112年度上易字第625號｜刑事：背信｜裁判日期：113 年 03 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第625號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告黃彥琛選任辯護人柏有為律師張峪嘉律師上訴人即被告鄭國章選任辯護人張銘珠律師參與人伯紳有限公司法定代理人黃彥琛參與人其右股份有限公司法定代理人鄭國章上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第392號，中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度調偵續字第6號，追加起訴案號：110 年度調偵續字第16號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表一編號1至23、25至36部分，及定應執行部分，均撤銷。黃彥琛共同犯背信罪，處有期徒刑壹年拾月。鄭國章共同犯背信罪，處有期徒刑貳年貳月。其他上訴駁回。鄭國章之未扣案犯罪所得新臺幣壹佰捌拾萬柒仟陸佰零伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人伯紳有限公司之未扣案犯罪所得新臺幣伍佰伍拾捌萬貳仟肆佰參拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人其右股份有限公司之財產不予宣告沒收。犯罪事實一、鄭國章原係光曄科技股份有限公司（址設新北市○○區○○○路0 段000號00樓之0，下稱光曄公司）之總經理（嗣於民國104 年9月30日離職），負責產品研發設計、採購、銷售、管理事務，係受光曄公司委任處理業務之人，對於其業務上之決策負有忠實義務。黃彥琛係鄭國章之朋友，亦為伯紳有限公司（址設新北市○○區○○路0段00號8樓，下稱伯紳公司）之負責人。光曄公司為製造美甲燈具、美甲凝膠之廠商。鄭國章明知光曄公司生產美甲燈所需之LED晶粒，應循正常採購程序向具此一原物料廠商直接採購，如從中安排其他公司先向原物料廠商採購後再轉售光曄公司，僅係徒增光曄公司採購成本，明顯不利光曄公司，亦違反其對光曄公司之忠實義務，鄭國章與黃彥琛竟基於意圖為自己、伯紳公司之不法利益，共同基於背信之犯意聯絡，由鄭國章擅自決定改向伯紳公司採購LED晶粒，伯紳公司則先分別向新世紀光電股份有限公司（下稱新世紀公司）、葳天科技股份有限公司（下稱葳天公司）、鈺創合成有限公司（下稱鈺創公司）及興亮公司（下合稱葳天等公司）採購LED晶粒後，復接續於附表一編號編號1至9、 13至23、25至36所示日期轉售予光曄公司，致使光曄公司從中承擔附表一編號1至9、 13至23、25至36 之產品品質下降及交易價差損害，而伯紳公司從中獲取新臺幣（未標明幣別時，下同）739萬43元（原判決誤載為757萬4,993元，應予更正）之不法利益，黃彥琛則將附表一編號13至23、25至31之伯紳公司獲取之不法利益中，以7成計算即180萬7,605元（原判決誤載為193萬7,070元，應予更正），以現金方式轉付予鄭國章所有，伯紳公司因黃彥琛、鄭國章之上開行為，而無償保有558萬2,438元（原判決誤載為563 萬3,792元，應予更正）之所得。二、案經光曄公司告訴暨法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴理由甲、本院審理範圍一、附表一編號1至36部分，檢察官起訴、追加起訴被告黃彥琛、鄭國章共犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。附表二編號1 至5部分，檢察官起訴被告黃彥琛共犯刑法第342條第1項之背信罪嫌（4罪）、刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪嫌（1罪）。另經檢察官提出110年度蒞字第2728號補充理由書補充「伯紳公司轉售LED晶粒來源，包含葳天公司、新世紀公司、鈺創公司及興亮公司」，且追加起訴書亦為相同記載，先予敘明。二、原判決關於附表一編號1至36部分，就附表一編號1至23、編號25至36為被告2人有罪判決，另就附表一編號24為被告2人無罪判決。關於附表二編號1至5，為被告黃彥琛無罪判決。三、檢察官上訴範圍（見本院卷一第69至78、354頁）㈠附表一編號1至23、編號25至36之被告2人有罪部分：量刑、定執行均過輕。㈡附表一編號24之無罪部分，不在上訴範圍。㈢附表二編號1至5之被告黃彥琛無罪部分：應改判有罪。四、被告2人上訴範圍：原判決關於附表一編號1至23、編號25至36之諭知被告2人有罪部分（見本院卷一第111至117、354頁，本院卷一第125至161、355頁）。五、由上可知，本院審理範圍為：原判決附表一編號1至23、編號25至36之諭知被告2人有罪部分，及原判決附表二編號1至5，諭知被告黃彥琛無罪部分。乙、有罪部分壹、證據能力部分：一、爭執證據能力㈠被告黃彥琛、鄭國章及辯護人爭執：所有證人在法務部調查局新北市調查處（下稱調詢）所述、檢察事務官訊問所述、偵訊中未經具結所述，均無證據能力（見本院卷一第364、367頁，本院卷一第364、367、368、418至421頁）。經查： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有特信性、必要性時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力。 ⒉本案所有證人在調查局所述、檢察事務官訊問所述、偵訊中未經具結所述，屬於被告2人以外之人於審判外之陳述，且經被告2人及其辯護人爭執各該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，均無證據能力，惟仍得以作為彈劾證據使用，附此敘明。㈡被告鄭國章及辯護人爭執共同被告黃彥琛於調詢中所述，為審判外陳述、且經遭誘導詢問，認無證據能力（見本院卷一第419頁，本院卷二第33頁）。經查： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查共同被告黃彥琛於調詢時所為之陳述，就關於被告鄭國章部分，屬於被告鄭國章以外之人於審判外之陳述，且經被告鄭國章及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，前揭陳述就關於被告鄭國章部分，並無證據能力，惟仍得以作為彈劾證據使用，附此敘明。 ⒉至被告黃彥琛對於自己之歷次陳述，其於本院供述「所述實在，沒有意見，均在自由意識下所為之陳述」等語（見本院卷一第369頁），而被告鄭國章為其主張調詢中遭誘導訊問云云，自難採酌。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上開爭執部分外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、本院之判斷一、被告辯解及辯護人之辯護內容㈠上訴人即被告黃彥琛否認有背信的犯意，辯稱：關於客觀的交易流程不爭執，這是屬於正常的採購過程。我確實有把差價的7成給鄭國章，是在附表一編號10至23、25至31時期；伯紳公司與光曄公司進行交易的時候，與所有其他往來客戶的商業交易流程都是相同的，沒有要損害光曄公司的意思，也沒有對伯紳公司有任何不法利益的想法等語。辯護人辯護稱：交易的過程並未損害光曄公司的利益，光曄公司甚至用比較低的價格向伯紳公司進貨，被告沒有背信故意。又附表一編號1至9之交易時間為102、103年，被告黃彥琛並未給付款項給被告鄭國章，可見被告2人並無有犯意聯絡及行為分擔等語。㈡上訴人即被告鄭國章否認背信的犯意。辯稱：對於交易過程沒有意見，這是正常的採購過程等語。辯護人辯護稱：被告鄭國章有依照光曄公司的採購程序而為詢價、比價、議價，再呈核給有決定權的人決核，可見被告鄭國章都是按照程序辦理，光曄公司也提出呈核單（上證2）、生產採購單，就是正式呈核上去的，前面的流程也會用電子郵件來呈核，這些都是光曄公司正常的採購程序，被告沒有違反。