臺灣高等法院112年度上訴字第1164號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 07 月 18 日
• 當事人: 羅孝宜

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1164號
上 訴 人
即 被 告 羅孝宜

指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第924號，中華民國111年12月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第43991號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅孝宜明知甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害
防制條例所列管之第二級毒品，硝甲西泮（Nimetazepam）
、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例所列管之
第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，不得非法販賣或持有，且可預見現今社會流通之毒品咖啡包可能混合摻有第二級毒品、第三級毒品與第四級毒品等不同級別之毒品成分，竟與真實姓名年籍不詳、WeChat（下稱微信）通訊軟體暱稱「営857時尚美容會
館」（起訴書誤載為「營857時尚美會館」）之人（下稱「
営857時尚美容會館」）、FaceTime視訊通話軟體暱稱「RO
」之人（下稱「RO」）共同意圖營利而基於販賣第二級毒品混合二種以上毒品及販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「営857時尚美容會館」於民國110年10月27日22時52分許（起訴書誤載為21時36分），在微信訊息中發布「雙北24小時高級外送茶經絡舒壓按摩lhr1700全身油壓半套2hr3300泰國洗浴全套3hr4900高級美酒（紅酒圖示）400」等暗示交易毒品之廣告後，經新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員李子浩執行網路巡邏勤務時發現上開廣告訊息，即以微信暱稱「飛哥與小佛」與「営857時尚美容會館」聯繫，經雙方達成以
新臺幣（下同）4,000元之代價，交易含有第二級毒品甲基
安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮
及第四級毒品硝西泮成分咖啡包10包之合意，並相約在新北市○○區○○街00號面交後，旋由「RO」聯絡羅孝宜前往新北市
○○區○○○街000號前拿取毒品咖啡包37包、愷他命10包，再攜
之前往指定地點赴約。嗣於110年10月28日23時43分許，羅
孝宜駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市○○區○○街
00號前，與喬裝買家之警員李子浩碰面，俟羅孝宜收受價金並交付10包毒品咖啡包（即附表編號一所示毒品其中10包）後，旋為警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號一至五所示之毒品及行動電話。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5
分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告羅孝宜（下逕稱被告）以外之人於審判外之陳述，被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，檢察官於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（見本院卷第51至53頁）；而被告於原審對證據能力均表示沒有意見（見訴924卷第47
至51、83至88頁），復於上訴理由狀內未就證據能力表示意見（見本院卷第25頁）。再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時均坦承不諱（見偵43991卷第85頁，訴924卷第48、86、87頁），復有新莊分局光華所警員李子浩於110年10月29日出具之職務報告、
自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案毒品照片、微信通訊軟體訊息、對話截圖、對話譯文各1份（見偵43991卷第13至14、29、31至35、45至53、99、101、117頁）在卷可參。另扣案附表編號一、二所示白／藍／紅／黃／咖啡色外包裝咖啡包
37包、白色或透明結晶37包，經送鑑定，結果分別呈含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲基-N,N-二
甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，及第三級毒品愷他命等情，有臺北榮民總醫院110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年3月11日刑鑑字第1108033461號鑑定書各1份（見偵43991卷第99、101、117頁）在卷可考（詳附表所示），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨可資參照）。經查，被告於警詢時自承：我
依「RO」派單交付毒品每日大概可賺3、4,000元等語（見偵43991卷第20頁），足徵被告與「営857時尚美容會館」、「RO」共同販賣如附表編號一、二所示毒品未遂行為，確實具有從中牟利而具有營利之意圖，至為明確。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、按甲基安非他命、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷
他命、硝西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、
第3款、第4款所規定之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上
大字第4861號裁定意旨參照）。復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照
）。再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。
二、本件「営857時尚美容會館」發布暗示兜售附表編號一、二
所示之毒品咖啡包及愷他命之廣告訊息，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過微信與其聯繫購買毒品事宜，嗣「営857時尚美容會館」與喬裝買家之員警達成交易毒品咖啡包之
合意後，由「RO」指示被告拿取如附表編號一、二所示之毒品咖啡包及愷他命，並攜帶至約定地點交貨，依上開說明，本件已達著手販賣如附表編號一、二所示之毒品咖啡包及愷他命之階段，然因員警無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。而被告與「営857時
尚美容會館」、「RO」就本案犯行，係相互利用對方之行為，以達販賣毒品之目的，且渠等分別參與之謀議或交付毒品行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。是核被告就販賣附表編號一所示之毒品咖啡包部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混
合二種以上之毒品未遂罪；就販賣如附表編號二所示之愷他命部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。
三、被告販賣第二級毒品前持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收；被告意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，均應為其後販
賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。
四、按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以
上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3
項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情
形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依
最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第3級及第4級毒品者，依販賣第3級毒品之法定刑處
斷，並加重其刑至2分之1（毒品危害防制條例第9條第3項增訂理由參照）。本件扣案附表編號一所示之毒品咖啡包含有第二、三、四級毒品成分，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當符毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之要件。是被告販賣上開毒品咖啡包應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分不予加重外）。
五、被告已著手販賣毒品，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，衡其情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
六、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按毒品
危害防制條例第9條第3項修正理由雖指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語，惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」
，雖未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，然若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，實非事理之平（最高法院111年度台上字第1154號判決同此意旨可參），故若被
告已就販賣混合二種毒品之犯行，於偵查、原審審理中自白，又被告於本院審理中固未到庭，然觀諸被告所提刑事上訴書所載為自白之意（見本院卷第25頁），則與自白販賣各別毒品犯行無異，揆諸上開意旨，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就販賣愷他命部分亦同有偵審中自
白減刑之適用。
七、被告所犯本案犯行，均有上述刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第70條之規定，均先加重後再遞
予減輕其刑。
八、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，戕害他人之身心，危害國人健康，然審酌被告本案所販賣之附表編號一、二所示之物分別為37包、10包，數量、重量均非少，且被告自承：我依「RO」派單交付毒品每日大概可賺3、4,000元等語（已如前述），則所為已與中盤大量散佈轉讓之情形相似，犯罪所生危害非小，衡酌被告犯罪情節，認縱量處經減刑後之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之法定最低度刑，及量處販賣第三級毒品罪之最低刑度，在客觀上均不足以引起一般人之同情，認不應適用刑法第59條規定酌減其刑。辯護人辯稱：被告年輕、素行良善、始終坦承犯行，且非販賣毒品之大盤或中盤，應適用刑法第59條規定減輕其刑云云，均不可採。
九、被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第
二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
十、被告與「営857時尚美容會館」、「RO」就本案犯行，有犯
意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
肆、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第18條第1項、第19條第1項等規定，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意與「営857時尚美容會館」、「RO」共同販賣
毒品，幸為執行網路巡邏之員警發覺而未生販賣毒品既遂之結果，兼衡被告之素行紀錄、國中畢業之智識程度、父親在洗腎、其目前擔任保全職業、需扶養外婆之家庭生活經濟狀況、犯罪之手段、分工程度、販賣毒品之數量及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。另就沒收部分說明：㈠扣案附表編號一所示之物，均鑑定含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡
西酮及第四級毒品硝西泮成分，連同包裝袋應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；㈡附表編號二所
示之物，鑑定含有第三級毒品愷他命成分，併同包裝袋依刑法第38條第1項規定宣告沒收；㈢扣案附表編號三、四所示之
行動電話，係被告用以與「RO」聯繫本件販賣毒品未遂罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒
收；㈣扣案附表編號五所示之行動電話，卷內無證據證明與本案之關聯性，且無證據證明本案被告已獲有犯罪所得，爰均不予宣告沒收及追徵價額。經核原判決認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。如主文所示之刑。
二、被告上訴主張，請給予較大寬容、悔悟、自立更生之契機，認原判決量刑頗重，請求從輕量刑云云，然查：
㈠被告主張應適用刑法第59條規定減輕其刑並無理由，已如前述。
㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。被告請求從輕量刑云云，並無理由。
㈢綜上，被告之上訴均無理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371條，判決如主文。
本案經檢察官張勝傑提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日刑事第十二庭 審判長法　官 陳如玲
法　官 魏俊明
法　官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品 鑑定結果 備註 一 白／藍／紅／黃／咖啡色外包裝咖啡包37包 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分 （淨重合計133.74公克，驗餘淨重合計131.65公克，甲基安非他命、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝西泮純度均未達1％） 內政部警政署刑事警察局111年3月11日刑鑑字第1108033461號鑑定書 （見偵43991卷第117頁） 二 白色或透明晶體10包 第三級毒品愷他命 （淨重合計13.8265公克，驗餘淨重合計13.76公克，純度76.5％，純質淨重合計10.5773公克） 臺北榮民總醫院110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年12月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書 （見偵43991卷第99、101頁） 三 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 四 行動電話1支（無門號，IMEI：000000000000000、000000000000000） 五 行動電話1支（無門號、無IMEI）