112年度上訴字第1701號｜刑事：詐欺｜裁判日期：112 年 07 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第1701號上訴人即被告陳霈羽選任辯護人周復興律師上訴人即被告劉昱甫選任辯護人鄭瑋律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第117號，中華民國112年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第937號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳霈羽、劉昱甫部分撤銷。陳霈羽共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。劉昱甫共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、陳霈羽於民國108年11月7日前某日，撥打電話向張金旺自稱為禮優開發有限公司（下稱禮優公司）業務員，可代售塔位、骨灰罐、內膽、生前契約等殯葬商品，並與張金旺相約見面。108年11月7日某時許，陳霈羽即與陳玥蓁（另行判決）共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，以公司同事名義，在宜蘭縣○○鎮○○路0段00號「八方雲集」，向張金旺佯稱因買方要求，若將張金旺原有之「法藏山」權狀32張以每張新臺幣(下同)3,000元之價格轉換為「玉佛寺」權狀，即可以5,500萬元之高價出售前揭殯葬商品等語，使張金旺誤信為真正，因而陷於錯誤，交付96,000元予陳霈羽轉換權狀，陳霈羽並當場與張金旺簽立未記載產品名稱之買賣投資受訂單1紙，藉此取信於張金旺。嗣後陳霈羽僅交付「露含玉」骨灰罐1個及記載商品名稱為骨灰罐之98,000元統一發票做為搪塞，然就所謂之成交日期則一再推延，張金旺始知受騙。二、陳玥蓁（另行判決）與劉昱甫共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於108年12月間（12月26日以前）某日，經陳玥蓁與張金旺聯絡後，向張金旺佯稱有買家基於節稅考量，只要張金旺再購買50個祥雲觀骨灰位，就可以8,500萬元之高價將前開殯葬商品及50個祥雲觀骨灰位一併出售，並由劉昱甫扮演有節稅考量之買家淨妍醫美公司代表，致張金旺誤信為真正，因而陷於錯誤，於108年12月26日在臺北市○○區○ ○○路000號2樓交付256,000元之款項予陳玥蓁，並由陳玥蓁與張金旺簽立未記載產品名稱之買賣投資受訂單藉此取信於張金旺。嗣陳玥蓁僅先後交付黃陽岫玉骨灰罐、露含玉骨灰罐各1個，與記載商品名稱為骨灰罐之256,000元統一發票做為搪塞，然就所稱之殯葬商品交易則藉故拖延，張金旺始悉受騙。三、案經張金旺告訴暨宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決用以證明犯罪事實之被告以外之人審判外之陳述，均經檢察官、被告陳霈羽及其辯護人、被告劉昱甫及其辯護人表示同意有證據能力或對於證據能力沒有意見（見本院卷第166頁至第180頁、第212頁至第221頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未就其證據能力聲明異議，經審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據核屬適當；非供述證據部分，則與本案待證事實均有關連性，且無證據證明係以不法方式所取得，均認有證據能力。至於未經引用證明被告犯罪事實之證據部分，不另敘述其證據能力之認定。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、犯罪事實一關於被告陳霈羽部分㈠訊據被告陳霈羽固供認於犯罪事實一所示時、地，向告訴人收取96,000元，並簽交買賣投資受訂單交告訴人收執。惟矢口否認詐欺，辯稱是銷售骨灰罐及內膽，且於108年11月7日完成交付，並無保證出售塔位或權狀之約定等語。