112年度上訴字第1511號｜刑事：多層次傳銷管理法｜裁判日期：113 年 06 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第1511號上訴人即被告曾建平（原名曾竟堯）選任辯護人劉佩瑋律師陳偉仁律師上訴人即被告張芳賓劉永勝黃采瑜上三人共同選任辯護人鐘育儒律師上列上訴人等因多層次傳銷管理法案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第853號，中華民國111年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第4613號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於曾建平刑之部分撤銷。上開撤銷部分，曾建平處有期徒刑拾月。其他上訴駁回。事實及理由壹、上訴人即被告曾建平科刑及沒收上訴部分：一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件因上訴人即被告曾建平於本院審理時已明示僅針對第一審判決之「刑度」及犯罪所得之「沒收」上訴，其餘部分沒有上訴（見本院卷第246、466頁）。故就曾建平原審所為有罪判決部分，本院僅就第一審判決關於量刑及沒收是否合法、妥適予以審理。二、刑之部分撤銷之理由： (一)原判決就曾建平所犯如其事實欄（下稱事實）所載違反多層次傳銷管理法第18條規定之犯行，論處曾建平共同犯多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪刑，原判決雖有說明科刑之理由，固非無見。惟刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可斟酌其係於訴訟程序之何階段為自白或認罪，予以科刑上相應減輕幅度之審酌（最高法院107年度台上字第3696號判決意旨參照）。查，曾建平就所犯非法多層次傳銷罪，雖前於偵查及原審審理時否認犯罪，但於本院審理時已經自白，是本件量刑基礎已有變更，原審就上開有利之量刑因素未及審酌，並以曾建平否認犯行為不利之量刑因子，依上說明，其裁量難認允當。是曾建平指謫原審刑之裁量不當，非無理由，自應將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。 (二)科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌曾建平為經營多層次傳銷事業，誘使他人加入，竟設計高額獎金制度，並透過對外舉辦說明會之方式，誘使不特定人因受高額獎金所誘而投入資金或透過鑫渼公司辦理門號以取得電信退佣，以違法之多層次傳銷方式招攬下線，對社會大眾之財產權利造成危害，並助長投機風氣，另考量曾建平犯後未與被害人達成和解或退還款項之犯後情形，及於本案多層次傳銷事業中之參與程度、犯罪分工、取得犯罪所得數額、參與期間長短等犯罪情節，以及曾建平前於偵查及原審審理時均否認犯罪，於原審判決後，才於本院審理時自白犯罪，已然耗費相當司法資源，故依量刑減讓原則，應給予刑度上較小減輕之幅度，以及於本院審理時自陳五專畢業，現作業務推廣，月收入不穩定，平均約新臺幣（下同）3至4萬元，目前單身，有高齡父母需要扶養之智識程度等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑。至被告及辯護人雖求為緩刑之宣告，本院審酌曾建平所犯非法多層次傳銷罪，因變質多層次傳銷事業吸金動輒上千萬、乃至於上億元，考量其受害人數之多、影響層面亦廣，其惡性應與違反銀行法非法吸金之經濟犯罪型態相仿（立法理由參照），其所為仍所為足以影響社會，曾建平亦無與和解或為任何賠償，亦未主動繳交本案犯罪所得，自不適合為其緩刑之宣告，併予敘明。三、沒收部分上訴駁回之理由： (一)按關於犯罪所得之證據調查，則應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等是否存在，即行為人有無因犯罪獲得財產增值之狀態，因涉及刑事不法行為有無、既未遂之認定，仍應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查，以免不當限制、剝奪犯罪行為人或第3人之固有財產權，逾越利得沒收並非刑罰之本質；其次於後階段「利得範圍」，鑑於利得沒收屬於類似不當得利之衡平措施，為求訴訟經濟，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，倘應沒收犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依修正後刑法第38條之2第1項規定，亦得以估算認定之，惟此估算仍應符合論理法則與經驗法則之要求，於充分調查估算基礎後，以合義務之裁量行之，自不待言。是以所謂估算法則之運用，僅在犯罪所得之存在得以確認後，關於犯罪所得範圍之調查方法。 (二)本案曾建平有規劃向會員收取入會費用、購買負氫離子水機等方式以取得會員傳銷資格，之後得於再介紹他人加入鑫渼公司時分層領取獲取獎金之資格，以此等由已加入之會員招攬他人加入為主，而違反多層次傳銷管理法第18條規定，為非法多層次傳銷犯行，已為原判決所確認之事實。則會員給付與鑫渼公司之入會費用、購買負氫離子水機費用等，自屬本案非法多層次傳銷犯行所取得之犯罪所得，是前階段之利得存在，自已經證明。至於後階段即利得之範圍，原審已綜合相關之卷證資料，具體說明：依卷附鑫渼公司郵局帳戶交易明細，本件案發期間內將款項匯入鑫渼公司郵局帳戶內，且金額與入會費用之3,000元、5,000元、8,800元或負氫離子水機價格4萬8,000元相符者，共計87筆，金額共計661,000元（此部分屬於有金流證明之利得），另依曾建平所述，鑫渼公司會員以現金繳納會費之比例較高，共招攬800至900名會員等情，以最有利於曾建平之713名會員（即以招攬800名會員計算，扣除前述87筆已有金流證明之會員）及最低之入會費用3,000元計算，其此部分犯罪所得應為213萬9,000 元（3,000713＝2,139,000，因此部分卷內並無全數會員名冊及實際繳交現金之證明，依上說明，此部分之利得認定，自有估算之基礎），計算而得因本案違法多層次傳銷犯行所取得之犯罪所得共計280萬元（661,000＋2,139,000＝2,800,0 00），扣除張芳賓、劉永勝、黃采瑜已經從中分別分受共計之251,748元（4,275＋110,088＋137,385＝251,748），其餘25 4萬8,252元（2,800,000－251,748＝2,548,252），屬於犯罪所得等語（見原判決第22至23頁）。是原審已按前揭卷存帳戶資料事證，據以說明其認定之理由，合於義務性裁量之基準，不違背經驗及論理法則，且上開據以認定之犯罪所得共計280萬元，金額亦屬相當而為曾建平於本院審理時所是認（見本院卷第474頁），依上說明，即不能任意指為違法（最高法院108年度台上字第559號、104年度台上字第1677號判決意旨參照）。又因曾建平係鑫渼公司之實際負責人，對上開鑫渼公司收取之款項，自具有事實上之支配、處分權限。是原判決依刑法第38條之1第1項、第3項等規定，於曾建平所犯之罪項下予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核並無違誤。 (三)曾建平此部分上訴意旨略以：從函詢之國稅局資料（見本院卷第307至392頁），鑫渼公司在104、105年間有依約發給其他眾多會員獎金，總額共計80萬4,620元（見本院卷第393至405頁），此部分金額應從上開犯罪所得中剔除等語（見本院卷第474頁）。按犯罪所得之沒收，旨在剝奪犯罪行為人因犯罪而增加財產利益，以減少犯罪行為人再度犯罪之誘因，並宣示行為規範之有效性，藉以達成犯罪預防之效果。