原審也誤認要向供應商採購，不能向貿易商採購，但是光曄公司從來沒有說不能向貿易商採購，只要價格低就可以採購，因伯紳公司的報價較低，被告鄭國章採用聯合採購的方式，而與伯紳聯合採購，這是商業界常用的方式，辦理共同採購所以比較便宜，光曄公司採購的時候伯紳公司是低價的，葳天公司是高價的，所以向伯紳公司買貨，詢價、報價向最低價格的廠商購買，才是合理的等語。二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告鄭國章於104年9月30日離職前係光曄公司之總經理，負責產品研發設計、採購、銷售、管理事務，係受光曄公司委任處理業務之人，其與被告黃彥琛為大學時期即認識之多年好友，被告黃彥琛另經營主要以販售光碟、印刷及化工等原物料為業之伯紳公司。嗣自102年9月起，伯紳公司開始陸續向新世紀等5公司採購LED晶粒，因此購得及取得之LED晶粒亦陸續轉售予光曄公司，各筆轉售交易詳如附表一所示等節，業據被告2人坦認在卷（見新北檢105年度他字第2099號卷《下稱他2099卷》第229頁，新北檢105年度偵字第16294號卷四《下稱偵卷四》第38至41、93至95、119至120頁，同偵查案號卷五《下稱偵卷五》第311頁，原審110年度易字第16號卷《下稱原審卷》一第212至214頁，原審110年度易字第392號卷《下稱原審追加卷》一第229至230頁）。㈡並有光曄公司人事資料表、員工離職申請書、離職手續清單、伯紳公司、鈺創公司、光曄公司經濟部商業司公司基本資料查詢結果、葳天公司光曄/伯紳出貨紀錄、伯紳公司（新世紀）廠商付款紀錄、伯紳公司（葳天）廠商付款紀錄、伯紳公司進銷貨報表、伯紳公司採購單、葳天公司國內銷貨單、統一發票、伯紳公司銷貨單、統一發票、葳天公司代工銷貨單、被告鄭國章被扣押之平板電腦檔案中檔名為「Statement_胖_00000000（22）_xlsx」之由被告黃彥琛自製之試算表、葳天公司104年伯紳訂單明細、葳天公司104年光曄訂單明細、光曄公司廠商進貨明細表（分別包括葳天公司、新世紀公司及伯紳公司部分）、財政部南區國稅局110年4月9日南區國稅審四字第1101002693號函及檢附之新世紀公司自102年1月起至104年12月止對伯紳公司之銷項發票明細表、新世紀公司110年6月17日(110)新世紀字第0219號函及檢附之對伯紳公司自102年1月1日起至104年12月31日止之LED晶粒銷貨明細清單（含統一發票）、光曄公司生產採購單、核決權限表等件為憑（見他2099卷第19至21、49至51、159頁，新北檢105年度偵字第16294號卷一《下稱偵卷一》第155至156 頁，偵卷四第62、107、165至169、171至229、237至239、245、253至255、259至261、271至277、285至323頁，偵卷五第25至26頁，106年度警聲搜字第1427號卷《下稱警聲搜卷》第35、36頁，新北檢110年度調偵續字第16號卷《下稱調偵續卷》第61至71頁，原審追加卷一第153、187至218頁）附卷可稽。是以，被告2人坦認之上開客觀事實，應堪認定。㈢依據光曄公司核決權限表，有關國內、國外進貨項目，於採購金額500萬元以下，總經理即有核決權限，採購金額逾500萬元始須經董事長核決（見原審追加卷一第216頁），業據證人即光曄公司管理部副理胡秀玲於原審審理中證述在卷（見原審卷一第510至511頁）。觀諸附表一所示光曄公司向伯紳公司採購LED晶粒交易之金額均未逾500萬元，顯示此部分交易僅由總經理決行即可，而毋庸上呈由董事長核決，此與光曄公司對伯紳公司之生產採購單上所列最高權限者之批示為總經理即被告鄭國章，而不包括董事長（見原審追加卷一第207至第213頁）等情一致。是以，本案附表一編號1至9、13至23、25至36所列載之交易規模，僅由身為光曄公司總經理之被告鄭國章單獨核決即可，至被告辯稱：伯紳公司成為光曄公司有關LED晶粒採購之供應商係因經光曄公司董事長之同意或核決所致云云，應係事後飾卸之詞，無足採信。㈣再觀諸葳天公司函覆本院稱：⑴LED内的「激納二極體」（LED Zener Diode)，為抗靜電元件，因此亦可說為LED的保護元件。⑵「激納二極體」（LED Zener Diode)的功能有區別，以本院詢問之案件，可分為水平Zener與垂直Zener兩種。⑶本公司自104年4月22日起至104年12月31日止，出售予伯紳公司、光曄公司之LED，都包含「激納二極體」。再細繹附件所示之訂單明細，可知：伯紳公司、光曄公司訂單内「激納二極體」元件規格不盡相同，光曄公司採購之「銷貨品名開頭為PM2E/PM2F」，底部不要帶極性，所以用水平Zener，價格會比較貴，因為物料貴45%；而伯紳公司多數採購之「銷貨品名開頭為PM2L」，底部本來就帶極性，所以用垂直Zener，價格會比較便宜等情，有葳天公司112年12月27日函及附件在卷可憑（本院卷二第155至159頁）。參以被告鄭國章於本院供述：這是之前跟葳天公司討論的去掉激納二極體，但是他們不建議去掉，因為怕會有靜電的干擾，故後來的採購還是有「激納二極體」等語（見本院卷二第410頁）。由上可知，因LED内的「激納二極體」屬於保護元件之特性，不至於影響其他元件運作及產品之功能，被告鄭國章本欲去掉「激納二極體」元件，嗣由伯紳公司出面向葳天公司採購較低規格、較便宜之元件所組成LED晶粒，充作光曄公司原本採購之較高規格、價高之元件所組成LED晶粒，再以伯紳公司具備高強之議價能力為由，創造出被告鄭國章依告訴人光曄公司規程而向報價較低之伯紳公司採購LED晶粒，顯然違背其對於告訴人光曄公司之忠誠義務，不僅損及告訴人光曄公司之產品品質、可能之交易價差，另使伯紳公司轉取價差之不法利益，應堪認定。㈤參以卷附被告鄭國章與證人即葳天公司業務張恒嘉往來之電子郵件傳送紀錄（見偵卷四第57至61頁）： ⒈證人張恒嘉於104年3月24日17時58分許前傳送主旨：「400 nm k1-LED報價」之電子郵件予被告鄭國章，被告鄭國章即於前揭時間回覆：「關於1kk的400nm K1-LED的報價資訊請再儘速提供給FISHER，有什麼問題可以直接聯絡FISHER，感謝！」，並提供FISHER即被告黃彥琛之聯絡資訊。⒉證人張恒嘉旋於同日19時41分許傳送報價資訊予被告黃彥琛後，而被告鄭國章於同日22時3分許回覆：「Hank, Payment term要怎麼樣會比較好？」。 ⒊證人張恒嘉於翌（25）日上午9時19許回覆：「按跟光曄原交易條件是預付30%，月結45天，我這可能儘量維持一樣月結45天，但因為我們現在要上櫃了，放帳條件會趨於嚴格，所有因交易客戶都要押張個人本票，如果有信用狀，我想應該也是可以，不然以伯紳現有資本額給的額度，跟我們每月假如出200kPcs，坦白說月結30天都會困難的，因為不太會有公司放額度會超過資本額，必須有一些抵押，公司才會比較放心，看我跟Fisher約時間見面聊一下好了，TKS~」。被告鄭國章旋於同日10時26分許回覆：「Ok，你跟他談一下，有問題跟我說一下」等語。 ⒋是依上開電子郵件傳送過程、內容，被告鄭國章主動向葳天公司業務張恒嘉表達：報價資訊提供被告黃彥琛，且被告鄭國章積極為被告黃彥琛所經營之伯紳公司洽談給付貨款之寬限期，亦堪認定。㈥又被告2人對於自己之歷次陳述，其於本院供述：所述實在、沒有意見、出於自由意識等情（見本院卷一第369頁，本院卷二第407頁）。分別供述如下： ⒈被告鄭國章⑴於調詢中供述：因為伯紳公司負責人黃彥琛是我大學同學，平常也幫我在市場上找一些我工作上需要的料件，所以我想把業績做給他，就把原光曄公司向葳天公司採購LED的交易模式，改成由伯紳公司先向葳天公司採購，再賣給光曄公司，這樣除了伯紳公司可以議價取得價差外，我也請葳天公司將原本光曄公司直接採購的LED材料中的激納二極體去掉，因為該二極體的功能是防止在乾冷的環境下會產生靜電損壞LED元件，而臺灣的氣候我覺得比較沒有靜電問題，而且LED產品技術也提高了本身的抗靜電能力，所以伯紳公司購買LED的單價也因此比光曄公司購買來的低，這樣伯紳公司轉賣給光曄公司時可以取得一些利潤，算是我做給伯紳公司的等語（見偵四卷第43至44頁）。