112年度上訴字第2021號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：113 年 03 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第2021號上訴人即被告劉宏基選任辯護人黃俊華律師呂珞禎律師（已於民國113年1月31日解除委任）上訴人即被告魏志安選任辯護人謝明訓律師上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第329號，中華民國112年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第14043號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於劉宏基、魏志安有罪部分均撤銷。劉宏基犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂及不正利益罪，處有期徒刑拾肆年。褫奪公權陸年。未扣案之現金新臺幣貳拾柒萬伍仟元及相當於貳萬伍仟元之不正利益均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。魏志安共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂及不正利益罪，處有期徒刑貳年肆月。褫奪公權壹年陸月。事實一、劉宏基自民國95年間起擔任新竹縣政府地政處徵收科（下稱新竹縣徵收科）技士，負責辦理縣地重劃開發等業務，為依法令服務於地方自治團體具有法定職務權限之公務員；魏志安於98年5月至99年5月擔任文明房屋仲介經紀有限公司仲介，曾俊卿（所涉本案交付賄賂及不正利益犯行，業經原審判處罪刑確定）則為魏志安之友人。於95年間起，新竹縣政府陸續辦理如附表一所示之區段徵收計畫（相關主辦承辦人、承辦期間、案件簡稱均如附表一所示），並陸續委由協力廠商依據縣政府調取之土地所有權人（下稱地主）資料製作相關徵收區段之地主清冊（含電子檔案）後交回新竹縣政府，前開地主清冊（含如附表二各編號所示地主清冊【下合稱本案地主清冊】電子檔案【下稱本案電子檔】）屬原則上依法不得提供第三人之個人資料。嗣98、99年間，魏志安得悉其女友彭瑞瑩曾取得劉宏基交付之內容不詳新竹縣徵收案地主資料（非本案起訴範圍），因認如能透過劉宏基取得新竹縣徵收科之相關徵收案地主清冊，即可節省開發客戶之成本，並增加成交機會。是魏志安為求擴展其仲介業務，遂與有投資意願之曾俊卿約同劉宏基於99年5、6月間某日至址設新竹縣○○市○○○路000號之「鴻福樓餐廳」（下稱鴻福樓餐廳），共同商討成立不動產仲介公司之事，劉宏基聽聞後雖有意願，然欠缺資金入股，詎魏志安、曾俊卿、劉宏基均明知身為新竹縣徵收科技士之劉宏基，依法不得將新竹縣政府相關徵收案之地主清冊對外提供給第三人使用，仍由魏志安詢問劉宏基可否取得新竹縣政府相關徵收案之地主清冊供將成立之公司使用，經劉宏基表示其可取得後，魏志安與曾俊卿即同意劉宏基可免出資金而以12.5％之持股比例入股公司（按即俗稱「乾股」），劉宏基並可按持股比例分紅，該分紅可直接取得現金或以分紅回補股款，並可享有相關公司股東利益，以作為劉宏基提供內部徵收案地主清冊供將來成立不動產仲介公司使用之對價。劉宏基允諾後，即基於對於違背職務之行為收受賄賂及其他不正利益之單一犯意，魏志安、曾俊卿則共同基於對公務員違背職務行為交付賄賂及其他不正利益之單一犯意聯絡，由魏志安、曾俊卿於99年7月21日先在新竹縣○○市○○○路000○0號成立資本額新臺幣（下同）200萬元之富有不動產有限公司（下稱富有公司），並由其等共同出資200萬元於99年7月28日向經濟部申請登記設立，魏志安、曾俊卿分別登記持有95萬元（持股47.5%）、80萬元（持股40%）股份，劉宏基則以不知情之劉瑞五名義登記持有25 萬元（持股12.5％）之股份，而收受富有公司12.5%股份之不正利益。魏志安、曾俊卿繼於99年8月20日再出資600萬元將富有公司資本額增資為800萬元，並向經濟部完成富有公司增資之變更登記，魏志安、曾俊卿持有富有公司股份分別變更登記為380萬元（即800萬元乘以【下以「x」表示「乘以」】47.5%）、320萬元（即800萬元x40%），劉宏基仍繼續以不知情之劉瑞五名義持有100萬元（即800萬元x12.5%）股份之不正利益。