㈡經查，此部分犯罪事實業據證人即告訴人張金旺指證在卷（見111年度訴字第117號卷，下稱訴字卷，卷㈠第290頁、第29 3頁、第294頁、第301頁、第307頁、第311頁、第322頁、第344頁）；核與證人即同日在場之賴慶焰證述當天張金旺與被告陳霈羽、陳玥蓁是在談關於塔位交易、更換塔位之事，張金旺並交付9萬多元，其在偵訊時所述當天有聽到權狀要更改並提到賣的金額是幾千萬元等語均屬實在，被告陳霈羽與張金旺說的事情不是單純買玉石罐，而是朝成交塔位方面去處理等語相符（見訴字卷㈠第351頁、第354頁、第357頁、第358頁至第389頁、第363頁、第364頁）。㈢被告陳霈羽雖辯稱96,000元是骨灰罐的交易對價，然其所辯顯與證人張金旺、賴慶焰前開證述不符。且被告陳霈羽在事後與告訴人之對話中，雖多有語意模糊或抱怨告訴人行事反覆之詞，然在告訴人初始提及「我老婆是反對說那個法藏山拿去又去換權狀，還是就不要辦了，就不要辦了這樣子」時，立即表示「可是我們已經送件出去了耶」、「怎麼會這樣子就反對呢，而且我案件也跟買家聯絡了，怎麼會這樣就反對呢」，嗣經告訴人表示因為覺得賣價（5,500萬）太高，擔心沒辦法賣時，復以「你是因為你沒看過，你到底知不知道你自己的東西有多少啊？」、「…我們上一次去的時候，我不是說我就可以把三樣的單價給你看嗎？」（見訴字卷㈠第223頁）；聽聞告訴人擔心交易稅金之事時，又具體回應「稅金，我，我在上一次吃八方雲集的時候就跟你說，稅金是你要自己去繳的，所以跟我們無關」（見訴字卷㈠第224頁）；並在告訴人表示擔心違約、罰錢時，陳稱「對呀，你的東西只要是可以用，只要是合法的，就像…就像就像你的法藏寺是我特別有…我就跟你講，我都…我們都會去查過，所以你的法藏寺，你的法藏寺他現在已經更名了，這一點我也是確實的」，旋經告訴人詢以「一定要…一定要換才能夠買賣嘛，你有說過吧？要換才能夠買賣，那個法藏…」時，亦明確回稱：「那是人家的要求」、「就是園區說你們要跟你…才可以過戶」（見訴字卷㈠第228頁），以上均經原審當庭勘驗二人對話內容，製有勘驗筆錄可憑。核與證人張金旺、賴慶焰證稱被告陳霈羽在108年11月7日於「八方雲集」談的是塔位權狀、交易相關事宜相符。另觀被告陳霈羽簽交張金旺之「買賣投資受訂單」雖印有生命寶座（產品名稱、材質、數量、單價、總價、備註）及寶塔（產品名稱：骨灰位、功德牌位、夫妻位、骨甕位、雙人式骨灰位；樓層、數量、單價、總價、簽約金、尾款）等欄位，然均未據填載各該欄位內容（見110年度偵字第937號卷，下稱偵937卷，第37頁）。訊之被告陳霈羽就該買賣投資受訂單未記載產品名稱部分，先稱是「因為張金旺當下沒有確認」，旋又改稱「他有確認，他當下有給我錢，要我確認訂單，事實上當下有確認訂了骨灰罐，才交付96,000元」（見本院卷第281頁），前後說詞反覆；對照其事後交付之統一發票記載品名骨灰罐價金98,000元（見偵937卷第38頁），二者金額不同，益見其名實不符，搪塞推諉之情。至於張金旺就部分聯繫過程之細節，指述雖略有出入，惟就108年11月7日係因信任被告陳霈羽所述，付費變換權狀即可高價出售原有塔位，因而交付96,000元一節則指證不移，參以張金旺自陳其有多次殯葬用品之交易與受騙經驗；其就本案所提出與被告陳霈羽、劉昱甫、陳玥蓁之對話錄音次數均非單一，縱有部分順序記憶錯誤，亦無礙前開與證人賴慶焰相符指證之證言憑信。另相關錄音檔案雖欠缺具體時間紀錄，然由對話內容已可明確得知前述對話人員與討論客體，並無誤認之虞。被告陳霈羽辯護人以對話錄音欠缺具體時間，且被告陳霈羽並未保證出售，縱有相關仲介說法，也只商業上為了要賣96,000元骨灰罐的美化說法，並非詐欺行為等語置辯，核與上開事證有違，並不足採。㈣綜上，被告陳霈羽關於犯罪事實一之犯行事證明確，堪予認定。被告陳霈羽雖聲請傳訊同案被告陳玥蓁、劉昱甫以證明其對於犯罪事實二之行為並不知情，然此部分並非本案認定其參與之行為範疇（另詳後述），故無傳喚調查之必要；另聲請傳喚證人張金旺，以證明犯罪事實一以權狀轉換詐欺等情，係因張金旺記憶不好導致陳述不實部分（見本院卷第276頁），經核張金旺就犯罪事實一部分，業於原審以證人身分具結而為證言，參以證人賴慶焰之證言及前述對話內容，事證已臻明確，並無重覆傳喚調查之必要，均併敘明。