⑵嗣於偵詢中供承：給伯紳公司賺取價差是因為伯紳公司的負責人是我的大學同學，因此我讓他賺取價差等語（見新北檢107年度調偵字第574號卷一《下稱調偵卷一》第75頁）。 ⒉被告黃彥琛⑴於偵訊供承：鄭國章是光曄公司總經理，也是我大學同學，平日就有往來，我也會問他有何生意可以做，他有提一些光曄公司需要用到的原物料，其中LED紫外燈我們這裡有經驗，就配合光曄公司。伯紳公司是做印刷業的傳統紫外燈管，但光曄公司需要的是LED紫外燈管。光曄公司一開始是向葳天採購，介紹我向葳天採購後，再由伯紳公司賣給光曄公司，是鄭國章希望幫伯紳公司的忙，可以讓伯紳有多一點生意等語（見偵卷四第120頁）。⑵ 另於調詢中供稱：我會向新世紀等5公司採購LED晶片（粒），是鄭國章告訴我可以向這些公司下單採購，再賣給光曄公司，至於這些公司是否原本就是光曄公司的供應商，我不清楚。從104年初，鄭國章主動來找我，希望我以伯紳公司名義向他提供給我的供應商名單來下單採購不同規格的LED晶片（粒），再轉售給光曄公司，我們雙方約定賣給光曄公司利潤的7成歸鄭國章，並以現金給付，剩下的3成則歸伯紳公司所有等語（見偵卷五第311至312頁）。 ⒊互核被告2人上開供述內容，可知被告2人交情甚好，被告鄭國章為增加被告黃彥琛所經營伯紳公司生意機會，遂提供相關有在販售LED晶粒廠商名單，供伯紳公司聯繫、採購後，再轉售予光曄公司等情，應堪認定。㈦按背信罪之本質在於一方違反因雙方信賴關係所負照料他方財產利益之義務（信託義務），導致他方發生財產損害。所保護之法益，係被害人（本人）之整體財產利益。刑法第342條背信罪所稱「違背其任務」，係指在為他人處理事務時，違背其基於法令、章程、契約等規範所生照料他方財產利益應盡之義務。又背信罪行為之結果，須致生損害於本人之財產或其他利益。所謂本人之財產，係指本人之全體財產，不以本人委託之財產為限。所謂本人之其他利益，係指具體財產以外之其他財產上之利益，包括財產上現存權利或權利以外之利益。凡使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。且所生損害之數額，不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足（最高法院110年度台上字第5879號判決意旨參照）。經查： ⒈而被告鄭國章於104年9月30日離職前係告訴人光曄公司之總經理，其執行職務範圍內，對告訴人光曄公司負有忠實義務，為受告訴人光曄公司委任處理事務之人，在處理告訴人光曄公司事務時，必須出自為告訴人光曄公司之最佳利益之目的而為，不得圖謀自己或第三人之利益，侵吞、利用屬於光曄公司的機會，先予說明。 ⒉又被告黃彥琛於本院坦認：我確實有把差價的7成給鄭國章金額是193萬7,070元等語，核與被告鄭國章於本院坦承：我有收到193萬7,070元等語相符（均見本院卷一第356頁）。參以伯紳公司於附表一編號1至9、13至23、25至36之營業收入達3,574萬2,083元，轉售予告訴人光曄公司所獲取之價差達739萬43元（參見附表一「小計」欄）。佐以前開所載：被告鄭國章主動向葳天公司業務張恒嘉表達：報價資訊提供被告黃彥琛，且被告鄭國章積極為被告黃彥琛所經營之伯紳公司洽談給付貨款之寬限期等情節。 ⒊是認，被告鄭國章主觀上自有不法所有意圖，客觀上亦違背其對告訴人光曄公司之忠實義務，而屬違背任務，造成告訴人光曄公司之產品品質降低、價差損失，並致第三人伯紳公司獲取價差之不法利益，已該當於背信罪之構成要件。 ⒋另被告黃彥琛知悉被告鄭國章為告訴人光曄公司之總經理，平白由被告鄭國章出面洽談葳天公司之報價、伯紳公司之付款寬限期，其經營之伯紳公司順勢向葳天等公司採購、轉售告訴人光曄公司，即可於附表一編號1至9、13至23、25至36期間之營業額達3,574萬2,083元、賺取價差739 萬43元，均如前述，顯然知悉伯紳公司獲利實來自光曄公司所多墊付之採購成本，然其仍同意被告鄭國章之提議並提供伯紳公司居中採購及轉售，是其與被告鄭國章相同犯意聯絡，並有行為分擔，亦堪認定。㈧至告訴人公司指訴被告鄭國章於104年9月30日離職後之相關交易部分，因被告鄭國章不具光曄公司總經理之身分與職位，此部分之交易縱或與其先前之安排有關，但被告鄭國章自離職後，在執行職務上既不再對光曄公司負有忠實義務，自無從認被告鄭國章有何違反受託任務之行為，被告黃彥琛亦無從與之共同以背信罪相繩，併此說明。㈨被告2人及辯護人主張：伯紳公司具有較光曄公司優良的議價能力及可併量價購等採購條件，所購得之LED晶粒單價低於光曄公司自行採購乙節。惟查： ⒈伯紳公司向葳天公司採購較低規格、較便宜之「激納二極體」保護元件，且由被告鄭國章出面指示葳天業務報價、洽談伯紳公司之付款寬限期，均如前述，顯然未見辯護人所指「伯紳公司具有較光曄公司優良的議價能力及可併量價購等採購條件」情狀，自難採信。 ⒉另觀諸告訴人光曄公司與葳天公司之廠商進貨明細表；葳天公司提出之104年之光曄公司訂單明細、104年之伯紳公司訂單明細，可知：葳天公司最早係於102年3月起至104 年2月間頻繁與光曄公司間有LED晶粒之交易紀錄，惟其後即中斷，直至104年11月25日起始恢復交易；另伯紳公司係自104年4月間起至104年11月12日止向葳天公司採購LED晶粒（見調偵續卷第61至63頁，原審追加卷一第153頁，警聲搜卷第35、36頁）。足見伯紳公司向葳天公司採購LED晶粒期間，確實發生在光曄公司與葳天公司停止交易期間，兩者並無重疊之交易期間可資比對，無從以不同交易時間遽認伯紳公司有較光曄公司佳之議價能力而可採購到較低單價之LED晶粒。 ⒊再查，觀諸光曄公司提出之與新世紀公司之廠商進貨明細表及新世紀公司提供其與伯紳公司間之LED晶粒銷貨紀錄，可知：新世紀公司最早係於101年3月起至102年7月間頻繁與光曄公司間有LED晶粒之交易紀錄，惟其後即中斷，而伯紳公司及係自上開交易中斷後之102年9月間起至103 年3月間止向新世紀公司採購LED晶粒（見調偵續卷第65頁，原審追加卷一第190頁）。足見伯紳公司向新世紀公司採購LED晶粒期間，確實發生在光曄公司與新世紀公司停止交易期間，兩者並無重疊之交易期間可資比對，同理，亦無從以不同交易時間遽認伯紳公司有較光曄公司佳之議價能力而可採購到較低單價之LED晶粒。被告鄭國章之辯護人以不同時間之採購價格認為伯紳公司有為光曄公司取得成本單價較低之LED晶粒云云，並非可取。 ⒋由上可知，伯紳公司在向新世紀公司、葳天公司採購LED晶粒時，光曄公司於同時間未向新世紀公司、葳天公司採購，不可能達成所謂併量採購、以量制價之效果。參以被告黃彥琛於原審供稱：伯紳公司採購LED晶粒流程，係先獲悉光曄公司所需LED晶粒規格及數量後再去向供應商接洽等語（見原審卷二第112頁），可見伯紳公司係本於光曄公司之需求量而向LED晶粒供應商採購，並無何等大量採購之情事，此與伯紳公司進銷貨報表所顯示，伯紳公司向葳天公司所採購之LED晶粒多係以同樣數量或接近數量轉銷予光曄公司吻合（見偵卷四第165至169頁），益徵伯紳公司並不具備大量採購、壓低購買LED晶粒單價之能力。 ⒌雖證人即葳天公司總經理邢陳震崙於原審曾證稱：葳天公司與伯紳公司就銷售LED的價格並不是完全照葳天公司與光曄公司訂的合約走，因為當時我們有期望與伯紳做更多生意，超越光曄云云（見原審卷一第561頁），但其又證稱其與張恒嘉在討論此事時，是發生在因發生LED晶粒有瑕疵，張恒嘉才告知我關於光曄的貨都改出給伯紳的時間點，葳天公司與伯紳公司間的議價我沒有參與，都是張恒嘉處理，形式上他談的交易價格要回報經過我核可，但有時文件多，我們大致有個底線，不會賠錢、利潤不會太低，就不會很嚴格審查，沒有太奇怪的狀況大致上都會同意等語（見原審卷一第562至564頁）。