劉宏基收受前開不正利益，即於00年0月間某日起至000年0月間止，接續將其職務上所掌管如附表二編號1、2所示地主清冊電子檔案，及以不詳方式取得如附表二編號3至7所示地主清冊電子檔案以隨身碟重製，並陸續前往富有公司辦公室內複製存入魏志安之辦公室電腦硬碟，以此方式遂行違背職務之行為（違反修正前電腦處理個人資料保護法部分未據告訴且已逾追訴時效）。其後富有公司確有獲利，魏志安、曾俊卿並依前述協議接續交付劉宏基分紅賄賂，及提供劉宏基免費參加富有公司員工旅遊之不正利益，劉宏基乃於99年11月15日收受10萬元分紅現金賄賂、收受10萬元分紅並以之回補富有公司股款之不正利益、於101年1月16日收受7萬5,000元分紅現金賄賂、於103年1月27日收受10萬元之分紅現金賄賂、於103年2月14日至103年2月18日收受赴大陸地區免費員工旅遊招待之不正利益（相當於2萬5,000元，其估算詳後述）。嗣劉宏基因另積欠魏志安債務未還而報警處理，經檢警循線查悉上情。二、案經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官主動簽分暨法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調站）報告新竹地檢署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力方面㈠不具證據能力部分按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。查證人王姿亭、陳碧雲、歐陽心怡、劉佳慈、田家禾、劉瑞五、陳麗華、張欣如、劉鴻汀、彭瑞瑩、陳玉珊、范秀如、林宥均、曾水明、證人即同案被告劉宏基、魏志安、曾俊卿於警詢時之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；卷附新竹縣調站111年3月23日職務報告，乃被告以外之人，於審判外之書面陳述，均為傳聞證據，經被告劉宏基、魏志安（下合稱被告2人）及其等辯護人於本院審理時表示無證據能力（見本院卷一第161、185、187頁、本院卷二第56至57、60至61、160、162至164頁），而本件被告劉宏基、魏志安（下合稱被告2人）所犯如事實欄一所載犯行，已有下述各該相關事證足以證明，是前開被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述等證據，即非屬證明被告2人犯罪事實存否所必要者，則依前揭規定，認無須例外賦予上開審判外之言詞、書面陳述具證據能力。㈡具證據能力部分 ⒈供述證據部分除上開各該被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告2人及其等辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷一第184至187頁、本院卷二第55至61、159至163、157至158頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，均得作為證據使用。 ⒉非供述證據部分另本判決下列認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告2人均矢口否認有何事實欄一所載犯行。劉宏基辯稱：我沒有把徵收案清冊的電子檔給魏志安，且這些資料向地政事務所申請就可以申請得到，所以魏志安不需要向我行賄，我也沒有收賄，二者間沒有對價關係等語。其辯護人則以：劉宏基僅負責田新徵收案，相關資料為協辦人員持有，其身為主辦人員不會持有該徵收案相關資料，而其餘之徵收案均非其負責，其無從取得本案電子檔，亦無從洩漏。且本案電子檔經相關協力廠商或協辦人員到庭作證，均無法確認是否為新竹縣政府徵收案之相關資料。本案電子檔部分資料早已為新竹縣政府公告可供瀏覽，並可在土地基本資料庫取得，亦有可能係自彭瑞瑩處取得，是魏志安取得本案電子檔來源多端，然與劉宏基無涉。另劉宏基與魏志安在鴻福樓餐廳見面時，實際上主要是希望劉宏基提供人脈以利公司經營。又劉宏基在徵收科之職務，與其入股富有公司間，並無對價關係，否則劉宏基豈會輕易調離，而魏志安、曾俊卿對劉宏基調離徵收科，豈會毫無異議而仍持續分紅、招待旅遊，顯見二者間不具對價關係。