112年度上訴字第182號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：112 年 09 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第182號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告楊鎮懋選任辯護人葉慶人律師楊偉毓律師林祐增律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原訴字第43號，中華民國111年7月11日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第13669號、108年度少連偵字第258號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。楊鎮懋共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍支罪，處有期徒刑叄年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、楊鎮懋、楊景筌(經原審發佈通緝)與林穎伸(以上1人犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經原審法院107年度訴字第677號判決處有期徒刑3年5月，併科罰金新臺幣(下同)5萬元確定)於民國107年1月9日凌晨某時，在桃園市○○區○○街 000號之金沙酒店(全名金沙時尚酒店)消費，林穎伸因與酒店人員發生消費糾紛而提議向該店開槍洩憤，楊鎮懋、楊景筌應允之，遂由林穎伸駕駛車號0000-00號自用小客車(下稱甲車)搭載楊鎮懋、楊景筌，前往桃園市蘆竹區大竹地區某不詳地點，取出林穎伸前於102年間，受真實姓名年籍不詳綽號「黑哥」之友人委託，代為保管具殺傷力之改造手槍1 支(槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，下稱系爭手槍)及不詳數量之子彈(無證據證明子彈具殺傷力)。楊鎮懋明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，楊鎮懋竟與楊景筌、林穎伸共同持有系爭手槍，而由林穎伸駕駛甲車搭載楊鎮懋、楊景筌返回金沙酒店，迄同日凌晨3時50分許，林穎伸駕駛甲車行經金沙酒店前，由坐在該車後座之楊鎮懋在車內持系爭手槍朝金沙酒店射擊，貫穿該店大門、電梯、樓梯及登記林怡芬之夫鍾文二所有、由林怡芬使用車號0000-00號自用小客車(下稱乙車)引擎蓋等處後(所涉毀損犯嫌，未據提出告訴)逃逸。嗣107年1月9日警方循線通知林穎伸到案，並於同日下午2時40分許，由林穎伸帶同警方至桃園市○ ○區○○路0000號大魯閣卡丁車停車場，經林穎伸同意警方對甲車實施搜索，在甲車駕駛座後方扣得由系爭手槍所擊發之彈殼2顆。林穎伸復於107年1月10日上午10時45分許，攜帶系爭手槍1支交與桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所(下稱桃園分局青溪所)警員駱俊宇查扣。嗣由鑑識人員在扣獲手槍左側採獲血跡，經內政部警政署刑事警察局鑑定，扣案手槍之血跡DNA-STR型別檢測鑑定結果與楊鎮懋、林穎伸之混合型別相符，另自甲車駕駛座內側扶手上採得血跡、中央扶手塑膠杯內採獲檳榔渣及飲料瓶唾液等證物，經鑑定發現與楊景筌、林穎伸等人之DNA-STR型別相符，始查悉上情。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊( 詢)問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為免遭羈押或求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，或基於其他利益考量，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，而確與事實相符，自得採為論罪之證據(最高法院112年度台上字第3190號判決意旨可參)。