二、犯罪事實二關於被告劉昱甫部分經查，此部分犯罪事實業據被告劉昱甫供明在卷（見本院卷第258頁、第284頁），核與證人張金旺指證情節相符，並有陳玥蓁簽交之買賣投資受訂單（見偵937卷第36頁）、張金旺與被告劉昱甫關於買方及仲介討論之對話錄音（見訴字卷㈠第233頁至第240頁）可憑，足認被告劉昱甫供認犯罪之自白與事實相符，堪予採信。此部分犯罪事證明確，被告劉昱甫關於犯罪事實二之犯行亦堪認定。參、論罪及原判決撤銷之說明一、核被告陳霈羽就犯罪事實一、被告劉昱甫就犯罪事實二部分，各係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。檢察官雖起訴其二人均與陳玥蓁共犯，應成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，然本案證據尚不足以證明被告陳霈羽、劉昱甫知悉彼等相關之詐欺取財犯行，從時間順序及其參與情節，亦無從認定二人行為時，有何相互利用以達犯罪目的或相續之共犯認識（詳後述不另為無罪諭知說明），是此部分各應論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又檢察官起訴及本院認定之犯罪基本社會事實同一，並經本院告知罪名而為辯論，均依刑事訴訟法第300條規定，就檢察官起訴之犯罪事實變更其起訴法條。被告陳霈羽就犯罪事實一、被告劉昱甫就犯罪事實二分別與陳玥蓁具有犯意聯絡與行為分擔，各與陳玥蓁成立共同正犯。二、原審以被告二人之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告二人之間不具共同犯罪之認識，亦未參與前開犯罪事實以外之本案被訴犯行（詳後述不另為無罪諭知說明），各應成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原判決以被告二人均與陳玥蓁共犯事實一、二之罪，而論以同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，即有未洽。被告陳霈羽上訴否認犯罪，雖不足採，然其辯稱未與被告劉昱甫共犯；被告劉昱甫否認與被告陳霈羽共犯本案之罪，均非無據，因認2人上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。三、爰分別以被告陳霈羽、劉昱甫之行為人責任為基礎，審酌其二人之犯罪動機、目的、手段、詐得財物情形（詳後述沒收說明）、所造成張金旺損失之金額、犯後業與張金旺達成調解並獲其原諒（見訴字卷㈠第247頁至第248頁、第185頁，訴字卷㈢第51頁）等犯罪後態度，並兼衡二人素行與自述之智識程度、工作、家庭經濟與生活情形等一切情狀，分別量處被告陳霈羽、劉昱甫各有期徒刑5月、有期徒刑6月，如易科罰金均以1,000元折算1日。四、沒收部分：被告陳霈羽就犯罪事實一部分，獲取不法所得96,000元，已如前述，嗣經調解賠償張金旺30,000元後，尚有餘額66,000元未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告劉昱甫關於犯罪事實二部分，並無證據足認其分得陳玥蓁向張金旺詐得之款項，故不予宣告沒收，均併敘明。五、不另為無罪諭知之說明㈠公訴意旨以被告陳霈羽、劉昱甫與陳玥蓁具有共同詐欺取財之犯意聯絡，認被告陳霈羽尚共同參與犯罪事實二之詐欺取財犯行、被告劉昱甫尚共同參與犯罪事實一之詐欺取財犯行，就各該部分均成立詐欺取財犯罪等語。㈡經查： ⒈訊之被告陳霈羽、劉昱甫均否認知悉對方參與之相關犯行，且前後行為時間差距數週，詐術說詞有異，已如前述。