可見證人邢陳震崙實際上並未參與葳天公司與伯紳公司商討價格過程，其僅係依憑對張恒嘉的信賴即核可伯紳公司向葳天公司採購，其甚至是直到接獲反應葳天公司出貨的LED有瑕疵，才發現葳天公司原先出貨給光曄公司的產品係出貨給伯紳公司，才進而與張恒嘉討論或可擴大與伯紳公司間之交易，顯然在其與張恒嘉討論葳天公司對伯紳公司之期待之前，葳天公司早已出貨銷售LED晶粒予伯紳公司，故其前揭證稱是因期望能與伯紳公司發展更多生意，而給予伯紳公司較低之報價云云，因其前後證述有前述之矛盾之處，而有瑕疵可指，非可遽採。㈩被告2人下列辯解，無足採認為有利認定： ⒈被告鄭國章之辯護人辯護稱：附表一編號27之LED晶粒，係新世紀公司贈送給伯紳公司之免費備品庫存，雖有銷售予光曄公司，但非買進後轉售，光曄公司不得主張受有此筆之價差損失云云。然新世紀公司雖係無償提供該筆LED晶粒予伯紳公司，惟此顯係伴隨伯紳公司向新世紀公司先前採購LED晶粒交易所生，而亦屬被告2人所開創不必要之伯紳公司向新世紀公司採購LED晶粒交易之一部分，且實際上伯紳公司亦有將該筆LED晶粒轉售予光曄公司獲取利潤，而致光曄公司產生支付該筆交易價差之損害，自仍屬本案背信交易範圍，此部分所辯，洵非可取。 ⒉另被告鄭國章之辯護人辯護稱：光曄公司未向鈺創公司及興亮公司採購過LED晶粒，不得主張受有損害云云。惟伯紳公司既有將向該2公司採購之LED晶粒轉售予光曄公司之事實，客觀上即係剝奪光曄公司逕行向該2公司直接採購之機會，且此係因被告鄭國章向被告黃彥琛提供可供應LED晶粒之供應商名單所致，業據被告黃彥琛陳述在卷（見偵卷五第311頁），且此與被告鄭國章確具熟悉LED晶粒供應商之專業背景與能力相吻合，復其又自述與被告黃彥琛交情良好，又係為提升伯紳公司業績而安排伯紳公司向供應商採購LED晶粒轉售予光曄公司，豈有不向被告黃彥琛介紹LED晶粒供應商之理，是被告黃彥琛此部分所述較為可採，被告鄭國章再三否認有提供LED晶粒供應商予被告黃彥琛云云，難以採信。是光曄公司即係因被告2人安排伯紳公司向該2公司採購致其須另承擔光曄公司向伯紳公司採購該批LED晶粒價差之損失，當屬被告2人背信行為所造成之損害範圍。辯護意旨此節所辯，仍非可取。 ⒊雖被告鄭國章之辯護人援引證人涂若望於調詢時證稱：102 年開始鄭國章利用職務以光曄公司名義，改向伯紳公司採購，伯紳公司給予光曄公司的晶粒報價較以往單價只便宜0.1元等語（見警聲搜卷第8頁背面），惟細繹證人涂若望之前揭證言中，既未說明其所認伯紳公司較葳天公司報價為低所憑之對比交易、期間為何，自難遽採。又證人胡秀玲於原審證述：前於偵詢中所稱伯紳公司購買價格低於葳天公司每單位1元之進貨時間點是不同的，即兩者採購的時間點是不同的等語（見原審卷一第512至513、515頁），故其既係就不同交易時間而為報價高低之比較，認其所為證詞，無足作為被告2人有利之認定。辯護意旨以此為辯，亦不可取。 ⒋另被告鄭國章之辯護人提出104年6月30日電子郵件紀錄，欲證明光曄公司係經正常議價、比價程序向伯紳公司採購LED晶粒云云（見原審追加卷一第293頁），然其上所載所謂之LED議價紀錄，並未具體提出同一時間或期間各間公司之報價與議價、擇定過程，僅係約略記載某日期或某期間向何供應商以何單價採購結果，難證明光曄公司係如何決定與何供應商採購之過程。再者，其上所載葳天公司最後價格期間係103年9月17日至104年2月26日，但依證人張恒嘉於調詢所述、與被告鄭國章之前開電子郵件往來紀錄，可知被告鄭國章於104年3、4月間即與證人張恒嘉討論LED晶粒銷售價格，然被告鄭國章並未回報光曄公司作為向葳天公司採購基礎，反係找伯紳公司從中代購，故此部分實難作為伯紳公司報價較葳天公司為低之佐證。 ⒌又被告黃彥琛之辯護人以伯紳公司係因以支付預付款及提供本票為擔保之交易條件，而取得葳天公司同意提供較優惠之LED晶粒採購價格云云，並提出被告黃彥琛於104年3 月26日與張恒嘉間之電子郵件紀錄、保證貨款票據同意書、本票、伯紳公司104年4月7日採購單影本為證（見原審卷一第309至315頁）。惟查： ⑴觀諸前開證人張恒嘉與被告鄭國章往來之電子郵件，可知證人張恒嘉於電子郵件中表示：「按跟光曄原交易條件是預付30%，月結45天，我這可能儘量維持一樣月結45天，但因為我們現在要上櫃了，放帳條件會趨於嚴格，所有因交易客戶都要押張個人本票，如果有信用狀，我想應該也是可以，不然以伯紳現有資本額給的額度，跟我們每月假如出200kPcs，坦白說月結30天都會困難的，因為不太會有公司放額度會超過資本額，必須有一些抵押，公司才會比較放心，看我跟Fisher約時間見面聊一下好了，TKS~」等語（見偵卷四第57頁），業已透露依伯紳公司之資本額，無法採用與光曄公司相同之付款條件，縱使交易量夠大，亦無法以較短之結帳天數徵得葳天公司同意交易，必須提供如信用狀或個人本票等擔保始可能採相同之付款條件等情甚明。此部分核與證人張恒嘉於調詢中證稱：葳天公司與伯紳公司先前並無業務往來，會於104年4月至11月間有業務往來，主要是基於對於鄭國章之信任以及要求伯紳公司提供300萬元予葳天公司擔保，葳天公司才願意與伯紳公司業務往來等語相符（見警聲搜卷第27頁），及證人邢陳震崙於原審證稱：如果我們要放帳給客戶，我們要做一些調查，如果交易時間不夠久或沒辦法很確定該公司，一般而言會不放帳，如果客戶還是要求放帳，臺灣的客戶可以用開本票來處理，會押本票的公司通常是沒交易過，交易很久的話我可能會放帳給他，但有本票就較有保障等語（見原審卷一第559、562頁）相符。 ⑵是以，縱因伯紳公司提供被告黃彥琛個人開立之面額300 萬元本票作為擔保，及104年4月7日採購訂單採首次以現金付款，致使後續訂單月結45日等較優於光曄公司之付款條件，僅因伯紳公司資本額較為薄弱而須對葳天公司提供擔保及較佳之付款條件所致，無從推認伯紳公司係因提供擔保及較佳之付款條件而具有可議得較佳報價之優勢，此節辯護意旨仍非可採。 ⒍至被告黃彥琛並未於伯紳公司轉售LED晶粒予光曄公司之初（即附表一編號1至9），即將所獲利潤分予被告鄭國章，惟因被告2人內部之間約定以何等比例分配、自何時起分配被告黃彥琛因伯紳公司轉售LED晶粒予光曄公司所賺取之價差利潤，本得由其2人自行考量、規劃，其等內部如何分配此等價差利潤及分配動機為何，或涉及個人背信犯罪所得之認定，但與是否該當背信罪之構成要件無涉，被告及辯護人憑此辯稱：純為贊助創業金，無主觀犯意、並非朋分不法利潤之佣金云云，無足採信。 綜上，本案事證明確，被告2人之上開犯行，均堪予定，自應依法予以論科。三、論罪㈠核被告2人所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。㈡接續犯 ⒈按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前所規定之連續犯，最高法院98年度台上字第1713號判決著有明文。 ⒉被告2人基於背信之單一犯意，於附表一編號1至9、 13至2 3、25至36之密接時間內，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，皆以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應以接續犯論以一背信罪。 ⒊雖刑法第342條第1項於103年6月18日修正公布施行，而於同年6月20日生效，因本院論以接續犯之包括一罪，因附表一編號41之訂單交易為104年11月25日，不生新舊法比較之問題，直接適用現行刑法第342條第1項之規定，併予說明。㈢共同正犯被告2人具有犯意聯絡及行為分擔，業經本院認定如前，被告黃彥琛雖未受光曄公司委託執行任務而不具為其處理事務之身分，惟其與有此身分之被告鄭國章共同實行背信行為依刑法第31條第1項前段之規定，仍為共同正犯，本院審酌被告黃彥琛共同背信之犯罪情節與分工，其提供伯紳公司採購LED晶粒轉售予光曄公司，甚屬關鍵，其所經營之伯紳公司從中獲取價差利潤，實應予非難，其參與之犯罪情節與分工並無顯然較具備身分之被告鄭國章參與程度為低等一切情狀，爰均不依刑法第31條第1項後段減輕其刑。