上訴人即被告楊鎮懋(下稱被告)於108年10月18日檢察官偵查中自白，坦承案發當日與林穎伸、楊景筌一起返回林穎伸大竹某地，林穎伸拿取系爭手槍後，三人一起搭乘甲車前往金沙酒店，伊坐在甲車後坐，在靠近金沙酒店時，伊從後座有開槍等情(見108偵13669卷三第54頁)，被告於本院準備程序時，對上開偵訊筆錄所載，承認係其所供述，首先對上開偵查陳述之任意性，稱無意見、僅爭執供述非事實，復稱自白非任意性，惟亦稱無公務員對其不法取供，是因害怕被羈押，內心害怕才有上開供述等情（見本院卷第97至100頁)。經本院於112年3月8日準備程序勘驗上開偵訊光碟，勘驗結果：被告的回答與108年10月18日偵訊筆錄第2至4頁(詳108偵13669卷三第54至56頁)記載相符，且不論是檢察官的訊問或被告的回答，都看不出來被告在該次偵訊過程，有受到檢察官或其他公務員有如刑事訴訟法第156條之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法的訊問，依被告向檢察官陳述與影像顯示，被告的陳述係基於任意性等情，有本院勘驗筆錄在卷可查(見本院卷第112頁，另被告請求勘驗檢察官訊問前與被告之對話內容，見本院卷第113至114頁，詳下述被告自白是否與事實相符部分所載)。而被告偵訊中之自白與事實相符，自得採為論罪的依據。二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人(包括共同、證人、告訴人等)於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、本判決所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由一、被告固承認有與林穎伸、楊景筌於上開時間，一同前往金沙酒店進行消費，及林穎伸與酒店人員發生衝突之事實，然否認有何非法持有槍枝之犯行，辯稱：林穎伸與酒店人員發生衝突後，伊即自行開車離開，並未與林穎伸、楊景筌再返回金沙酒店開槍。而本案槍枝會有伊的血跡，是因伊曾拿該槍把玩，虎口受傷流血，但沒有持有本案槍枝之意思等語。二、經查： (一)被告與林穎伸、楊景筌於107年1月9日凌晨某時，在金沙酒店消費，其間林穎伸與酒店人員發生衝突，三人便離開上開酒店。嗣於同日凌晨3時50分許，林穎伸駕駛甲車行經金沙酒店前，由坐在駕駛座之林穎伸持不明槍枝(無證據證明有殺傷力)朝金沙酒店射擊，另坐在甲車後座之人(即楊鎮懋，詳下述)持槍(即系爭手槍，詳下述)亦朝金沙酒店射擊，貫穿該店大門、電梯、樓梯及由林怡芬保管使用之乙車引擎蓋後逃逸等情，被告於原審及本院均僅承認有與林穎伸、楊景筌在金沙酒店消費(詳上所述)，至於此外其他各節之客觀事實於原審及本院並不爭執，然被告於108年10月18日檢察官偵訊時坦承其坐在林穎伸所駕駛甲車後座，從後座朝金沙酒店前射擊等情不諱(見108偵13669卷三第54至56頁)，且上開時間金沙酒店大門等處及停放酒店前乙車，有前述毀損等情，則有證人林穎伸、鍾志鴻、王業豪、林志皇、林怡芬於警詢證述甚明(見107偵3177卷第7至18頁)，並有刑案現場照片、桃園分局青溪所(監視器翻拍照片及車內彈殼、系爭手槍)照片黏貼紀錄表(見107偵3177卷第38至45頁反面)，及本院現場監視器勘驗筆錄及監視器截圖在卷可查(本院卷第181至182、187至223頁)，是此部分事實，首堪認定。 (二)又桃園分局警員於000年0月0日下午2時40分許，經林穎伸同意搜索甲車，並在甲車駕駛座後方扣得手槍所擊發之彈殼2 顆，且林穎伸於同年月10日上午10時45分許，攜帶系爭手槍交由警員扣案等情，經林穎伸於107年1月9日警詢及偵訊時供述明確(見107偵3177卷第5頁正反面、57頁)；又系爭手槍送內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)鑑定結果，認系爭手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，且試射彈殼，經與桃園分局107年1月12日桃警鑑字第1070181008號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「車號0000-00自小客車涉嫌槍砲案」案內彈殼2顆(即警員在甲車後座查扣之彈殼2顆)比