我國刑法沒收新制係採相對總額原則，而非淨利原則或絕對總額原則（憲法法庭111年憲判字第18號判決理由參照），依相對總額原則，於決定是否宣示沒收及沒收之數額時，需進行兩階段之判斷，即先判斷有無犯罪所得（哪些財產利益與犯罪具有直接關聯性？），其次判斷犯罪所得之範圍（應否扣除犯罪支出成本？），刑法第38條之1立法理由業謂：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」即犯罪之支出成本不予扣除，故判斷之重點厥為前者，即財產利益與犯罪之直接關聯性有無。又所謂犯罪所得，可分為行為人為了犯罪（für die Tat）而取得之財產利益，以及產自犯罪（aus die Tat）而取得之財產利益。於前者之情形，只要取得財產利益之行為本身係法律所禁止而屬犯罪者，行為人為了遂行該犯罪而取得之財產利益，即屬犯罪所得；於後者之情形，則應探究犯罪構成要件之規範保護目的，倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，所得財產利益均足以反映犯罪之不法內涵，則沾染不法範圍及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除，反之，若取得利益之交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出或屬於中性利益之所得。又所謂「取得」，係以行為人對於該財產利益有無事實上之支配、處分權為斷，與法律上之權利歸屬如何，並無關涉（最高法院113年度台上字第66號判決意旨參照）。本件既係以吸收加入會員給付之入會費、購買負氫離子水機費用等方式，而遂行非法多層次傳銷之犯行，則曾建平依此收取之該等費用款項，自屬沾染不法之整體範圍，即屬為了犯罪而獲取之財產利益，依前開說明，自應視為犯罪所得，均應予以沒收，至其上開所陳依約發給其他眾多會員之獎金等語，也是以源自不法收取之入會費、購買負氫離子水機費用支應，此部分沾染不法之成本，非屬中性成本，依前開說明，自無所謂中性成本應予扣除之可言。是曾建平此部分之上訴並無理由，應予駁回。貳、上訴人即被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜罪刑上訴部分：一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認原判決以張芳賓、劉永勝、黃采瑜有事實所載違反多層次傳銷管理法第18條規定之犯行，論處共同犯多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪刑，並為相關之沒收及追徵之諭知。核原判決就此部分之採證、認事、用法、量刑及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於張芳賓、劉永勝、黃采瑜所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決此部分所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在。爰就上開部分予以維持，依前揭規定，引用原判決此部分所記載之事實、證據及理由。三、本院補充之理由： (一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法或不當。又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據（不包括具同一性證據之相互累積），均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。 (二)本院依憑曾建平之陳述以及卷附鑫渼公司業務溝通手冊內容（證明會員需以交付入會費、透過鑫渼公司申辦電信合約或購買負氫離子水機之方式支付一定費用或使鑫渼公司取得電信退佣，方能成為鑫渼公司之傳銷商，並取得於再介紹他人加入鑫渼公司時分層領取獲取獎金之資格，屬多層次傳銷管理法第3條、第4條所規範之多層次傳銷事業），證人即會員曾文嘉、陳東宜、洪麗芬、段隆定、胡翔富、藍輝任、李鉦澤、戴詩活等人之陳述（證明加入鑫渼公司後，只要再覓得他人以上述任一入會方式加入，即可領取層層堆疊之業務津貼、輔導獎金、領導獎金等，且除了上開高額之津貼、獎金外，未見鑫渼公司會員有何實際從事商品或服務之推廣、銷售以賺取報酬之行為，鑫渼公司之傳銷商係以介紹他人參加為主要收入來源，鑫渼公司之營運模式核屬多層次傳銷管理法第3條所稱之多層次傳銷行為，並已違反同法第18條之規定），張芳賓、劉永勝、黃采瑜不利於己部分之供述，及曾建平、曾文嘉、段隆定、證人林紘年之陳述，與卷附劉永勝講解鑫渼公司業務內容之影片擷圖（證明張芳賓、劉永勝均於104年間加入鑫渼公司，張芳賓擔任副總經理，自105年12月迄今登記為鑫渼公司董事長，劉永勝擔任鑫渼公司營運長，黃采瑜於104、105年間加入鑫渼公司，擔任北區營運業務代表，張芳賓負責電信業務，鑫渼公司大力推行之以電信退佣款項抵付入會費業務均由其經手，劉永勝負責業務推廣，以講師身分至各地積極推動鑫渼公司業務，張芳賓、劉永勝並曾商討鑫渼公司制度設計，為擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高層參加人，黃采瑜除提供住處作為鑫渼公司北部說明會據點之一外，亦擔任講師，積極推動鑫渼公司業務，張芳賓、劉永勝、黃采瑜非僅屬鑫渼公司一般會員，而均屬多層次傳銷管理法第29條之「行為人」）等證據資料，經彼此印證勾稽而綜合判斷，足認張芳賓、劉永勝、黃采瑜共犯事實所載違反多層次傳銷管理法第18條規定之犯行，原判決此部分所為認事用法，並無違法或不當可言。 (三)張芳賓、劉永勝、黃采瑜此部分上訴意旨略以：依曾建平之陳述，雖曾告以張芳賓為鑫渼公司副總經理，劉永勝為鑫渼公司營運長，黃采瑜為北區營運業務代表，然僅係予以頭銜，實際上張芳賓、劉永勝、黃采瑜所獲取之利潤金額甚微，未因此獲得更高額之報酬獎金，本案多層次傳銷制度是曾建平所設計，張芳賓、劉永勝、黃采瑜只是依曾建平指示協助處理業務，與一般會員無異，並非重要參與人，自非多層次傳銷管理法第29條所規範處罰之行為人等語。然查；１、按多層次傳銷管理法第29條規定，係以非法多層次傳銷事業中之「行為人」為規範對象，而多層次傳銷既係以透過傳銷商不斷地介紹他人參加，而形成「多層級組織」，始得以平行擴散，若非憑多人以上之分工合作，難以成其事業，本質上應屬必要共犯。是以，除傳銷事業之主體負責人外，從事介紹、推廣、銷售業務之人(或傳銷商)，或擔任傳銷事業重要職務之人，或共同決定重大事項之人等，而可認定與傳銷事業主體負責人間彼此就違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡及行為分擔者，均應認該當於上開規定中「行為人」之構成要件。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，仍包括在內，祇需藉由輾轉聯繫而形成共同犯罪之意思，且相互利用彼此之行為，於功能支配下分工合作，完成違法之傳銷行為，即應共負罪責（最高法院112年度台上字第4024號判決意旨參照）。２、曾建平係鑫渼公司於104年3月24日起至000年0月間之登記負責人及實際負責人，擔任董事長兼總經理職務，負責設計鑫渼公司運作制度並綜理鑫渼公司所有業務，張芳賓、劉永勝均於104年間加入鑫渼公司，張芳賓擔任副總經理，負責電信業務，劉永勝擔任營運長，負責業務推廣，黃采瑜則於104、105年間加入鑫渼公司，擔任北區業務推廣代表，負責拓展北區業務，並由曾建平、劉永勝、黃采瑜擔任講師，在鑫渼公司及該公司北區、中區聯絡處、黃采瑜住處等地多次舉辦說明會講解鑫渼公司之運作模式，於全國各地招攬不特定人加入等情，已據曾建平陳述明確（見107年度他字第3671 號卷第448至454頁）。