且依富有公司股權證明書之協議，劉宏基入股富有公司雖未實際出股款，然仍應待分紅時回補，故劉宏基並非插乾股等語為劉宏基辯護。魏志安辯稱：我從頭到尾都沒有要求劉宏基提供什麼地主資料給我，以作為換取入股富有公司的對價。在我成立富有公司前，我已經自彭瑞瑩處取得竹北地區所有的徵收名冊，我沒必要再跟劉宏基要相關徵收名冊。劉宏基會入股富有公司，是因為劉宏基認識很多地主、建設公司的老闆，我希望藉由劉宏基的人脈可以拓展我的仲介生意等語。其辯護人另以：魏志安除芎林徵收範圍土地所有權人名單係來自劉宏基外，其餘均自彭瑞瑩處取得或案發前早有。且本案地主清冊多為地主名單，無法區分配地或是領取徵收補償金，無法節省勞力時間費用，對於魏志安毫無實益，魏志安邀集劉宏基入股富有公司，實則著重劉宏基之人脈與專業，進而給予公司分紅，與劉宏基之職務並無對價關係等語為魏志安辯護。經查：㈠如事實欄一所載，劉宏基自95年間起擔任新竹縣徵收科技士，負責辦理縣地重劃開發等業務，為依法令服務於地方自治團體具有法定職務權限之公務員；魏志安於98年5月至99年5月擔任文明公司仲介，曾俊卿則為魏志安之友人。於95年間起，新竹縣政府陸續辦理如附表一所示之區段徵收計畫，並陸續委由協力廠商依據新竹縣政府調取之地主資料製作相關徵收區段之地主清冊。嗣於98、99年間，魏志安得悉其女友彭瑞瑩曾取得劉宏基交付之內容不詳新竹縣徵收案地主資料，則與曾俊卿於99年5、6月間某日一同邀集劉宏基在鴻福樓餐廳見面，表示欲邀請劉宏基共同成立不動產仲介公司，劉宏基雖有意願惟欠缺資金，魏志安、曾俊卿則提議可給予劉宏基所成立仲介公司12.5%股份，且未來公司如有獲利劉宏基更可按持股比例分紅，劉宏基聽聞後予以同意。魏志安、曾俊卿乃共同出資200萬元於99年7月28日向經濟部申請登記設立富有公司，魏志安、曾俊卿分別登記持有95萬元（持股47.5%）、80萬元（持股40%）股份，劉宏基則以不知情之劉瑞五名義登記持有25萬元（持股12.5％）之股份。魏志安、曾俊卿並於99年8月20日再出資600萬元將富有公司資本額增資為800萬元，並向經濟部完成富有公司增資之變更登記，魏志安、曾俊卿持有富有公司股份分別變更登記為380萬元、320萬元，劉宏基仍繼續以不知情之劉瑞五名義持有100萬元股份。其後富有公司有獲利，魏志安、曾俊卿即陸續於99年11月15日分紅20萬元、於101年1月16日分紅7萬5,000元、於103年1月27日分紅20萬元予劉宏基（其中10萬元分紅劉宏基回補富有公司股款，實際上取得10萬元現金），劉宏基並確實於103年2月14日至103年2月18日參加富有公司赴大陸地區之員工旅遊，且未實際支出旅費；又如附表二所示電子檔案係魏志安於109年11月偵查中提供予調查單位扣案，並經燒錄為光碟等情，業據劉宏基、魏志安於原審及審理時坦認在卷（見原審卷一第76、84、188至192頁，本院卷一第183 至184頁），且據證人楊桂美、劉佳慈、田家禾、劉瑞五、陳麗華、張欣如、劉鴻汀、彭瑞瑩、陳玉珊、范秀如、林宥均於檢察官偵訊、原審審理時證述明確（見新竹地檢署109 年度偵字第3995號卷一【下稱偵3995卷一】第61至63頁、新竹地檢署109年度偵字第3995號卷三【下稱偵3995卷三】第2至3、10、17至18、37至38、51至53、64至66頁、新竹地檢署109年度偵字第3995號卷四【下稱偵3995卷四】第2至10、82至84、95至97、108至109頁，原審卷一第477至524頁、原審卷二第8至38頁），並有富有公司99年7月28日有限公司設立登記表、99年8月20日變更登記表、股權證明書、99年11 月5日及99年11月15日股東權益表、101年1月16日及103年1 月27日股東會會議紀錄、魏志安109年11月偵查中提供調查官之電子檔案資料夾列印資料、富有公司（含99年8月增資前後）之股東同意書及會計師查核委託書、資產負債表、會計師查核報告書、股東繳納現金股款明細表、富有公司籌備處彰化銀行存摺影本、99年8月11日富有公司章程及股東同意書、富有公司玉山銀行存摺影本（見偵3995卷一第44至46、55至57、59頁、新竹地檢署109年度偵字第3995號卷二【下稱偵3995卷二】第6至8頁）、新竹縣政府提供之附表一各徵收案承辦情形表（見偵3995卷二第26頁）、劉宏基、魏志安、彭瑞瑩之任職單位查詢結果、劉宏基及其前妻徐鳳英與魏志安及富有公司員工林○晏、陳碧雲（及其母陳○妹）、徐 ○嶔等人於000年0月間之相關入出境紀錄及艙單比對關係研析表、林○晏之任職單位查詢結果、徐○嶔健保投保單位查詢結果（見新竹地檢署110年度偵字第14043號卷一【下稱偵14043卷一】第26至27、74至77、79、81至82頁）、如附表二所示電子檔案列印版本（見新竹地檢署110年度偵字第14043號卷二【下稱偵14043卷二】全部、新竹地檢署110年度偵字第14043號卷三【下稱偵14043卷三】第1至17頁）、魏志安於109年11月偵查中提供予調查官電子檔案之燒錄光碟（存於偵14043卷三證物袋）等在卷可查，是此部分事實，均堪認定，並無疑義。㈡是本件應予審究者，厥為：⒈如事實欄一所載，魏志安、曾俊卿與劉宏基在鴻福樓餐廳見面，三人約定劉宏基免出資金而以12.5％持股比例入股富有公司，嗣魏志安、曾俊卿交付、劉宏基收受富有公司12.5％股份、相關分紅及分紅回補股款、接受旅遊招待等賄賂及不正利益，是否以劉宏基提供新竹縣政府內部相關地主清冊為代價（對價關係）？⒉本案電子檔是否為劉宏基交予魏志安而違背其職務上行為？第查： ⒈關於上開爭點⒈對價關係部分： ⑴魏志安於檢察官偵訊、原審審理時證稱：99年5、6月間，我跟曾俊卿、劉宏基在鴻福樓餐廳見面、談妥要成立富有公司，當時劉宏基很有興趣，但劉宏基說他沒錢，然後提到他能拿到徵收案的地主電話、地址提供給我們去接洽。在此之前我就知道劉宏基有辦法拿到這些資料，之前我同事（指彭瑞瑩）有拿到地主資料，是劉宏基給的，便介紹我跟劉宏基認識。我跟曾俊卿商量後，就同意劉宏基的出資額先不用出，等之後分紅時再補回來，當時我也擔心未來成立公司是否可以獲利，希望可以先拿到這些資料，避免如果將來劉宏基沒有拿到資料，我會對曾俊卿無法交代，所以現場也有讓劉宏基講給曾俊卿聽，讓曾俊卿知道劉宏基的能耐，曾俊卿認為這個方式拿到資料可以幫助公司更有機會成功，才同意讓劉宏基以這樣乾股的方式出資。我們3個人在談成立公司時，為了讓曾俊卿了解劉宏基的能耐，我就故意跟劉宏基說如果我們有找不到的地主，是不是也可以從你這邊找得到，劉宏基說對，他有這個能力，有地主的資料，他會提供。劉宏基跟曾俊卿說他那邊有新竹縣竹北及新竹縣徵收案的一些名冊資料，意思就是劉宏基在這裡面的價值空間很大，新竹縣全部徵收案的名冊他都有。後來我們才達成乾股的協議，因為我當時希望將公司撐起來，才希望曾俊卿知道劉宏基的能耐可以幫助公司。當時我有聽到全部徵收案的名冊他都有，好像也有跟曾俊卿說會提供給富有公司等語（見偵3995卷一第91頁、偵3995卷四第61頁，原審卷一第420至421頁），核與曾俊卿於檢察官偵訊、原審審理時證稱：在富有公司成立前，我們3人約在餐廳見面，當時魏志安說劉宏基認識很多地主、建商，為了讓我相信劉宏基很有能力，劉宏基自己也說他有徵收的地主資料，可以介紹生意，對公司發展很有幫助，我們才同意讓劉宏基入乾股，就是劉宏基不用出錢，將來如果公司有賺錢，再以賺的錢回補、抵償股份，也有承諾劉宏基如果公司沒賺錢也不用補，這是現場講好的，這就是乾股的意思。劉宏基在鴻福樓餐廳當場確實有提到他可以提供新竹縣相關徵收案的名冊給富有公司等語（見偵14043卷一第101至102頁，原審卷一第449、451至452、464頁）相符一致。且魏志安、曾俊卿前揭證述，亦與卷附富有公司股權證明書所載「丙方（即劉宏基，惟簽署其人頭劉瑞五之署名）佔股權12.5%，丙方的投資資本，三方同意以富有公司的股東盈餘分配做為資本投入，丙方不需負擔公司虧損之責任，公司虧損由甲方及乙方承擔」等內容（見偵3995卷一第55頁）一致，堪認屬實。 ⑵按所謂「乾股」，一般係指不用出股金，賺錢時可以分紅，賠了不受損失的股份之意，為眾所皆知之概念，亦為魏志安、曾俊卿於檢察官偵訊時所不否認（詳後述）。依魏志安、曾俊卿上開證述暨上揭富有公司股權證明書所載內容可知，劉宏基並未付出任何資金即持有富有公司12.5％之股份，且若富有公司獲利時，劉宏基可以分紅，然富有公司虧損時，劉宏基則不用負擔公司之虧損，核與前開「乾股」之定義相符。再觀諸上開魏志安及曾俊卿於檢察官偵訊時之證述，其等均係以「乾股」定性劉宏基持有富有公司之股份。