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認甲車後座查扣之彈殼2顆係由系爭手槍所擊發等情，有刑事警察局107年2月7日、同年3月19日刑鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定書(前者彈殼為同一槍枝擊發，後者為系爭手槍有殺傷力且上開彈殼由系爭手槍所射擊)在卷可稽(見107偵3177卷第77至79頁正反面)，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、系爭手槍檢視照片及刑事警察局107年2月22日刑生字第0000000000號鑑定書(車內證物DNA鑑定)、107年3月22日刑生字第0000000000號鑑定書(系爭槍枝左側跡斑)，及刑事現場勘察報告、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表(末3件為甲車車內跡證)各1份附卷可參(見107偵3177卷第19至31頁，本院卷第127至145、261至266頁與少連偵卷三191至198頁同)，亦堪認定。 (三)關於被告於108年10月18偵訊時供稱其坐在甲車後座並開槍等情，其任意性之自白與事實相符，應堪採信，析述如下：⒈證人林穎伸於107年1月9日警詢時證稱上開時間，由其駕駛甲車，當時甲車坐3個人，副駕駛座、後座都有人，有人從我車內對外開槍，開槍的人從後座開槍，開完槍後甲車就放在桃園區中正路1650號大魯閣卡丁車停車場‥槍枝藏在我家附近草欉內‥。因為我們與店內小姐與店內圍事有動手糾紛，所以我們才會這樣表達發洩一下，我們在店內喝酒與店內有糾紛，雙方有拉扯，店家圍事有打我們，造成我們手都有受傷流血，同年月10日警詢時復稱：我帶同警方在甲車查扣2 顆彈殼，是本案槍擊案擊發後的彈殼等語(見107偵3177卷第5至6、8頁)。查林穎伸嗣於同年月10日警詢時，雖翻供否認甲車內後座有人開槍，惟於同年5月7日警詢時除坦承甲車由其駕駛外，並稱楊景筌坐我車，他坐副駕駛座，誰坐後座我忘了‥我知道我的手，因為我摔杯子有割到受傷等語(見少連偵258卷三第104頁反面)。而被告於108年10月18日檢察官偵訊時主動供稱楊景筌坐在甲車副駕駛座，我坐在該車後座等情，有被告上開偵查筆錄在卷可查(見108偵13669卷三第54 至56頁)，及本院勘驗被告前述偵訊光碟第1段結果為：被告回答與108年10月18日偵訊筆錄第2至4頁記載相符(見本院卷第112頁)，被告另要求勘驗該日筆錄製作前，其與檢察官對話內容(下稱第2段勘驗)，勘驗結果為：檢察官向被告稱金沙酒店槍擊案，楊景筌和被告均有開槍等語，而被告主動稱：楊景筌沒有開槍，當天楊景筌坐在副駕駛座，被告並承認自己有開槍，並稱當天自己坐在後座，上開情節係被告主動回答檢察官上開提問，檢察官並無明示或暗示如果不把整個案情說出來，要聲請法院羈押被告等情，有本院前開偵訊第2段勘驗筆錄在卷可查(見本院卷第113至114頁)，顯見被告於本案槍擊案時，與楊景筌、林穎伸返回金沙酒店對向前，甲車由林穎伸駕駛，楊景筌坐副駕駛座，被告則坐在後座，並持槍射擊金沙酒店前及停在酒店前之乙車，係被告主動向檢察官供述，並未受到檢察官暗示或明示，被告稱其害怕被羈押，才順著檢察官的話陳述等語為辯，然檢察官108年10 月18日對被告之偵訊，並無不正取供之情形，有本院勘驗筆錄在卷可查(見本院卷第112至114頁)，關於被告供稱因害怕羈押而自白，屬被告內心之意思，本有多種可能性，而為偵訊公務員並無不正取證(供)情形，即無從執其自白動機而否定自白之任意性，至於被告稱順著檢察官的話陳述云云，參酌上開偵訊影像勘驗結果有勘驗筆錄可參，被告辯稱：前開偵訊承認開槍係順著檢察官的話云云，核與事實不符而不足採。 ⒉被告前開偵訊供述其坐在甲車後座，楊景筌坐副駕駛座，甲車由林穎伸駕駛等情，與林穎伸前開證述當天三人同坐甲車，該車由其駕駛，楊景筌坐副駕駛座等情節，相互對照，可證被告供述當天坐在甲車後座，與林穎伸所證述三人同車，楊景筌坐在副駕駛座之情節，相互參酌，可認被告當時確在車內，否則怎會得知楊景筌坐在副駕駛座並未開槍。復參酌留在甲車後座之彈殼與系爭手槍鑑定結果（即刑鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定書)可知，系爭手槍係由坐在後座之人射擊，以致彈殼留在甲車後座之情節相合，此與被告於前開偵查時供稱：「(檢問：當時發生何事？)