且分經曾文嘉陳稱：鑫渼公司公司的負責人是曾建平，副總經理是張芳賓，營運長是劉永勝，公司主要就是他們3人，公司的營運架構及教育訓練的內容，是由曾建平、張芳賓、劉永勝等人討論並制定出來的，我就是依照他們制定出來的內容來跟鑫渼公司會員說明，公司營運也是由他們3人決策（見同上他字卷第495至498頁）；林紘年陳稱：鑫渼公司組織架構中曾建平是總經理，張芳賓是副總，曾建平的工作內容我不清楚，張芳賓負責電信門號的業務，劉永勝是營運長，負責到各縣市的說明會當講師，黃采瑜我只知道是劉永勝找的朋友，剛好住在臺北，但我知道黃采瑜在北部地區有在負責統籌說明會，會到北區講解說明會的講師包括曾建平、劉永勝，張芳賓會講解跟電信門號有關的部份（見109年度偵字第4613號卷第153、155頁）；段隆定陳稱：我加入成為鑫渼公司傳銷商後，曾美霞告訴我黃采瑜在新北市汐止區的樟樹灣有召開一個說明會，介紹鑫渼公司的傳銷事業，說明會當天由黃采瑜開車載我到現場，約有10多人參加，除了介紹鑫渼公司及購物平台外，主要是在介紹鑫渼公司的下線獎金制度，並畫出階層圖向我們解釋如果拉多少人進來成為下線，我們上線就可以有多少獎金，並鼓勵我們多找親朋好友以繳交入會費或辦理門號續約的方式加入鑫渼公司來賺取獎金（見同上他字卷第143、144頁）等各語屬實。上開各情，亦為張芳賓坦承：我在鑫渼公司負責產品開發及電信業務，電信業務內容是會員辦理攜碼、續約，鑫渼公司可以獲得電信公司每個門號5,000元的退佣，該退佣就成為會員繳的會費；黃采瑜是鑫渼公司北區負責人，業務內容是業務推廣，直屬上司是曾建平和劉永勝，黃采瑜主辦的說明會我會參加，負責主講的人主要是曾建平，黃采瑜也會上去說明，參加者如果提出一些比較簡單關於平台跟電信業務的問題，我也會回答（見同上他字卷第318、375頁）；劉永勝坦承：因為我介紹很多人加入鑫渼公司，所以總經理曾建平叫我掛名營運長；鑫渼公司除了行政小姐鄭婷尹有固定薪水以外，其他人都是靠推廣介紹會員加入賺取業務獎金，我負責分享鑫渼公司的營業內容，包括公司簡介、入會方法、分紅方式，我會到黃采瑜家中、公司在嘉義的營業處所、公司在善導寺附近租用的教室及花蓮會員的家中分享講解，曾建平是老闆，張芳賓負責接觸電信行，只要是電信業務都是他負責（見同上他字卷第408、429、430頁）；黃采瑜坦承：我是鑫渼公司在北部第一個會員，後續也有介紹一些親友加入鑫渼公司，我知道曾建平有把我列為北區業務代表，但我沒有參與公司的營運，鑫渼公司曾經在臺北市忠孝西路及懷寧街交岔口租用空間舉辦說明會，大約1個禮拜1場，印象中只有維持大概兩個多月，說明會是由我及及其他會員負責舉辦，主講人是曾建平，我偶爾也會在會後上台補充說明，我的朋友有時也會到我家聽我介紹鑫渼公司制度，也會再介紹朋友並帶到我家由我說明鑫渼公司制度等各語（見同上他字卷第345至347頁）。準此而言，鑫渼公司本案多層次傳銷制度之設計、規劃，張芳賓、劉永勝不僅有共同參與、討論，而經曾建平核定後，張芳賓、劉永勝亦係本案多層次傳銷制度之主要執行者，其等自屬擔任傳銷事業重要職務之人，此從曾建平於偵查及原審審理時，均直陳張芳賓、劉永勝是鑫渼公司核心幹部成員等語（見同上他字卷第489 頁，原審卷第271頁），亦可以確知。至黃采瑜雖非如張芳賓、劉永勝般擔任傳銷事業重要職務，但以其直屬上司為曾建平、劉永勝，又為北區負責人，負責業務之推廣，可見其為介紹、推廣、銷售業務之重要角色分工，也正因此之故，其才願意以自己之住所，提供作為業務推廣之用，其所為，實得以積極促使傳銷組織擴散。是原判決據此認定其等違反多層次傳銷管理法第18條之規定、應為同法第29條第1項規範處罰之行為人，並認其等與曾建平間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，依上說明，並無不合。３、張芳賓、劉永勝、黃采瑜雖以前詞辯稱其等上開業務頭銜，目的是在招攬會員等語。然依上開事證，張芳賓、劉永勝實係擔任傳銷事業重要職務之人，黃采瑜實係擔任介紹、推廣、銷售業務之重要角色分工，其等實際參與之客觀行為，究與單純參與傳銷事業之會員有別。至於張芳賓、劉永勝、黃采瑜因本案共同違反多層次傳銷管理法犯行而自鑫渼公司獲得之報酬，均由鑫渼公司直接匯入其等所有中華郵政郵局帳戶內，而依卷附中華郵政嘉義郵局111年5月11日嘉營字第0000000000號函暨所附客戶歷史交易明細、中華郵政高雄郵局111年5月12日高營字第0000000000號函暨所附客戶歷史交易明細、中華郵政臺南郵局111年5月11日南營字第0000000000號函暨所附客戶歷史交易明細，以及原審整理之鑫渼公司匯款明細，固僅能認定鑫渼公司於本案期間共匯款4,275元至張芳賓後壁郵局帳戶內（匯款備註「業務獎金」），共匯款110,088元至劉永勝民雄郵局帳戶內（匯款備註「業務獎金」、「獎勵金」、「薪資」），共匯款137,385元至黃采瑜高雄站前郵局帳戶內（匯款備註「業務獎金」、「獎勵金」）等情。但此究屬其等犯罪所得分受之範疇，雖非鉅額，但概係因鑫渼公司甫在本案104年4月間至105年8月間，其非法多層次傳銷犯行僅1年多期間，尚未及募得大量會員，以致未能獲取鉅額不法所得，自不能以其等分受之犯罪所得非鉅，即認其等上開共同參與之行為，並非上開非法多層次傳銷事業中所規範之犯罪行為人。是張芳賓、劉永勝、黃采瑜上開否認犯罪之辯解，均不足採。 (四)關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。原判決就張芳賓、劉永勝、黃采瑜上開所犯刑之量定，業已說明：以行為人之責任為基礎，審酌張芳賓、劉永勝、黃采瑜為經營多層次傳銷事業，誘使他人加入，由曾建平設計高額獎金制度，並透過對外舉辦說明會之方式，誘使不特定人因受高額獎金所誘而投入資金或透過鑫渼公司辦理門號已取得電信退佣，以違法之多層次傳銷方式招攬下線，對社會大眾之財產權利造成危害，並助長投機風氣，另考量張芳賓、劉永勝、黃采瑜等人犯後均否認犯行，亦未與被害人達成和解或退還款項等犯後情形，及張芳賓、劉永勝、黃采瑜等人於本案多層次傳銷事業中之參與程度、犯罪分工、取得犯罪所得數額、參與期間長短等犯罪情節，以及張芳賓、劉永勝、黃采瑜之素行，張芳賓自陳學歷為大學畢業、從事食品業、經濟狀況普通、需扶養父親，劉永勝自陳學歷為大專畢業、從事美商公司直銷、經濟狀況普通、已婚、須扶養父母，黃采瑜自陳學歷為高職畢業、經濟狀況小康、已婚、無須扶養之人之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀等旨（見原判決第20至21頁）。本院認為已以行為人之責任為基礎，並對於刑法第57條各款所列情狀（包括犯行之動機、手段、犯罪所侵害之法益、不法獲利情況、素行、犯罪後是否坦承犯行、智識程度、職業、家庭生活等一切情狀），詳加審酌及說明，既未逾越法定上限，亦無濫用自由裁量之權限。而其等上開自鑫渼公司多層次傳銷事業中獲得之報酬，亦說明係因本案非法多層次傳銷犯行所取得之犯罪所得，雖未扣案，然亦未實際合法發還被害人，自應依第38條之1第1項、第3項等規定，於各別所犯之罪主文項下予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額之理由，經核均無違誤。 (五)綜上所述，原判決就張芳賓、劉永勝、黃采瑜所為有罪之判決部分，其等上訴仍執前詞主張並非本案非法多層次傳銷犯行之行為人，指摘原判決認事用法有所不當等語，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18　　日刑事第十二庭審判長法　官許泰誠法　官蕭世昌法　官魏俊明以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李文傑中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　19　　日附錄本判決論罪科刑法條全文：《多層次傳銷管理法第18條》多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。《多層次傳銷管理法第29條》違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第18條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。