詰之證人張金旺證稱：被告劉昱甫是在其交付96,000元予被告陳霈羽數週之後才出現；被告陳霈羽未參與犯罪事實二之行為，亦未曾提及淨妍醫美公司之相關事宜，陳玥蓁在犯罪事實一96,000之款項交付後，就表示被告陳霈羽已經調到南部（按：陳玥蓁在與張金旺的通話錄音中，曾提及被告陳霈羽已經調到台東等語，見訴字卷㈠第207頁），沒有處理此事，被告陳霈羽亦未再出現；被告陳霈羽在通話中就96,000元所提到已跟買家聯絡，就不能再退時，並沒有指定買家為何人，當時亦無淨妍醫美公司聯絡事宜；其交付犯罪事實二之256,000元予陳玥蓁時，感覺被告陳霈羽就沒有參與了，此部分256,000元的統一發票也是由陳玥蓁交付；之所以會向被告陳霈羽提及祥雲觀之事，只是想找人問、聊聊看是什麼情況，但被告陳霈羽僅稱會去了解看看，感覺並未參與等語（見訴字卷㈠第288頁、第28 9、第299頁、第304頁、第317頁、第321頁、第334頁、第338頁至第341頁、第350頁），亦未指及被告二人有何相互配合，或各自與陳玥蓁共同參與前開論罪科刑以外之別一事實。 ⒉張金旺所提對話錄音中，僅陳玥蓁主動提及犯罪事實二之「祥雲觀」；訊之陳玥蓁雖於原審否認詐欺，然亦陳明被告陳霈羽就此部分並不知情，且與該次交易無關（見訴字卷㈠第145頁）。另對照被告陳霈羽在張金旺首次提及「他說什麼還要祥雲觀喔」時，反覆詢問張金旺「為什麼？」、「我們沒有把祥雲觀談在買賣裡面啊，你在說什麼？」、「什麼意思？我們沒有把他談在買賣裡面哎，你在說…我聽不懂」、「他不能強迫你申請」之最初反應情形（見訴字卷㈠第217頁至第218頁），與其所辯並未參與且不知犯罪事實二等語尚無不符。至於被告陳霈羽嗣後雖以「我去了解一下」、「或者我再幫你約他，就是跟對方再一起談一次」等詞推拖，但相關對話（檔案名稱00000000000000，見訴字卷㈠第217頁至第219頁；檔案名稱000000000 00000，見訴字卷㈠第219頁至第222頁）之時間順序未臻明確，且被告陳霈羽曾在其他對話中肯認張金旺所提法藏寺（犯罪事實一）之成交時間在國曆12月底之事（見訴字卷㈠第230頁），以其承諾犯罪事實一成交時間之情形，縱有推拖安撫之舉，亦難據以認定係就犯罪事實二部分亦與陳玥蓁具有共犯認識。 ⒊犯罪事實一之行為過程中，並未出現所謂之買方資料或與淨妍醫美公司相關之說詞，被告劉昱甫亦未出面參與該部分權狀轉換之討論，已如前述。至於被告劉昱甫所犯另案詐欺行為時間在109年7月之間（本院110年度上訴字第2994號判決），且與本案被告及相關公司、人員有異；另案經起訴冒稱禮優公司主管之詐欺行為時間，則在000年0月下旬（臺灣士林地方檢察署110年度偵字第13229、13388 、15660、16569、20877號、110年度偵字第8099號），亦在本案犯罪事實二（108年12月26日）之後數月。又本案除被告陳霈羽、陳玥蓁係以禮優公司人員名義與張金旺接洽外，關於該公司人員之分工與組織情形俱屬未明，卷內所存證據亦不足以核對確認該公司員工或曾參與共犯之人，就全部殯葬商品之銷售詐術均具共同犯罪認識，進而認定被告陳霈羽、劉昱甫二人，就陳玥蓁在犯罪事實一行為後，加入不實買家續為犯罪事實二之行為有所預見或知情參與。 ⒋綜上，檢察官就被告陳霈羽關於犯罪事實二即起訴書所指1 08年12月26日詐取256,000元、被告劉昱甫關於犯罪事實一即起訴書所指108年11月7日詐取96,000元部分，所舉證據尚不足為各該部分犯罪之認定。原審以二者之時間順序，結合被告陳霈羽、陳玥蓁事後為搪塞張金旺並模糊約定內容之玉石罐交付行為，認其3人相續實施詐欺犯行，而有互相利用彼此遂行犯罪之目的，容有未洽（撤銷理由已如前述）。惟此部分依起訴事實記載被告等係基於共同詐欺取財犯意先後出面所為，未以數罪起訴被告二人，故不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　31　　日刑事第六庭審判長法　官劉方慈法　官蕭世昌法　官許曉微以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳韻如中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院112年度上訴字第1701號

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