當時我跟林穎伸、楊景筌原先在該地喝酒，喝到後面要結束時林穎伸要框小姐出場，小姐不願意，他就拿玻璃空杯敲小姐的耳朵上方頭部，林穎伸就跟裡面的少爺在酒店內打起來，後來我們就走了，後來林穎伸就去大竹拿槍，我跟楊景筌也一起去，當時是林穎伸開車的，槍放在林穎伸家中，我跟楊景筌在車上等他，林穎伸拿槍出來後我們就一起到金沙酒店，我坐后座，楊景筌坐在副駕駛座，當時林穎伸的方向靠近酒店，林穎伸就對金沙酒店開槍(無證據證明林穎伸當時所持槍枝有殺傷力，詳後述)，我在後座，前面林穎伸開槍，後來我在後座也有開槍。(檢問：當時你們除林穎伸在酒店跟少爺打架，還有無發生何事？)我們當時被酒店少爺約3、40人圍起來，林穎伸當時摔空瓶，將桌子砸碎，我們3人就被圍起來，後來楊景筌就嗆圍事者說你不讓我們走試試看，楊景筌就推少爺，後來少爺就讓我們出去了，後來我們出去後林穎伸就說要回去拿槍，我們就跟著他一起去拿槍，再回到現場一起開槍。(檢問：總共開了幾槍？)我忘記了，當時酒醉，但是我大約從後座開了2、3槍。(檢問：林穎伸在何處跟你們說要回家拿槍？)一出金沙酒店大門口時，他就說要回家拿槍來開，我們讓林穎伸開車載我們回到林穎伸家，林穎伸就到他家上樓拿1把槍，我不知道有幾發子彈，就載我們又到金沙酒店，林穎伸先開槍，我坐在後座，隨後我也開槍。(檢問：確定嗎？)確定」等語(見108偵13669卷三第54至55頁)，顯見被告偵訊時供述其坐在後座，也有開槍等情，參見本院勘驗筆錄所載，被告上開自白係基於自由意志所為，且被告就持槍由後座開槍之前因後果連續陳述，毫無齟齬，並接後3次明確陳述，其由後坐開槍毫無遲疑均明。 ⒊被告前開偵訊供述其坐在甲車後座，楊景筌坐副駕駛座，甲車由林穎伸駕駛等情(詳前述)，與林穎伸證述當天三人同坐甲車，該車由其駕駛，楊景筌坐副駕駛座等情(詳前)，相互對照可知被告供述非假，且有彈殼2顆在後座查扣，可佐坐在後座之人確有開槍(餘詳下述)，可證被告供述當天坐在甲車後座有開槍，與林穎伸所證述坐在後座之人從車內開槍等情相符，堪以採認。 ⒋關於被告坐在甲車後座持系爭手槍開槍，有如下事證可佐證：林穎伸稱坐在甲車後座之人持槍射擊，射擊後之彈殼2顆留在車內後座，即為警查扣車內後座彈殼2顆，此有林穎伸上開警詢筆錄可查(詳前述)，而甲車內之彈殼2顆經鑑定為系爭手槍所擊發，系爭手槍具有殺傷力等情，有刑事警察局刑鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定書（前者車內後座查扣彈殼2顯為同一槍枝所擊發，後者為系爭手槍有殺傷力且上開彈殼由系爭手槍所射擊)在卷可參（見107偵3177卷第77至79頁正反面)。可見金沙酒店前槍擊案中，有2顆子彈係由系爭手槍所擊發，而彈殼留在甲車內後座，可與被告自承其當時坐在甲車後座開槍，顯見被告當時係持系爭手槍射擊而在車內後座留下射擊後彈殼2顆等情，亦有林穎伸於第1次警詢時供述：有人從我車內對外開槍，開槍的人從後座開槍等語相符。另有證人即金沙酒店代客駕駛司機及員工林志皇證稱：當時我是在進去大門右手邊休息時，我聽到類似鞭炮聲，我就走過去門口看，我看到門口面對燦坤右前方有停放一台灰色車輛，我看到駕駛後方類似開槍火光並聽到聲音，趴車服務生跟我說有人開槍，我就往裡面跑等情(見107偵3177卷第16頁反面)，且本院準備程序勘驗現場監視器錄影於32：06至10秒間，甲車由對向緩慢進入畫面(即金沙酒店的對面車道)，小客車所在位置有發出槍枝射擊子彈的痕跡，有本院勘驗筆錄及檢察官、辯護人陳述載明筆錄可查，並有影像截圖存卷可查(見本院卷第181至182、187至223頁)，並參酌證人林穎伸、林志皇之證詞，均可補強被告上開偵訊任意性自白，是被告供稱案發時坐在甲車後座，持槍往金沙酒店前射擊，即是持系爭手槍射擊等情，堪以認定。 ⒌關於被告坐在甲車後座，持系爭手槍朝金沙酒店前方射擊等情，另有下述跡證可佐：甲車（林穎伸所駕駛之車牌0000-00號自用小客車)於107年1月9日經警勘察採證，在編號1棉棒(採自駕駛座內側扶手上)血跡、編號3瓶口棉棒（採自中央扶手竹炭水)檢出與林穎伸DNA-STR型別相符，編號2檳榔渣（採自中央扶手塑膠杯內) 檢出與楊景筌DNA-STR型別相符，此有車牌0000-00自用小客車現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局刑生字第0000000000號DNA鑑定書在卷可查(見本院卷第131至145頁，少連偵卷三第191至196頁)，可證案發當時林穎伸及楊景筌均在甲車上，此跡證可佐證林穎伸與被告一致陳稱：林穎伸坐在甲車駕駛座、楊景筌坐在副駕駛座與事證相符。