【附件】臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第853號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官（曾建平、鑫渼科技事業有限公司部分省略）被告張芳賓劉永勝黃采瑜上三人共同選任辯護人　鐘育儒律師上列被告因違反多層次傳銷管理法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4613號），本院判決如下：主文（曾建平、鑫渼科技事業有限公司部分省略）張芳賓共同犯多層次傳銷管理法第二十九條第一項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑陸月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟貳佰柒拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。劉永勝共同犯多層次傳銷管理法第二十九條第一項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑陸月。未扣案犯罪所得新臺幣拾壹萬零捌拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃采瑜共同犯多層次傳銷管理法第二十九條第一項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑伍月。未扣案犯罪所得新臺幣拾參萬柒仟參佰捌拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、曾建平（原名曾竟堯）係鑫渼科技事業有限公司（於民國104年3月24日設立登記，同年4月至105年8月間址設嘉義市○區 ○○路000○0號1樓，現址設嘉義市○區○○○街0號，下稱鑫渼公司）104年4月間至105年8月間之登記負責人及實際負責人，擔任董事長兼總經理職務，張芳賓、劉永勝（化名劉瀚聰）均於104年間加入鑫渼公司，張芳賓擔任副總經理（自105年12月迄今登記為鑫渼公司董事長)，劉永勝擔任鑫渼公司營運長，黃采瑜於104、105年間加入鑫渼公司，擔任北區業務推廣代表。曾建平、張芳賓、劉永勝、黃采瑜均明知多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源，竟共同基於非法經營多層次傳銷事業之犯意聯絡，於104年4月至105年8月間，由曾建平設計鑫渼公司運作制度並綜理鑫渼公司所有業務、張芳賓負責電信業務、劉永勝負責業務推廣、黃采瑜負責拓展北區業務，以鑫渼公司名義，經營變質之多層次傳銷事業，在臺北市、臺中市分別設立鑫渼公司北區聯絡處、中區聯絡處，並由曾建平、劉永勝、黃采瑜擔任講師，在鑫渼公司、各聯絡處、黃采瑜位於新北市○○區○○○路0 00巷00號6樓住處等地多次舉辦說明會講解鑫渼公司之運作模式，於全國各地招攬不特定人加入。二、鑫渼公司入會方式及獎金制度如下：㈠入會方式：1.繳交新臺幣（下同）3,000元入會費（後修正提高為5,000元、8,800元）。2.前往與鑫渼公司有合作關係之電信業者辦理攜碼或續約，原有電信合約到期者，不領取零元手機，由該電信業者將其轉換成現金，將之折抵入會費，而原有電信合約尚未到期者，則先預繳5,000元入會費，待原有電信合約到期，不領取零元手機，由該電信業者將其轉換成現金，將之折抵入會費，再領回預繳之5,000元。3.以現金價48,000元購買負氫離子水機，或向與鑫渼公司有合作關係之融資公司貸款50,000元，申請分24期或36期付款，以其中48,000元購買該水機，1,000元支付裝機費，1,000元支付貸款手續費。㈡獎金制度：每1位會員可介紹3人加入作為第1層下線，以領取每人250元之介紹獎金，其後所屬各層級下線再介紹他人加入，該會員依不同層級可領取每人500元（第2層）、750 元（第3層）、2,000元（第4層）、2,500元（第5層）、4,000元（第6層）、6,000元（第7層）、10,000元（第8層）之介紹獎金，其中第1層至第3層之介紹獎金稱為業務津貼，最高可領取25,500元；第4層至第6層之介紹獎金稱為輔導獎金，最高可領取3,600,000元；第7層至第8層之介紹獎金稱為領導獎金，最高可領取78,710,000元。㈢消費抵用點數：鑫渼公司有建立網路商城，以販售民生用品為主，入會即贈送消費抵用點數25,000點，該點數可在該網路商城使用，舊會員招攬新會員，新會員在網路商城消費並使用折扣點數（PV點數）時，會累積舊會員紅利點數（CV點數），消費100點PV點數可以累積1點CV點數，個人的CV點數再乘於CV值（全體當月消費總金額除以全體當月總CV點數）則為會員之每月分紅，再發放現金給會員，係以團購之概念來累積個人紅利點數，個人招攬的會員數為1個小團隊，加上推薦人的團隊為1個中團隊，再加上推薦人之推薦人的團隊則為1個大團隊，以大團隊之概念計算每月紅利點數，惟該網路商城實際運作結果不佳，會員並不會因此有動機推銷下線購買該網路商城所販售之商品，故鑫渼公司之傳銷商實際上以介紹他人參加為主要收入來源，而非以合理市價推廣、銷售商品或服務為主。三、迄105年8月間止，鑫渼公司共計招攬包含但不限於曾文嘉、陳東宜、洪麗芬、段隆定、胡翔富、藍輝任、戴詩活、李鉦澤等超過800位會員，分別以支付現金或在中華郵政股份有限公司土城工業區郵局、蘆洲中原路郵局、板橋埔墘郵局等各地金融機構內，將入會費、購買負氫離子水機之費用劃撥存入鑫渼公司所申設之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳號00000000號劃撥儲金帳戶（下稱鑫渼公司郵局帳戶）內，或以透過鑫渼公司指定之電信業者辦理電信合約續約、新辦、攜碼，再由鑫渼公司向電信公司取得佣金（下稱電信退佣）以充當入會費之方式加入鑫渼公司成為傳銷商。曾建平至少從中獲取254萬8,252元之不法利益，張芳賓至少從中獲取4,275元之不法利益、劉永勝至少從中獲取110,088元之不法利益、黃采瑜至少從中獲取137,385元之不法利益。四、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告鑫渼公司、被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜及其等之辯護人已於本院準備程序中，明示同意作為證據使用（見本院110年度訴字第853號卷【下稱本院訴字卷】第85頁），被告曾建平就被告以外之人於審判外陳述之證據能力則未予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分（曾建平、鑫渼科技事業有限公司部分省略）一、訊據被告張芳賓固坦承於上開期間為鑫渼公司副總經理，負責鑫渼公司與電信業者間之合作業務；被告劉永勝固坦承於上開期間為鑫渼公司營運長，曾負責講解、推廣鑫渼公司業務；被告黃采瑜固坦承於上開期間為鑫渼公司之會員，及鑫渼公司曾於其位於新北市○○區○○○路000巷00號6樓之住處從事業務推展等情不諱，惟均矢口否認有何非法多層次傳銷犯行，分別辯解如下：㈠（曾建平部分省略）㈡被告張芳賓辯稱：我本來就從事電信業務，雖然我在鑫渼公司中是掛名副總，但公司的運作都是曾建平負責，我只是幫忙而已，入會者申辦門號時我會獲得佣金，但那就是我本來的收入，與公司無關，且當時曾建平向我表示他設計的制度合法，也不用向公平交易委員會報備云云。㈢被告劉永勝辯稱：我在鑫渼公司只是會員身分，後來因為我（介紹加入）的會員滿多的，所以才印製名片掛名營運長，但我並非股東，亦未支領任何薪水，制度講解部分也只是在朋友家裡介紹，我們都是相信曾建平的制度合法，才會幫忙推廣云云。