四、聲請調查證據部分㈠被告黃彥琛及辯護人聲請傳訊證人即仁誠科技公司的業務經理張健義（待證事實：伯紳公司確實有開發LED晶粒的市場，因為證人為仁誠科技公司的業務經理，可以證明伯紳公司持續有與仁誠公司關於LED晶粒採購及銷售）乙節（見本院卷一第370、386、387頁，本院卷二第407頁）。業經檢察官表示稱：關於黃彥琛聲請傳訊張健義部分，因辯護人陳稱：縱然有拓展業務，但是最終沒有結果，與本案沒有關聯性等語（見本院卷一第371頁）。經查：辯護人當庭業已敘明：伯紳公司的確有要去拓展LED晶粒業務，廠商有想要跟伯紳做生意，把價格降低來做生意，最終伯紳公司沒有拓展這部分的業務，但是有這樣的想法等語（見本院卷一第370頁），是以，既然伯紳公司僅有想法而未拓展LED晶粒業務業務，自無傳喚證人張健義之必要，本院認無調查此部分證據之必要性。㈡被告鄭國章及辯護人聲請調查證人張恒嘉調詢之錄音錄影；另聲請傳喚新世紀公司承辦人員（待證事實：原審判決第18、19頁之理由錯誤）乙節（見本院卷二第407頁）。經查： ⒈被告鄭國章及辯護人既已爭執證人張恒嘉於調詢中所述之證據能力，並經本院裁定無證據能力，已如前述，自無再予調查證人張恒嘉於調詢所述之影音內容之必要，顯無調查此部分證據之必要性。 ⒉聲請傳喚新世紀公司承辦人員部分，因證人姓名、年籍均不詳，且原審判決第18、19頁之理由，係法院彈劾被告等人辯解所憑之理由（詳見原審判決第12頁標題「㈣被告等及其等所辯護人其餘所辯不可採之理由：」，本院認無從傳喚，亦認無調查此部分證據之必要性。㈢另被告鄭國章及辯護人聲請命告訴人光曄公司提出辦理LED採購的詢價、議價、比價的資料（待證事實：為證明光曄公司在採購LED時，伯紳公司的報價確實較葳天或其他公司較低，因被告鄭國章已經離職了，要請光曄公司提出）乙節（見本院卷一第370、423、491頁）。已據告訴代理人當庭回覆稱：102年10月到104年9月間的LED採購業務，都是被告鄭國章自行為光曄公司自行處理的，所以光曄公司沒有任何的書面或電腦紀錄，這也是我們提出本案告訴的原因之一，是鄭國章沒有經過議價的過程，所以告訴人公司沒有這方面的資料等語（見本院卷一第372頁），併此說明。五、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨認：被告2人為附表一編號10至12行為，亦構成刑法第342條第1項之背信罪嫌。㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。㈢經查：觀諸附表一編號10至12之產品品號、廠商均不詳，自無從認定被告2人究係向何廠商、採購何產品品號之LED晶粒後、再轉售予告訴人光曄公司，而從中獲取價差之利益，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，自不得對被告2人為不利之認定，是認此部分不能證明被告2人犯罪，本應為無罪之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與本院前開論科之背信犯行間，具有接續犯之實質上一罪關係，自不另為無罪諭知。參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項一、原審認被告2人共犯背信犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告2人實行附表一編號1至9、 13至23、25至36所示背信行為，係持續基於同一犯罪動機而賡續為之，足認係在同一犯罪計畫中進行，行為方式亦為相同，乃基於單一犯意接續所為，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪，原判決認應予分論併罰，尚有未洽。㈡關於附表一編號10至12部分，因產品品號、廠商均不詳，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，自不得對被告2人為不利之認定，原判決逕認被告2人此部分之背信犯行成立，亦有適用證據法則不當之違誤。㈢關於沒收部分，有下列違誤之處： ⒈被告2人實行附表一編號1至9、 13至23、25至36所示背信犯行，於伯紳公司轉售LED晶粒予光曄公司時所獲取之交易價差利潤共為739萬43元（詳附表一「小計」欄位)，原判決未予扣除附表一編號10至12所示金額，致誤算為757 萬4,993元。 ⒉被告鄭國章分得附表一編號13至23、25至31金額為180萬7, 605元，原判決未予扣除附表一編號10至12所示金額，致誤算為193萬7,070元。 ⒊另就餘款558萬2,438元部分（計算式：739萬43元-180萬7, 605元=558萬2,438元)，為第三人即參與人伯紳公司所取得，符合刑法第38條之1第2項之第三人沒收規定（詳下述），原審徒以伯紳公司為被告黃彥琛獨自經營、決策之有限公司，認屬被告黃彥琛之犯罪所得，是認原審未予釐清自然人、公司法人格之不同，財產所有權有異，自有未洽。二、被告2人否認犯罪，關於附表一編號10至12部分有理由，經本院不另為無罪諭知外，其餘上訴均無理由；另檢察官指摘原審量刑過輕，亦無理由，惟因原判決既有前開違誤之處，原判決關於附表一編號1至23、編號25至36部分，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。至被告2人之定應執行刑部分，失所附麗，併予撤銷。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人為貪圖利益，竟共同合作由具備身分之被告鄭國章安排被告黃彥琛所經營之伯紳公司，在不必要之情況下介入光曄公司與LED晶粒供應商採購間之交易，獲取價差利潤之不法利益，致使光曄公司受有承擔品質降低、價差損失等成本損害；並審及考量被告2 人實行附表一編號1至9、 13至23、25至36之背信犯行，被告2人之之素行、犯罪動機、手段，被告鄭國章就附表一編號13至23、25至31分得之金額，被告黃彥琛所經營之伯紳公司獲取之不法利益、實際犯罪所得等數額，且被告2人迄未與告訴人光曄公司達成和解或補償損害等情；復考量被告2 人之犯罪參與及分工程度相當，均甚為關鍵，惟被告鄭國章究為直接對光曄公司負有忠實義務之人，且為起初提議本案損害光曄公司交易模式之獻策者，可歸責性略高於被告黃彥琛。兼衡被告2人於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷二第425頁），暨被告2人之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。肆、沒收部分一、刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又第38條之1第2、3項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」；「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。二、經查：㈠本院已於113年1月3日裁定第三人即參與人伯紳公司參與本案沒收程序，並經法定代理人即被告黃彥琛於審理程序到庭表示意見，先予敘明。㈡被告2人因實行附表一編號1至9、 13至23、25至36所示背信犯行，於伯紳公司轉售LED晶粒予光曄公司時所獲取之交易價差利潤共為739萬43元（詳附表一「小計」欄位），即為本案之犯罪所得： ⒈被告鄭國章分得附表一編號13至23、25至31金額為180萬7, 605元（詳附表一「小計」欄位），由被告鄭國章實質管有、處分（見本院卷二第424頁），為其犯罪所得，並未扣案，且未返還告訴人公司，依刑法第38條之1第1項、第3項前段等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至參與人其右公司既未取得上開犯罪所得，自不符合刑法第38條之1第2項之第三人沒收規定，本院關於參與人其右公司之財產，不予宣告沒收。