又警方自系爭手槍左側斑跡採得血跡(即編號1棉棒)，經鑑定結果：編號1棉棒(採自槍枝左側斑跡)血跡DNA-STR型別檢測結果為混合型，比對結果，為混有林穎伸與被告DNA-STR型別，亦有刑事警察局刑生字第0000000000號鑑定書在卷可查(見本院卷第265至266頁，少連偵卷三第197至198頁)，可證被告與林穎伸均接觸過系爭手槍，且林穎伸於警詢時稱槍擊前在金沙酒店與店內小姐、圍事發生衝突，我們都有流血等情與槍枝採得血跡亦跡證相符(詳前述)，而林穎伸之血跡除出現在甲車駕駛座內側扶手上，亦出現在系爭手槍左側之跡斑上(詳前述，參本院卷第145、266頁)，並參酌甲車後座留有系爭手槍射擊後留下彈殼2顆，及證人林穎伸、林志皇之證述情節並被告偵查中任意性自白，可證案發前在金沙酒店衝突中，林穎伸及被告均流血，而林穎伸之血跡沾染系爭手槍及甲車駕駛座內側扶手後，復將系爭手槍交由被告自後座朝金沙酒店前射擊子彈，而在車內留下彈殼2顆等情堪以認定。 (四)承上述，被告於偵查中供認案發前有持槍朝金沙酒店前射擊，與卷證資料核對，被告所持槍枝即系爭手槍，且有前述證人證詞及上開事證資料在卷可查，至於系爭槍枝上有被告血跡乙事，被告雖辯稱：「是我去金沙酒店前的幾天，我跟楊景筌去找林穎伸他們，我只是跟林穎伸借這把槍把玩，當時有刮到手」(見108偵13669卷二77頁)，參酌被告於108年5月1日警詢時稱「(警問：警方在犯案手搶左側採集到血跡，經送刑事局鑑驗比對出是你跟林穎伸的DNA【如筆錄附件1，即前開槍枝血跡DNA鑑定書】，請你說明犯案手槍上怎麼會有你的血跡？)我不知道」及「(警問：你們是不是講好由林穎伸出面投案？)我不認識林穎伸」(見本院卷第239至240頁) ，可認系爭手槍左側跡斑上留有被告和林穎伸2人的DNA-STR混合型，並非案發前在林穎伸住處把玩槍枝所留下，蓋衡酌常情，被告既與林穎伸不熟，林穎伸是否會把違禁物槍枝借予被告把玩，即非無疑，且倘如被告所稱係案發前數日把玩該槍枝刮傷之血跡遺留，被告在第一時間應會立即回答，而不至於答稱「我不知道」，凡上情均可見被告所辯係卸責之詞，是被告此部分所辯，洵非可採。辯護人為被告所為辯護，與被告前開辯解大致相符，均與卷證相違而不可採。 (五)本件現場雖經警在金沙酒店對面馬路上發現彈殼6顆及彈頭碎片4個，其中彈頭碎片之來復線特徵紋痕不足，無法認定係由系爭手槍所射擊，另彈殼6顆其彈底特徵紋痕與系爭手槍均不相符，基於罪疑惟輕利歸被告之證據原則，應為有利被告之認定，而無從憑以認定被告持系爭手槍所射擊之子彈2顆具有殺傷力。至於現場跡證顯示可能另有一把槍枝，然既未扣案，且林穎伸稱另把槍枝原本就不能射擊等語（見本院卷第254頁)，亦無從認定另把槍枝具有殺傷力，併此敘明。三、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。四、法律適用說明： (一)按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於同月12日施行生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是以，寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別依同條例第7條、第8條論處，於修正後均改依同條例第7條處罰。查本案被告非法持有系爭手槍(改造手槍) 之犯行，原論以修正前該條例第8條第4項之罪，於修正後，則應論以修正後該條例第7條第4項之罪，則修正前該條例第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700萬元以下罰金。」、修正後該條例第7條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」是修正後該條例第7條第4項之刑罰較修正前第8條第4項規定為重，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。 (二)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止(最高法院94年度台上第7415號判決意旨參照)。再按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之(最高法院98年度台上字第854號、96年度台上字第3718號判決意旨可參)。本件被告於槍擊案發前，自林穎伸處取得系爭手槍，執持占有用以朝金沙酒店前射擊2發子彈，縱使射擊後已交回林穎伸占有，後由林穎伸於107年1月10日上午，攜帶系爭手槍1枝交與青溪所警員扣案，然被告持以開槍，在客觀上已實現其占有該物之支配權利行為，主觀上亦對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得以支配之狀態，即該當於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告就持有系爭手槍之犯行，與林穎伸、楊景筌有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。至於起訴意旨另認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪嫌，然卷內並無積極證據證明被告所擊發之子彈2顆具有殺傷力，檢察官此部分舉證不足，應認被告此部分被訴犯罪不能證明，爰不另為無罪之諭知。五、原審未仔細勾稽，遽認被告被訴之犯罪均不能證明，而為無罪諭知，其認事用法，均有違誤，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，請求予以撤銷改判，檢察官上訴有理由，應由本院予以撤銷改判。並審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止(重申法益侵害，非量刑因子)，僅因如事實欄所載之與林穎伸等人在酒店消費所受之刺激、犯罪動機、目的、犯罪手段，對於他人生命、身體及社會治安造成危害非微，並考量被告於偵查中自白不諱，翔實供出犯案經過，嗣於原審、本院審理時均飾詞否認犯罪之犯罪後態度，兼衡被告非法持有本件改造手槍數量、持有時間甚短、素行，並其離婚、有子女1名年僅3歲，自己照顧、經濟狀況勉持、高職肄業(自稱國中肄業與戶籍註記不符)之智識程度(見本院卷第65、118頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑、併科罰金，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。六、末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案改造手槍(槍枝管制編號：0000000000號含彈匣1個)1支，經鑑定具有殺傷力，如前述，屬違禁物，原應依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。惟該違禁物，業經臺灣桃園地方法院於林穎伸槍砲彈藥刀械管制條例案件諭知沒收，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官執行沒收處分而不存在，有該署檢察官扣押(沒收)物品處分命令在卷可查，爰不重複諭知沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官林鈺瀅提起上訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　26　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官陳文貴法　官黃惠敏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳錫欽中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

臺灣高等法院112年度上訴字第182號

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