㈣被告黃采瑜辯稱：我在鑫渼公司只是會員身分，並非講師，我只是在家中跟朋友溝通，幫忙他們多一個收入，我是因為鑫渼公司的理想很好，只要用手機就可以加入，不用花錢還有點數可以扣，覺得可以利人才會分享，並未從事非法多層次行銷云云。㈤被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜之辯護人為其等辯護稱：鑫渼公司之營運架構包括網路商城及電信業務，為一種多軌併行之新穎商業模式，其是否屬多層次傳銷管理法之規範對象，非無疑義。又被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜於鑫渼公司內雖有頭銜，然於業務性質工作中賦予成員較高層次之職位或頭銜以增加號召力之情形所在多有，檢察官以其等具職稱、頭銜作為認定被告張芳賓等3人犯罪之依據，然卻未起訴其餘有一定頭銜之公司成員，顯非合理。再者，檢察官以被告張芳賓為鑫渼公司負責人、被告劉永勝負責授課、被告黃采瑜提供場地為由，認定其等參與鑫渼公司甚深，然被告張芳賓係在鑫渼公司傳銷事業結束後甚久始應曾建平之要求擔任鑫渼公司負責人，檢察官認被告張芳賓為多層次傳銷管理法第29條之「行為人」，顯有違誤；被告劉永勝既為鑫渼公司傳銷會員，招募其他會員加入乃屬當然，被告劉永勝就其解釋鑫渼公司產品特性時，遭第三人攝影並放上影音網站YouTube一事渾然不知，卻遭檢察官據以認定其為多層次傳銷管理法第29條之「行為人」，顯然違反證據法則；被告黃采瑜則係因其餘被告均為嘉義人，前往臺北招募會員時因無辦公室可以使用，故多如同一般保險業務員，在便利商店向他人闡述鑫渼公司制度，被告黃采瑜因剛好是臺北人，且個性海派不計較，才會善意邀請其他被告至家中聊天談論鑫渼公司事業，卻因而遭檢察官認為係多層次傳銷管理法第29條之「行為人」，實屬荒謬，本案檢察官起訴認定被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜為多層次傳銷管理法第29條之「行為人」，顯有違誤，本案應為其等無罪之諭知等語。二、經查：㈠曾建平係鑫渼公司104年4月間至105年8月間之登記負責人及實際負責人，擔任董事長兼總經理職務，被告張芳賓、劉永勝（化名劉瀚聰）均於104年間加入鑫渼公司，張芳賓擔任副總經理（自105年12月迄今登記為鑫渼公司董事長)，劉永勝擔任鑫渼公司營運長，黃采瑜於104、105年間加入鑫渼公司，擔任北區營運業務代表。曾建平設計鑫渼公司運作制度並綜理鑫渼公司所有業務、張芳賓負責電信業務、劉永勝負責業務推廣、鑫渼公司並曾於黃采瑜位於新北市汐止區之住處舉辦說明會，迄105年8月間止，共計招攬包含但不限於曾文嘉、陳東宜、洪麗芬、段隆定、胡翔富、藍輝任、戴詩活、李鉦澤等超過800位會員，分別以支付現金或在各地金融機構內，將款項劃撥存入鑫渼公司所申設之鑫渼公司郵局帳戶內，或以電信退佣以充當入會費之方式加入鑫渼公司成為傳銷商等情，業據被告張芳賓、黃采瑜、劉永勝、曾建平於調詢、偵訊時均坦承不諱，且於本院審理時未予爭執（見107年度他字第3671號卷【下稱他卷】第316至326、344至354 、365至379、391至399、407至419、429至437、447至462、473至487頁；本院110年度訴字第853號卷【下稱本院訴字卷】第85、86、165頁），核與證人即鑫渼公司會員曾文嘉、黃登煌、陳東宜、洪麗芬、段隆定、胡翔富、藍輝任、戴詩活、李鉦澤於調詢中所證、證人即鑫渼公司企劃長林紘年於偵訊時所證內容大致相符（見他卷第99至100、105至107、142、152、158、286、294、301、302、495頁；109年度偵字第4613號卷【下稱偵卷一】第153、155頁），並有中華郵政108年5月29日儲字第1080121624號函暨所附鑫渼公司開戶資料、郵政劃撥儲金帳戶對帳單、郵政劃撥提款單、存款單、鑫渼公司有限公司變更登記表、有限公司設立登記表各1份存卷可佐（見偵卷一第39至81頁；他卷第529至534、537至539頁），先堪認定。㈡鑫渼公司業務模式屬多層次傳銷管理法第4條第1項所規範之多層次傳銷企業，且違反同法第18條規定： ⒈依多層次傳銷管理法第3條規定，該法所稱多層次傳銷，係指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品或服務及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與多層次傳銷事業間之權利義務關係，是以發展具多層次之組織體系及獎金制度為主；惟自另方面言，具有多層次組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務（服務）之權利，並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金（獎金）者，亦所在多有。然介紹他人加入，本係有利於營利事業之行為，從而，理應由享受利益者給付佣金，是故，多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利、以取得佣金之權利，此實有悖於一般事理之安排，乃加以規範，其構成要素為：(1)、須給付一定代價，始得成為正式會員。(2)、係以由已入會之會員，介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）。(3)、給付代價之目的，與取得介紹佣金之權利間，具有因果關係。故同法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣或銷售商品；對照以言，針對多層次傳銷變質而來之所謂「老鼠會」，其組織與運作之目的，則專在吸收資金，兩者顯然有別。從而，在多層次傳銷組織中，若「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，以繳交「權利金」，並將部分「權利金」充為「上線」之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將一般通稱「老鼠會」之違法多層次傳銷行為，予以定義而明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任。現今社會發展迅速、商業方式各異、商品型態多元，「權利或資格」雖非有實體上之商品或服務存在，然因對擁有者而言，仍具有一定之經濟效益，且常作為買賣交易之客體，例如：會員資格、專利權、商標專用權等，因而所謂「商品」，依時代之演進及社會實況之變化，在解釋上，自應包含「權利或資格」在內，而不能侷限於必須有實物存在為要件之往昔傳統觀念。就一般商業上商品之分類與管理而言，商品可分為「有形商品」與「無形商品」（權利財）；其中「有形商品」可分為①、可動商品（例如：實體商品〈狹義〉及形式商品〈如有價證券等〉）。②、不動商品（例如：土地、建築物等不動產與固定生產設備等準不動產）。另「無形商品」則可分為①、法律商品（例如：專利權、特許權、商標權等）及②、習慣商品（例如：商譽、秘傳等）。故祇要具有財產、經濟或市場價值，且具有流通及可交易性，得以自由為商業性之處理者，即非絕對不得認為係屬多層次傳銷管理法第18條所規範之「商品」。一般交易上所謂「商品」，如採廣義解釋，並不以有形之「商品」為限，實務上例如：會員資格、專利權、商標專用權等均屬之，業如前述。況於多層次傳銷之情形，縱有搭配其所謂之「商品」或「服務」，加以推廣銷售，既仍在禁止將商品或服務之銷售虛化，而僅以介紹他人加入而賺取佣金（獎金），為其主要收入來源之列，依「舉輕明重」法則，對於「未」搭配「商品」或「服務」推廣、銷售之情形，其可責性更高，尤應有前揭禁止及處罰規定之適用（最高法院106年度台上字第3775號、107年度台上字第1848號、108年度台上字第1797號判決意旨參照）。 ⒉鑫渼公司入會方式及獎金制度包括直接繳交現金3,000元入會費（後修正提高為5,000元、8,800元）或前往與鑫渼公司有合作關係之電信業者辦理攜碼或續約，原有電信合約到期者，不領取零元手機，由該電信業者將其轉換成現金，將之折抵入會費，而原有電信合約尚未到期者，則先預繳5,000元入會費，待原有電信合約到期，不領取零元手機，由該電信業者將其轉換成現金，將之折抵入會費，再領回預繳之5,000元，或以現金價48,000元購買負氫離子水機，或向與鑫渼公司有合作關係之融資公司貸款50,000元，申請分24期或36期付款，以其中48,000元購買該水機，1,000元支付裝機費，1,000元支付貸款手續費。以上開任一方式加入鑫渼公司會員後，每1位會員可介紹3人加入作為第1層下線，以領取每人250元之介紹獎金，其後所屬各層級下線再介紹他人加入，該會員依不同層級可領取每人500元（第2層）、750元（第3層）、2,000元（第4層）、2,500元（第5層）、4,000元（第6層）、6,000元（第7層）、1萬元（第8層）之介紹獎金，其中第1層至第3層之介紹獎金稱為業務津貼，最高可領取2萬5,500元；第4層至第6層之介紹獎金稱為輔導獎金，最高可領取360萬元；第7層至第8層之介紹獎金稱為領導獎金，最高可領取7,871萬元。另鑫渼公司有建立網路商城，以販售民生用品為主，入會即贈送消費抵用點數2萬5,000點，該點數可在該網路商城使用，舊會員招攬新會員，新會員在網路商城消費並使用折扣點數（PV點數）時，會累積舊會員紅利點數（CV點數），消費100點PV點數可以累積1點CV點數，個人的CV點數再乘於CV值（全體當月消費總金額除以全體當月總CV點數）則為會員之每月分紅等情，據證人即被告曾建平於調詢時陳述明確（見他卷第449至454頁），另參諸卷附鑫渼公司業務溝通手冊中記載，會員於繳交8,800元之系統「平台終身使用費」或至鑫渼公司辦理手機門號攜碼、新辦、續約後，始得加入成為鑫渼公司「系統經營商」，取得「系統經銷權」，並得於介紹他人加入後陸續獲得推廣獎金、業務津貼、輔導獎金、領導獎金，層層堆疊下最高可以領得7,870萬元，另可自會員消費分紅系統取得「終身俸」（見105年度偵字第35204號卷【下稱偵卷二】第100至108頁背面）等內容，均可見會員需以交付入會費、透過鑫渼公司申辦電信合約或購買負氫離子水機之方式支付一定費用或使鑫渼公司取得電信退佣，方能成為鑫渼公司之傳銷商，並取得於再介紹他人加入鑫渼公司時分層領取獲取獎金之資格，足見鑫渼公司會員有多層之組織結構，且推廣方式亦係以由已加入之會員招攬他人加入為主，是鑫渼公司確屬多層次傳銷管理法第3條、第4條所規範之多層次傳銷事業無訛。 ⒊鑫渼公司之傳銷商係以介紹他人參加為主要收入來源乙情，分據證人曾文嘉於調詢時證稱：我是鑫渼公司會員，印象中是繳交3,000元入會費加入，後來有再介紹3、4個人加入鑫渼公司，我拿到的收入都是介紹他人加入的獎金，除此之外就沒有其他的收入了；鑫渼公司有經營商城，但是我印象中商品很少等語（見他卷第499頁）；證人即鑫渼公司會員陳東宜於調詢時證稱：104、105年初時我因為從事賀寶芙傳銷事業認識洪麗芬，再經洪麗芬介紹加入鑫渼公司，我加入鑫渼公司後主要都是藉由找他人來參加，也就是拉下線來賺取獎金，印象中介紹一個下線來參加鑫渼公司，我就有獎金可以拿，我的下線再去找其他人進來參加，我也有獎金可以拿；鑫渼公司人員在說明會中雖然說公司以後會推出平台，讓會員可以在上面購買米、油、鹽等日常用品，但我從來沒看過也沒買過等語（見他卷106、107頁）；證人即鑫渼公司會員洪麗芬於調詢時證稱：104年間我從事房仲業時認識的朋友戴詩活向我介紹鑫渼公司的傳銷事業，並稱鑫渼公司是在辦理手機門號續約，透過鑫渼公司向其合作的電信商辦理門號續約，就可以加入鑫渼公司的傳銷事業，藉由介紹他人參加來賺取獎金，我因此以辦理門號續約的方式加入鑫渼公司成為傳銷商，我預期的收入來源就是介紹獎金；鑫渼公司也有推出網路購物平台讓會員可以在上面購買日常用品，還會透過各種方式贈送購物點數給會員，但是因為我不太會操作電腦，加上登入平台相當麻煩，所以我沒有在上面購買過等語（見他卷第152至154頁）；證人即鑫渼公司會員段隆定於調詢時證稱：104年間我阿姨曾美霞帶他的朋友黃采瑜到我家向我介紹鑫渼公司的傳銷事業，我因為不好意思拒絕曾美霞，手機合約亦尚未到期，所以就以預繳5,000元的方式加入鑫渼公司；我加入鑫渼公司預期的收入來源就是拉下線的獎金，黃采瑜在說明會中介紹時，也是鼓勵我們找親朋好友加入來傳介紹獎金，至於鑫渼公司雖然有一個販售日常用品的購物平台，但上面販售的東西不僅項目少，品牌也都沒見過，也沒有比外面便宜，所以我自己沒在上面買過東西，也沒有跟其他人介紹等語（見他卷第142至144頁）；證人即鑫渼公司會員胡翔富於調詢時證稱：104年間我堂哥胡國政邀請我到他家中聽鑫渼公司的說明會，聽完後我被鑫渼公司豐厚的介紹獎金制度吸引，加上想要給我堂哥一個面子，就以預繳5,000元的方式加入鑫渼公司，想嘗試看看能不能介紹其他人加入來賺些獎金，鑫渼公司的營業項目據我所知就是辦理手機門號續約及銷售鹼性水機等語（見他卷第157至160頁）；證人藍輝任於調詢時證稱：104年間我從事傳直銷工作認識的同業黃采瑜向我表示只要加入成為鑫渼公司的傳銷商，就可以找下線賺獎金，而且不像一般的傳直銷事業需要購買產品才能取得經營權，在鑫渼公司只要填寫資料辦理手機門號或續約，就可以取得經營權，就算手機門號還沒有到期，也可以預繳5,000元加入卡位，開始拉下線賺獎金，後來我到黃采瑜位於新北市汐止區之住家上課，經由講師劉瀚聰解說後瞭解鑫渼公司的運作及制度，為了賺取介紹獎金，就以透過鑫渼公司申請新門號的方式，加入成為傳銷商，我加入鑫渼公司後的收入就是介紹親友加入的獎金等語（見他卷第294至297頁），證人李鉦澤於調詢時證稱：當時我透過軍中同袍王治中介紹知道鑫渼公司，並由他陪我前往瞭解業務運作模式，當時公司主要業務是介紹客人手機門號攜碼可以抽佣金，本身若要成為傳銷商就要自己先辦理攜碼，我覺得可以賺到錢，才會將自己手機門號辦理攜碼成為經銷商，加入後的收入來源是介紹人攜碼抽佣金，分為介紹獎金、輔導獎金及組織獎金，我有介紹10餘人加入鑫渼公司會員，主要是我的親屬，他們加入的方式也是手機門號攜碼而成為會員；我有在鑫渼公司設置的網路購物平台上買過米、醬油、衛生用品等，但下線在該平台上購物無法為我帶來獎金等額外收入等語（見他卷第301至303頁）；證人戴詩活於調詢時證稱：105年間我朋友謝美英到我家找我，稱她最近加入鑫渼公司的傳銷事業，加入成為會員的話可以找下線賺獎金，且獎金相當豐厚，並拉著我一起去臺北車站附近上課，後來我對鑫渼公司銷售的負氫離子水機有興趣，該水機每台要價4萬8,000元，只要購買就可以加入鑫渼公司會員成為傳銷商，我加入鑫渼公司後的收入來源就是介紹親友加入的獎金，印象中在鑫渼公司的介紹課程中有提到鑫渼公司架設的購物平台，但是因為我不太會操作電腦，所以應該是沒有在上面買過東西，若下線在購物平台上購物，上線能否拿到回饋或紅利我不清楚等語（見他卷第285至289頁），依上開證人曾文嘉等人所述，其等分別以繳交入會費、透過鑫渼公司辦理電信業務、預繳款項或購買負氫離子水機等方式加入鑫渼公司會員，並因而取得再介紹他人加入時可領取獎金之資格，與經其等介紹加入鑫渼公司之人形成上下層之結構，自屬多層次傳銷管理法第5條第1項所指之「傳銷商」。而上開證人加入鑫渼公司後，只要再覓得他人以上述任一入會方式加入，即可領取層層堆疊之業務津貼、輔導獎金、領導獎金等，且除了上開高額之津貼、獎金外，未見鑫渼公司會員有何實際從事商品或服務之推廣、銷售以賺取報酬之行為，足見鑫渼公司之傳銷商係以介紹他人參加為主要收入來源甚明。 ⒋被告曾建平雖辯稱鑫渼公司主要係從事網路商城經營，並非違法多層次傳銷云云，惟會員欲於鑫渼公司商城取得分紅，需下線會員於網路商城購物時使用PV點數折抵，方能以100 比1之方式換算為上線會員之CV點數，再以CV點數比例自當月銷售總金額計算分紅，而依上開證人曾文嘉等鑫渼公司會員之證述內容可知，其等均係為了取得再介紹他人加入成為下線之高額獎金，始決定成為鑫渼公司會員，且期間均未曾甚至不知道可另自鑫渼公司網路商城取得分紅，足見鑫渼公司招攬會員時所強調之收益來源即為介紹獎金，實際上會員所取得之報酬亦為介紹他人加入之獎金甚明。