⒉餘款558萬2,438元部分（計算式：739萬43元-180萬7,605元=558萬2,438元)，為第三人即參與人伯紳公司所取得等情，業據伯紳公司法定代理人即被告黃彥琛於本院陳稱：交易的獲利都是進到公司的帳戶等語在卷可查（見本院卷二第424頁），可認參與人伯紳公司係因被告黃彥琛違法行為而無償取得犯罪所得558萬2,438元，並未扣案，且未返還告訴人公司，依刑法第38條之1第2項第2款、第3前段等規定，就參與人伯紳公司之未扣案犯罪所得558萬2,438元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至附表一編號32至35所示交易價差之7成固有記載在被告鄭國章被扣押之平板電腦檔案中檔名為「Statement_胖_00000000（22）_xlsx」之由被告黃彥琛自製之試算表中之內（見偵卷五第25頁），惟被告黃彥琛否認有將此部分之利潤交予被告鄭國章，並稱因為該試算表內並無已支付此等款項之記載等情，與該試算表之記載相符，且無其他事證可佐被告鄭國章已領得此部分款項，是本案尚乏事證足以證明被告鄭國章有分得此部分之款項，無從對被告鄭國章宣告沒收，併此說明。丙、無罪部分一、公訴意旨另以：緣伍思樺（涉犯背信罪嫌部分，因實質上一罪經判決確定，另為不起訴處分）原係光曄公司之業務部經理（已於105年5月13日離職），負責客戶開發、銷售業務，與鄭國章均係受光曄公司委任處理業務之人。於鄭國章、伍思樺於任職光曄公司期間，曾分別簽立員工服務約定書，約定於任職期間不得經營與光曄公司業務相同或類似之公司，而從事競業行為。詎鄭國章、伍思樺竟與被告黃彥琛共同基於意圖為自己不法之利益、損害光曄公司利益之犯意聯絡，鄭國章於任職光曄公司期間之104年3月16日，與友人即被告黃彥琛共同設立與光曄公司經營業務相同（即製造美甲燈具、美甲凝膠）之其右有限公司（105年5月9日變更登記為其右股份有限公司，負責人為鄭國章，下稱其右公司），由伍思樺接續於104年6月至7月間，接洽屬光曄公司客戶之美國客戶Hand & Nail Harmony, Inc（下稱Harmony公司），並將Harmony公司原欲向光曄公司採購如附表所示之美甲燈共5萬500件，金額共計美金65萬6,700元之訂單轉予其右公司，被告黃彥琛再以鄭國章交付之材料供應商、協力製造廠商名單、價格，轉向光曄公司之供應商、協力製造商採購、製造美甲燈，待其右公司生產、製造完成Harmony公司訂購之美甲燈後，由其右公司出貨至被告黃彥琛之不知情之胞姊黃世芬於英屬維京群島設立之境外公司E-Read Co., Ltd（下稱E-Read公司），再由E-Read公司出貨予Harmony公司，Harmony公司則將貨款匯至E-Read公司於華南商業銀行國際金融業務分行申設之帳號0000000000000號帳戶（下稱華南銀行OBU帳戶），鄭國章、被告黃彥琛再將Harmony公司匯入之款項提領並轉匯至其右公司之華南商業銀行、玉山商業銀行等帳戶，以此方式而為違背其等任務之行為，致生損害於光曄公司銷售美甲燈之利益。因認被告黃彥琛就附表二編號1至4所為，係犯刑法第342條第1項之背信既遂罪嫌；就附表二編號5所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪嫌等語。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告黃彥琛涉犯此部分背信及背信未遂犯嫌，係以被告黃彥琛於調詢及偵查中之供述；證人即同案被告鄭國章、伍思樺於調詢及偵查中之供述；證人胡秀玲於偵查中之指訴、證人黃世芬於調詢時之證述、證人鄭漢文於調詢及偵查中之證述；Harmony公司原向光曄公司訂購如附表二所示訂單美甲燈之電子郵件、訂單、光曄公司如附表二所示產品單價相關文件；Harmony公司104年6月30日、104年7月5日寄送予光曄公司之取消訂單電子郵件；108年7月5日訊問筆錄暨勘驗照片；同案被告伍思樺製作之Harmony公司應收明細、出口報單5紙、華南商業銀行國外匯款單、華南商業銀行匯款水單3張、E-Read公司華南銀行OBU交易明細、華南銀行OBU帳戶紀錄、其右公司華南銀行帳戶、華南銀行104年12月11日賣匯交易憑證、104年7月29日其右公司向大晟之採購單等件為其主要論據。四、被告黃彥琛之辯解及辯護人之辯護內容㈠被告黃彥琛否認犯罪。辯稱：我有跟鄭國章一起成立其右公司，鄭國章是負責人，是鄭國章找我一起合作，當時鄭國章已向光曄公司提離職，客戶在鄭國章離職前就把訂單下給鄭國章，鄭國章就用其右公司的名義接單。我當時是負責幫鄭國章聯絡供應商，負責出貨給客戶，我當時沒有職稱，沒有名片，也沒有支薪，我沒有主觀犯意等語。㈡辯護人辯護稱：被告黃彥琛並非光曄公司員工，也不知道光曄公司與Harmony公司的下單狀況，被告黃彥琛沒有參與，對於過程不清楚，主觀上就沒有不法犯意等語。五、經查：㈠同案被告鄭國章與伍思樺於公訴意旨所載期間，先由伍思樺將光曄公司美國客戶Harmony公司原欲向光曄公司採購附表二編號1至5所示之美甲燈訂單，以附表二編號1至5所示較光曄公司售價更低之價格轉單予其右公司，待其右公司生產製造完成如附表二編號1至4美甲燈後，由其右公司出貨至不知情之黃彥琛胞姊黃世芬設立於英屬維京群島之E-Read公司，再由E-Read公司出貨予Harmony公司，貨品則直接由其右公司裝船運送予Harmony公司；附表二編號5所示訂單則因Harmony公司取消致未能完成出貨。附表二編號1至4所示貨款，則由Harmony公司匯款至E-Read公司之華南銀行OBU帳戶，鄭國章復以黃彥琛交付之華南銀行OBU帳戶之印章，將Harmony公司匯入之款項提領並轉匯至其右公司之華南商業銀行帳戶、玉山商業銀行帳戶，以此方式而為違背其等任務之行為，致生損害於光曄公司銷售美甲燈之利益，而經法院認定鄭國章、伍思樺均共同犯背信罪，分別經本院109年度上易字第1606號、原審法院109年度易字第158號判決有罪、宣告附條件緩刑確定，合先敘明。㈡被告黃彥琛主觀上是否明知或可得知悉同案被告鄭國章、伍思樺係出於違背對光曄公司之受託任務將原屬光曄公司之訂單移至其右公司，而與鄭國章、伍思樺具背信之犯意聯絡之疑義，經查： ⒈關於Harmony公司轉單過程及分工情形，證人伍思樺、鄭國章分別證述如下： ⑴證人伍思樺於調詢時證稱：104年5、6月間，鄭國章向我透漏他萌生自行創業的念頭，並力邀我加入他的團隊，我有些心動，約於同年6、7月間我便協助他與Harmony 公司聯絡、接洽、取得訂單及請款，之後我深感懊悔，因此至同年8、9月間我便向鄭國章表示不再繼續參與此事。於同年9月9日，黃彥琛可能還不知道我已退出，所以寄電子郵件給我向我索取Harmony公司之出貨文件，並寄到鄭國章位於光曄公司內部電子郵件信箱。該團隊就我、鄭國章及黃彥琛3人，我負責接收訂單，鄭國章負責生產、黃彥琛負責出貨，都用LINE在聯繫（見偵卷五第65至68頁）。嗣於偵詢中陳稱：Harmony公司跟我抱怨光曄公司產品售價太高，希望去尋找其他供應商，當時鄭國章也有向我抱怨公司內部事情，他想要自己創業，所以我就協助Harmony公司轉單向鄭國章採購，我主要聯絡的事情就是跟Harmony公司透露鄭國章那邊可以幫它們協助生產，比較低價，希望Harmony公司跟鄭國章下單，Harmony公司向鄭國章下單的產品是原本想向光曄公司議價但沒有成功的產品，Harmony公司還是有向光曄公司採購其他成品。Harmony公司在臺灣也會跟其他廠商採購，不是專屬光曄公司之客戶（見106年度偵字第38274號卷第103至104頁）。 ⑵證人鄭國章於調詢時陳稱：我在離職前，因為想要未來自己創業能夠得到客戶支持，才與Harmony公司接洽把部分想要開發的新美甲燈訂單下給我，但因當時其右公司只是登記沒有實際運作，所以我請黃彥琛幫忙提供一家境外公司來接Harmony公司的訂單，再協助其右公司向臺灣的供應商採購。因當時我還沒自光曄公司離職，我不出面的話相關供應商不會知道其右公司是我的，就由黃彥琛向大晟公司等塑膠射出廠及日碩公司等電路板製造及組裝廠下單，這些供應商出貨給其右公司後，再由其右公司出口給E-Read公司，E-Read公司再銷售給Harmony公司。