況證人即鑫渼公司文書處理人員鄭婷尹於調詢時證稱：我自104年間起至108年7月間任職於鑫渼公司，負責公司進出貨及貨款收取等行政工作，鑫渼公司的商品就是農會商品，在我任職期間經手的鑫渼公司每月銷售額都在1萬元以下等語（見他卷第503至509頁），可知鑫渼公司雖有設置網路商城供會員購買商品，然其銷售額甚微，再經上述點數折抵計算後，實難認有足夠盈餘可作為分紅發放予會員，再參諸被告黃采瑜於調詢時亦陳稱：我在鑫渼公司的收入就是介紹下線所獲取之推薦獎金、輔導獎金，若招攬到的下線在網路商城購物，會員也不會取得佣金、獎金或其他收入等語（見他卷第348頁）；被告劉永勝於偵訊時陳稱：我都是靠找人入會才會真的得到獎金，如果是到鑫渼公司平台購物，我不會另外得到獎金，鑫渼公司贈送消費點數只是買東西會變便宜等語（見他卷第433頁），亦足認鑫渼公司會員所取得之收入，均係來自介紹他人加入之獎金甚明，是被告曾建平上開所辯並不足採。⒌綜上所述，鑫渼公司參加會員之收入來源，均係由公司將後加入會員所給付之入會費、電信退佣、販售負氫離子水機所得獲利，作為先加入之會員之介紹獎金，亦即加入之傳銷商所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非來自推廣或銷售商品或服務之合理市價，從而，鑫渼公司之營運模式核屬多層次傳銷管理法第3條所稱之多層次傳銷行為，並已違反同法第18條之規定無訛。㈢被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜均屬多層次傳銷管理法第29條之「行為人」： ⒈按多層次傳銷管理法第29條之規定，係以非法多層次傳銷事業中之「行為人」為規範對象，而多層次傳銷既係以透過傳銷商不斷地介紹他人參加，而形成「多層級組織」，始得以平行擴散，若非憑多人以上之分工合作，難以成其事業，本質上應屬必要共犯。是以，除傳銷事業之主體負責人外，多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高層參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金等不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡及行為分擔者，均應認該當於上開規定中「行為人」之構成要件。 ⒉曾建平係鑫渼公司於民國104年3月24日起至105年8月間之登記負責人及實際負責人，擔任董事長兼總經理職務，負責設計鑫渼公司運作制度並綜理鑫渼公司所有業務，被告張芳賓、劉永勝均於104年間加入鑫渼公司，被告張芳賓擔任副總經理，負責電信業務，劉永勝擔任營運長，負責業務推廣，被告黃采瑜則於104、105年間加入鑫渼公司，擔任北區業務推廣代表，負責拓展北區業務，並由被告曾建平、劉永勝、黃采瑜擔任講師，在鑫渼公司及該公司北區、中區聯絡處、被告黃采瑜上址住處等地多次舉辦說明會講解鑫渼公司之運作模式，於全國各地招攬不特定人加入等情，業據證人即被告曾建平於調詢時陳稱：鑫渼公司登記負責人及實際負責人都是我，公司組織架構是由我本人擔任董事長兼總經理，下設副總經理張芳賓，並設有業務推廣部門，由營運長劉永勝管理，北區聯絡處聯絡人則由黃采瑜擔任；鑫渼公司總公司地址在嘉義市，另於臺北火車站對面某處設有北區聯絡處，於臺中市文心路4段設有中區聯絡處；鑫渼公司招攬會員方式係舉辦說明會，請會員告知他們的親朋好友來參加，說明會由我負責舉辦，曾經在總公司、北區、中區聯絡處及黃采瑜家中辦理過，主講人是由我及劉永勝擔任，張芳賓主要是負責招攬會員，沒有擔任過主講人；鑫渼公司的會員及相關獎金發放制度、網路商城營運等，都是由我決策的，我也有跟劉永勝及張芳賓討論過這套模式的可行性，才推出鑫渼公司的營運模式等語（見他卷第448至454頁），核與證人曾文嘉於調詢時證稱：鑫渼公司公司的負責人是曾建平，副總經理是張芳賓，營運長是劉永勝，公司主要就是他們3人，公司的營運架構及教育訓練的內容，是由曾建平、張芳賓、劉永勝等人討論並制定出來的，我就是依照他們制定出來的內容來跟鑫渼公司會員說明，公司營運也是由他們3人決策等語（見他卷第495至498頁）；證人林紘年於偵訊時證稱：鑫渼公司組織架構中曾建平是總經理，張芳賓是副總，曾建平的工作內容我不清楚，張芳賓負責電信門號的業務，劉永勝是營運長，負責到各縣市的說明會當講師，黃采瑜我只知道是劉永勝找的朋友，剛好住在臺北，但我知道黃采瑜在北部地區有在負責統籌說明會，會到北區講解說明會的講師包括曾建平、劉永勝，張芳賓會講解跟電信門號有關的部份等語（見偵卷一第153、155頁）；證人段隆定於調詢時證稱：我加入成為鑫渼公司傳銷商後，曾美霞告訴我黃采瑜在新北市汐止區的樟樹灣有召開一個說明會，介紹鑫渼公司的傳銷事業，說明會當天由黃采瑜開車載我到現場，約有10多人參加，除了介紹鑫渼公司及購物平台外，主要是在介紹鑫渼公司的下線獎金制度，並畫出階層圖向我們解釋如果拉多少人進來成為下線，我們上線就可以有多少獎金，並鼓勵我們多找親朋好友以繳交入會費或辦理門號續約的方式加入鑫渼公司來賺取獎金等語（見他卷第143、144頁），均大致相符。 ⒊另參諸被告張芳賓於調詢及偵訊時所陳：我在鑫渼公司負責產品開發及電信業務，電信業務內容是會員辦理攜碼、續約，鑫渼公司可以獲得電信公司每個門號5,000元的退佣，該退佣就成為會員繳的會費；黃采瑜是鑫渼公司北區負責人，業務內容是業務推廣，直屬上司是曾建平和劉永勝，黃采瑜主辦的說明會我會參加，負責主講的人主要是曾建平，黃采瑜也會上去說明，參加者如果提出一些比較簡單關於平台跟電信業務的問題，我也會回答等語（見他卷第318、375頁）；被告劉永勝於調詢、偵訊時所陳：因為我介紹很多人加入鑫渼公司，所以總經理曾建平叫我掛名營運長；鑫渼公司除了行政小姐鄭婷尹有固定薪水以外，其他人都是靠推廣介紹會員加入賺取業務獎金，我負責分享鑫渼公司的營業內容，包括公司簡介、入會方法、分紅方式，我會到黃采瑜家中、公司在嘉義的營業處所、公司在善導寺附近租用的教室及花蓮會員的家中分享講解，曾建平是老闆，張芳賓負責接觸電信行，只要是電信業務都是他負責等語（見他卷第408、429、430頁）；被告黃采瑜於調詢、偵訊時所陳：我是鑫渼公司在北部第一個會員，後續也有介紹一些親友加入鑫渼公司，我知道曾建平有把我列為北區業務代表，但我沒有參與公司的營運，鑫渼公司曾經在臺北市忠孝西路及懷寧街交岔口租用空間舉辦說明會，大約1個禮拜1場，印象中只有維持大概兩個多月，說明會是由我及及其他會員負責舉辦，主講人是曾建平，我偶爾也會在會後上台補充說明，我的朋友有時也會到我家聽我介紹鑫渼公司制度，也會再介紹朋友並帶到我家由我說明鑫渼公司制度等語（見他卷第345至347頁），亦與前揭證人證述情節一致，復有被告劉永勝講解鑫渼公司業務內容之影片擷圖4幀在卷可佐（見他卷第445、446頁），足見其等所證情節堪可採信。 ⒋曾建平既為鑫渼公司之負責人，負責設計鑫渼公司制度及推廣業務、被告張芳賓擔任副總經理，並為鑫渼公司電信業務負責人，鑫渼公司大力推行之以電信退佣款項抵付入會費業務均由其經手，被告劉永勝擔任營運長，以講師身分至各地積極推動鑫渼公司業務，被告曾建平、張芳賓、劉永勝等人並曾商討鑫渼公司制度設計，足認其等均擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高層參加人。而被告黃采瑜除提供住處作為鑫渼公司北部說明會據點之一外，亦擔任講師，積極推動鑫渼公司業務，依上開說明，被告黃采瑜亦非僅屬鑫渼公司一般會員，而與曾建平、張芳賓、劉永勝推行、壯大鑫渼公司多層次傳銷制度一事，擔任重要角色甚明。應認被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜均屬多層次傳銷管理法第29條之「行為人」無訛，被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜之辯護人以前詞主張其等並非屬多層次傳銷管理法第29條之「行為人」，要無可採。㈣至被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜雖均辯稱不知道鑫渼公司之多層次傳銷制度違法云云，惟然按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。又所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言（最高法院36年特覆字第1678號判決意旨可資參照）。是以，按國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，洵非法理之平，苟許不知法律者動輒免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存，故刑法第16條將「不得因不知法律而免除刑事責任」定為明文。查由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品或服務及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益之多層次傳銷事業經營雖非法所不許，然多層次傳銷若非以提供合理之商品或服務為基礎，僅依靠上線不斷介紹下線加入組織獲得報酬，終有因無法負荷而解體之日，而多層次傳銷組織一旦解體，勢必造成社會問題及下線投入之款項血本無歸，故多層次傳銷管理法第18條明文禁止多層次傳銷事業以介紹他人參加為主要收入來源。上述規定屬有關社會大眾權益及金融秩序之相關金融法規，具有專業性，一般社會大眾並非金融法規專業人士，固未當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告曾建平、張芳賓、劉永勝、黃采瑜既參與招攬會員加入鑫渼公司業務，本應對此部分法規詳加瞭解以避免觸法，況近年來新聞報導以各種投資、傳直銷等方式包裝違法多層次傳銷組織之案件層出不窮，係眾所周知之事實，是俗稱「老鼠會」之吸金方式為法律所禁止一事，實為一般民眾所知悉，被告等人於本案行為時既均為具有一定智識社會經驗之成年人，其等就鑫渼公司主要業務內容係介紹他人加入，並以新會員入會時繳納之費用為舊會員主要之收入來源之多層次傳銷事業架構係屬違法，實難諉為不知。又鑫渼公司業務溝通手冊中記載「Q7.鑫渼是以組織行銷為推廣方式？請問公交會有報備嗎？會不會是老鼠會？Ans.鑫渼公司的獎金發放制度，依公交會多層次傳銷管理辦法，本公司獎金發放沒有超過三代，因此不需要報備公交會。至於老鼠會是只產品售價與產品本身價值不相稱，也就是說產品沒有那個價值，卻提高倍數價格賣出，在鑫渼公司完全不用買任何的商品，所以，老鼠會的問題也不會存在。」（見偵卷二第108頁），足見被告曾建平編寫該業務溝通手冊時，即已知悉違法多層次行銷為法所不許，然其就所稱「獎金發放沒有超過三代」、「不用購買任何商品即不存在老鼠會之問題」等內容，亦未能提出不具違法性之信賴依據，是被告曾建平等人主觀上應無認為上開所為係法律所允許之事實，且客觀上亦無正當理由可認為其等所為係一般通常人均有可能誤認而信為正當之餘地，即不能以自行認定不違法即獲免責，被告等人辯稱渠等不知違法，有刑法第16條之適用云云，亦難採信。三、綜上所述，本案事證明確，被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜上開犯行均堪認定，均應依法論科。四、論罪科刑（曾建平、鑫渼科技事業有限公司部分省略）㈠核被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜所為，均係違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應以該法第29條第1項規定論以非法多層次傳銷罪。曾建平、張芳賓、劉永勝、黃采瑜間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。本案張芳賓、劉永勝、黃采瑜前揭非法多層次傳銷犯行，核其性質顯具營業性及反覆性，揆諸上開說明，於刑法評價上應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜為經營多層次傳銷事業，誘使他人加入，竟由被告曾建平設計高額獎金制度，並透過對外舉辦說明會之方式，誘使不特定人因受高額獎金所誘而投入資金或透過鑫渼公司辦理門號已取得電信退佣，以違法之多層次傳銷方式招攬下線，對社會大眾之財產權利造成危害，並助長投機風氣，所為實應非難；另考量被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜等人犯後均否認犯行，亦未與被害人達成和解或退還款項等犯後情形；及被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜等人於本案多層次傳銷事業中之參與程度、犯罪分工、取得犯罪所得數額、參與期間長短等犯罪情節；另斟酌被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜之素行、被告張芳賓自陳學歷為大學畢業、從事食品業、經濟狀況普通、需扶養父親；被告劉永勝自陳學歷為大專畢業、從事美商公司直銷、經濟狀況普通、已婚、須扶養父母；被告黃采瑜自陳學歷為高職畢業、經濟狀況小康、已婚、無須扶養之人之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院訴字卷第348、349頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨同此）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。㈡被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜犯罪所得部分： ⒈被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜自鑫渼公司多層次傳銷事業中獲得之報酬，均由鑫渼公司直接匯入其等中華郵政後壁郵局、民雄郵局、高雄站前郵局帳戶內等情，業據被告於本院準備程序中自承在卷（見本院訴字卷第84頁）。 ⒉鑫渼公司於本案期間共匯款4,275元至被告張芳賓後壁郵局帳戶內（匯款備註「業務獎金」）、共匯款110,088元至被告劉永勝民雄郵局帳戶內（匯款備註「業務獎金」、「獎勵金」、「薪資」）、共匯款137,385元至黃采瑜高雄站前郵局帳戶內（匯款備註「業務獎金」、「獎勵金」）之事實，有中華郵政嘉義郵局111年5月11日嘉營字第0000000000號函暨所附客戶歷史交易明細、中華郵政高雄郵局111年5月12日高營字第0000000000號函暨所附客戶歷史交易明細、中華郵政臺南郵局111年5月11日南營字第0000000000號函暨所附客戶歷史交易明細、本院整理之鑫渼公司匯款明細各1份在卷可佐（見本院訴字卷第177至211、213頁）。 ⒊上開款項分屬被告張芳賓、劉永勝、黃采瑜因本案非法多層次傳銷犯行所取得之犯罪所得，雖未扣案，然亦未實際合法發還被害人，自應於各該被告所犯之罪主文內予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。㈢被告曾建平犯罪所得估算（省略）：據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官宋有容、林涵慧到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　1 　　日刑事第五庭　　審判長法　官　胡堅勤法　官賴昱志法　官王筱維（書記官製作部分省略）

臺灣高等法院112年度上訴字第1511號

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