其右公司下單使用之設計圖及模具是我自己設計的，日碩公司使用的電路版則是該公司自行設計的，非光曄公司所有。向供應商下單時，會告知供應商相對應的光曄公司料號的料件，供應商用屬於自己的「公模」來生產，只是該公模在光曄公司有專屬料號，我引用來參照。但在黃彥琛下單前，因為他不認識大晟公司的人，我是先有跟大晟公司董事長張錫檳聯絡，我會委由黃彥琛以另一家公司跟他聯絡下單，他跟我很熟，所以大晟公司才會依我的要求以光曄公司料號幫其右公司生產，他不知道其右公司是我的等語（見偵卷四第44至45頁，偵卷五第202、204頁），嗣於偵訊中陳稱：是我跟伍思樺負責轉單給黃世芬設立的境外公司，再由黃彥琛負責下料、製作、出貨。黃彥琛沒有參與要求客戶轉單，只負責出貨給客戶等語（見偵卷六第12頁）；另於偵詢中陳稱：我有向伍思樺提過離職的事，他初期有幫我聯絡客戶Harmony公司過5筆訂單，但最後一筆客戶有取消，聯絡內容包括客戶需要的數量、價格及規格；黃彥琛則是負責向供應商採購及下單等語（見調偵卷一第77頁）。再於原審證稱：都是我跟伍思樺與Harmony 公司作訂單接洽，黃彥琛主要是負責後面採購、備料及出貨等工作，我沒有告知黃彥琛上開訂單接洽過程，也不知道Harmony公司和光曄公司的訂單內容，我沒跟他說過這本來是光曄公司的訂單等語（見原審卷二第120 頁）。 ⒉經勾稽上開證人伍思樺及鄭國章證述內容，可知有關Harmo ny公司訂單轉單過程，確均係由證人伍思樺與鄭國章聯繫接洽，被告黃彥琛並未參與，其乃負責接獲訂單後，後續採購、製造、出貨等流程，以其所參與之分工及階段，其確可能不知悉所接獲之訂單，原來係伍思樺與鄭國章自光曄公司搶單而來。況被告黃彥琛本非光曄公司內部人員，對於光曄公司與Harmony公司間原來之交易情形，未必知悉，而知悉之內部人伍思樺及鄭國章，亦均未證稱有將該轉單過程告知被告黃彥琛，已如前述，而被告黃彥琛亦僅需按照接獲之訂單內容進行採購、生產、出貨，其無特地了解接單過程之動機與必要，證人伍思樺及鄭國章前揭證述亦與一般商業分工常態無違。 ⒊雖被告黃彥琛知悉Harmony公司原為光曄公司之客戶，惟如證人伍思樺前揭證述即知，Harmony公司並非光曄公司之專屬客戶，Harmony公司本有除光曄公司以外之交易選項，單從Harmony公司向E-Read公司下單採購美甲機乙情，實不足使人心生係因伍思樺、鄭國章從光曄公司搶單而來之連結，故此當非被告黃彥琛可得知悉或預料。 ⒋雖被告黃彥琛知悉其係使用光曄公司相關料號向供應商採購零件生產美甲機，惟依其供稱：因為當時其右公司剛成立沒多久，沒有自己的料號規格，所以鄭國章才會拿光曄公司原本的料號規格要我去向廠商詢價。雖係採購與光曄公司美甲燈相關零組件來組裝販售，但鄭國章跟我說內部的部分零組件會有不同，會做部分修改，因為我不懂美甲燈的設計等語（見偵卷五第310頁），則以Harmony公司美甲燈確實為被告黃彥琛首次以其右公司名義營運並處理美甲機生產事宜之情狀，其依憑對鄭國章之信賴，認僅係借用光曄公司料號採購，而未聯想到Harmony公司訂單訂購之美甲機原係向光曄公司訂購而來，亦非完全無據，故仍無法以此推論被告黃彥琛有何Harmony公司訂單係從光曄公司搶單而致之認識，是公訴意旨認被告黃彥琛有與伍思樺及鄭國章有背信之犯意聯絡乙節，依現有卷證而言，尚難證明。六、綜上所述，檢察官前揭所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依據「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，即屬不能證明被告黃彥琛此部分犯罪，自應為被告黃彥琛無罪之諭知。七、駁回上訴之理由㈠原審因認被告黃彥琛被訴共犯此部分之背信、背信未遂等罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。㈡檢察官上訴略以： ⒈被告黃彥琛於106年6月22日調詢中供述（見偵卷四第101至 102、103頁），可知被告黃彥琛供承其有與Nail Harmony公司接洽訂單之事實。是以，原審判決以被告黃彥琛並未參與向Nail Harmony公司接洽訂單過程為由，認被告黃彥琛確可能不知悉所接獲之訂單係伍思樺與鄭國章自光曄公司搶單而來等語，顯有違誤。 ⒉細繹被告黃彥琛偵查中供述（參偵卷四第91至104頁、卷五第307頁至310頁），被告黃彥琛於參與Nail Harmony轉單事件時，明確知悉：⑴鄭國章及伍思樺任職於光曄公司、⑵ 光曄公司營業項目為販售美甲機成品且以外銷為主、⑶Nai l Harmony公司為光曄公司的外國客戶、⑷鄭國章及伍思樺在未離職前，為其右公司承接Nail Harmony公司訂單、⑸其右公司所取得Nail Harmony公司之訂單亦係販售美甲機等情。析言之，被告黃彥琛雖非光曄公司之員工，惟其明知鄭國章、伍思樺為光曄公司之員工，且於未離職前即私下與光曄公司所屬客戶接洽美甲機訂單，出售與光曄公司營業項目相同之產品予光曄公司客戶。衡諸一般社會通念，具有一般智識經驗之人，均能預見公司員工於任職期間私下承接公司客戶之訂單，販售與公司業務相同之產品，可能使公司受有訂單或產品出售量減少之損害。由此，足徵被告黃彥琛對於鄭國章、伍思樺向Nail Harmony公司接洽美甲燈訂單，可能造成光曄公司受有美甲燈訂單減少之損害乙節，有容任其發生之認識，仍與鄭國章、伍思樺共同為行為分擔，至少具備不確定故意甚明。 ⒊承前，被告黃彥琛既可預見參與鄭國章、伍思樺於在職期間接洽並取得光曄公司客戶之美甲燈訂單之行為分擔，可能使光曄公司受有訂單或產品銷售量減少之損害，仍與鄭國章私下合資成立與光曄公司經營業務相同之其右公司，並與鄭國章伍思樺分工，於鄭國章、伍思樺向Nail Harmony公司接洽並取得美甲燈訂單後，代替不方便出面之鄭國章進行下料、製造、出貨事宜，更提供境外公司E-Read公司做為接單名義人以掩人耳目，並與鄭國章、伍思樺私下朋分利潤，取得美金3萬元之不法所得（被告黃彥琛為掩人耳目，乃將前開不法所得匯入其妻子邱麗謹之帳戶）。在在可證，被告黃彥琛明知或至少可得預見光曄公司可能受有訂單或產品銷量減少之損害，仍出於為自己不法所有意圖及為自己犯罪之意思，實行內部分工，相互利用鄭國章、伍思樺之行為，共同達成犯罪之目的。是以，被告黃彥琛與鄭國章等二人間確有共同背信之犯意聯絡及行為分擔甚明，自應成立共同背信罪。 ⒋綜上，被告黃彥琛雖非光曄公司內部人員，惟伊參與光曄公司員工鄭國章、伍思樺於任職期間私下承接光曄公司客戶Nail Harmony公司之訂單，出售與光曄公司營業項目相同產品之行為，顯可預見光曄公司可能因之受有訂單或產品銷量減少之損害，仍參與行為分擔，自有容許其發生之認識，應至少具備共同犯背信罪之不確定故意。原審判決未見及此，逕以被告黃彥琛對於原審判決附表二訂單係自光曄公司搶單而來乙節非可得知悉或預料等語，率認被告黃彥琛與鄭國章、伍思樺間未具犯意聯絡乙情，顯有違誤，爰依法提起上訴等語。㈢經查： ⒈刑事訴訟採改良式當事人進行主義之後，檢察官應負實實舉證責任，法院基於公平法院之理念，居於客觀、公正、超然之立場而為裁判，雖有調查證據之職責，卻無蒐集證據之義務，觀諸同法第161條就檢察官舉證責任之規定，增列第2至4項之實質規範，第1項下段且增定檢察官就其舉證，應「指出證明之方法」，復調整第163條關於當事人聲請調查證據與法院調查證據之項次，以顯示其順位。⒉檢察官關於上訴所指內容，應負實質舉證責任，而依本案現存之卷證資料，被告黃彥琛究竟有何犯意聯絡、行為分擔，此部分之疑義均屬未明，自不得依憑現存卷證資料，逕認被告黃彥琛此部分共犯背信、背信未遂等罪嫌。㈣此外，原判決認定被告黃彥琛此部分無罪之理由，在於綜合前開供述證據、非供述證據之評價、判斷，認檢察官之舉證不足，而無從形成被告有罪之確切心證，本件檢察官仍未盡舉證之責任，僅執前詞指摘原判決不當，無足補正應負之舉證責任，徒對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告黃彥琛此部分犯共同背信、背信未遂等犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何國彬提起公訴及追加起訴，檢察官陳伯青提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　7 　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官郭豫珍法　官黃美文以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官彭威翔中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　8 　　日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。【附表一】：沿用原判決附表一編號編號訂單日期產品品號訂單數量轉售光曄公司價格伯紳公司採購成本廠商營業收入(轉售光曄公司單價*數量) 價差[(轉售光曄公司單價-伯紳公司採購單價)*訂單數量] 鄭國章分得金額(價差7成) 1 2013/10/0 00-00-0000 00,000 00 00.2 新世紀 420,000 114,000 2 2013/11/0 00-00-0000 000,000 00 00.2 新世紀 3,780,000 1,026,000 　 3 2013/12/0 00-00-0000 000,000 00 00.2 新世紀 2,800,000 760,000 　 4 2013/12/00 00-00-0000 000,000 4 3 新世紀 400,000 100,000 　 5 2014/1/0 00-00-0000 000,000 4 3 新世紀 2,400,000 600,000 　 6 2014/1/00 00-00-0000 000,000 00 00.9 新世紀 2,100,000 465,000 　 7 2014/2/00 00-00-0000 000,000 00 00.9 新世紀 2,100,000 465,000 　 8 2014/2/00 00-00-0000 000,000 4 3 新世紀 1,200,000 300,000 　 9 2014/4/0 00-00-0000 000,000 00 00.9 新世紀 2,800,000 620,000 　 10 2015/1/7 　 88,800 10.4 9.5 　 923,520 79,920 55,944 11 2015/1/29 　 56,700 10.4 9.5 　 589,680 51,030 35,721 12 2015/1/30 　 60,000 10.4 9.5 　 624,000 54,000 37,800 13 2015/3/0 00-00-0000 000,600 10.4 9.5 新世紀 1,566,240 135,540 94,878 14 2015/3/00 00-00-0000 00,000 10.4 9.5 新世紀 416,000 36,000 25,200 15 2015/4/0 00-00-0000 00,000 10.4 9.5 新世紀 624,000 54,000 37,800 16 2015/4/0 00-00-0000 000,900 10.4 9.5 新世紀 1,496,560 129,510 90,657 17 2015/4/00 00-00-0000 000,000 10.4 9 葳天 1,560,000 210,000 147,000 18 2015/4/00 00-00-0000-0 00,000 00 00 葳天 784,000 16,000 11,200 19 2015/5/0 00-00-0000-0 0,000 00 00 鈺創 120,000 33,000 23,100 20 2015/5/0 00-00-0000 000,000 10.4 9 葳天 1,768,000 238,000 166,600 21 2015/5/00 00-00-0000-0 00,000 00 00.25 葳天 505,337 152,117 106,482 22 2015/6/0 00-00-0000 000,500 10.4 9 葳天 1,055,600 142,100 99,470 23 2015/6/0 00-00-0000 0,000 28.4 27.5 葳天 142,000 4,500 3,150 24 原審無罪判決確定　　　　 25 2015/7/0 00-00-0000-0 00,000 00 00.35 葳天 1,075,746 321,626 225,138 26 2015/7/0 00-00-0000 000,000 10.4 9 葳天 1,352,000 182,000 127,400 27 2015/7/0 00-00-0000 00,000 4 0 新世紀 40,000 40,000 28,000 28 2015/7/0 00-00-0000 000,000 3.8 2.3 興亮 380,000 150,000 105,000 29 2015/7/00 00-00-0000 00,000 10.4 9 葳天 520,000 70,000 49,000 30 2015/7/00 00-00-0000 000,000 3.8 2.3 興亮 1,520,000 600,000 420,000 31 2015/7/00 00-00-0000 00,500 10.4 9 葳天 504,400 67,900 47,530 32 2015/8/0 00-00-0000 00,000 10.4 9 葳天 540,800 72,800 50,960 33 2015/8/0 00-00-0000 0,500 28.4 27.5 葳天 99,400 3,150 2,205 34 2015/9/0 00-00-0000 000,000 10.4 9 葳天 1,040,000 140,000 98,000 35 2015/9/0 00-00-0000-0 00,000 00 00.27 葳天 490,000 137,300 96,110 36 2015/9/00 00-00-0000 0,000 28.4 27.5 葳天 142,000 4,500 　　　　　　　　編號1至9、 13至23、25至36 編號1至9、13至23、25至36 編號13至23、25至31 小計　　　　　　 35,742,083 7,390,043 1,807,605 備註1：編號32至35鄭國章分得金額欄部分，依卷內事證無法證明被告鄭國章有明確領得該金額。備註2：7,390,043元-1,807,605元=5,582,438元【附表二】：編號訂單編號訂單內容訂單數量其右公司賣的產品單價（美金）光曄公司賣的產品單價（美金）訂單金額（美金）報關單價（美金）出口報單金額（新臺幣） 1 200048 PRO 30美甲燈 2,500件 63元 70元 15萬7,500元 32元 260萬7,200元 2 7971 Gelish White Dome美甲燈+Plug 1萬2,000件 10.4元 11.9元 12萬4,800元 7.2元 282萬4,848元 3 0000000 RCM black Dome美甲燈+plug 1萬2,000件 10.4元 11.9元 12萬4,800元 7.2元 282萬4,848元 4 0000000 RCM black Dome美甲燈+plug 1萬2,000件 10.4元 11.9元 12萬4,800元 4.5元 174萬3,660元 4,176件 10.4元 11.9元 4萬3,430元 4.5元 60萬8,485元 5 7972 Gelish White Dome+Plug美甲燈 1萬2,000件 10.4元 11.9元 12萬4,800元未出貨未出貨

臺灣高等法院112年度上易字第625號

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