另參以劉瑞五於檢察官偵訊時亦證稱：富有公司股權證明書上是我的簽名，劉宏基有說有一個仲介公司他要插乾股等語（見偵3995卷三第18頁），可見劉宏基亦認知其持有富有公司之股份屬於「乾股」。至魏志安、曾俊卿上開雖證稱有約定將來富有公司若有賺錢時，劉宏基要將股東分紅回補公司等語，而上揭富有公司股權證明書固記載劉瑞五（按即劉宏基）的投資資本，魏志安、曾俊卿、劉瑞五同意以富有公司的股東盈餘分配作為資本投入等語，然劉宏基既然不用付出任何資金，即可入股富有公司，並享有富有公司獲利分紅及相關股東利益，且無庸負擔富有公司之虧損，縱事後以「分紅」回補公司股款，仍無礙於其無本投資、可以獲利、無庸負擔虧損之「乾股」定義。 ⑶再參以魏志安於檢察官偵訊及原審時證稱：依我與劉宏基關係，若劉宏基沒入股富有公司，劉宏基不會給相關地主清冊資料電子檔給我。以田新徵收案而言，在徵收後、配地前，因所有徵收土地的地主都已登記為縣政府，外界查不到（有歸戶權利的原地主），但劉宏基可以拿到資料知道實際地主，且也記載地主是選定要拿現金或配地，這些資料外界不可能拿得到，我有將劉宏基給的資料去除地主的身分證字號後，放進富有公司的公用電腦內（見偵3995卷一第91至92頁，原審卷一第441頁）；曾俊卿於檢察官偵訊、原審審理時證稱：當初如果劉宏基沒有說他願意拿出徵收案地主的徵收資料，我跟魏志安可能還是會同意他以乾股入股，但乾股金額會低一些，有地主徵收資料確實對公司經營有幫助，可以省下開發客戶的成本（見偵14043卷一第101至102頁，原審卷一第464頁）各等語明確。另彭瑞瑩於本院審理時亦證稱：卷附附表二編號6所示名冊資訊去調謄本也會有（按此部分名冊並無地主聯絡電話），但這份補償清冊對要做開發的仲介會比較方便，因為謄本是1張、1張去申請。卷附附表二編號2所示「新埔申領抵價地權利價值表」對於需要開發業務的仲介來說就是方便，因為權利價值就在上面，不用重新再計算，如果我一個一個去調謄本，調幾百份應該要花幾10萬元，我不知道一個段別要多少錢，再造冊的話時間應該要一個月，所以直接拿到這個是錢跟時間都省下來等語（見本院卷一第318至319頁）綦詳，益見劉宏基提供相關地主清冊，確對富有公司之業務推廣事實上有重大助益。堪認魏志安、曾俊卿允以劉宏基持有富有公司12.5％乾股，確係以劉宏基提供新竹縣政府內部徵收案地主清冊為對價（具對價關係）。 ⑷按行賄、受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，乃指可具體指明之財物以外之其他財產上之不正利益，無法以具體之物估量者而言，例如取得債權、免除債務、延期履行債務、設宴款待、提供服務、介紹職位等，足以供人需要或滿足慾望之一切有形或無形之物質或非物質之利益。再按判斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否，衡酌面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者之審查基準，在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容許之禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後者之審查基準，則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即依據一般社會健全通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益，是否足以收買公務員職權行為之行使或不行使。此二層面的具體認定標準，除了應探求授受雙方之認知及法律規範容許範圍（例如政治獻金法等）外，在偏離常軌之審查，也必須詳加探求例如授受之目的是否暗藏有擔保不法行為免遭查緝或稽查，抑在補貼職權行為之用意；授受行為是建立在業務上之審核關係，或如一般親朋好友間送往迎來之非業務關係；授受標的之名目、內容、價額或消費地點是否偏離常軌；授受之名義是否與系爭待決或已決事項有關；收受者是否出現一反常態的特別表現等客觀情形，本於社會常情及人性觀點加以判斷。在影響力之審認，亦須綜合衡酌例如授受行為是否足以影響公務員就職權行為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴；職權行為之內容是否為特定關係事項；授受之時間是否與職權行為之決定有關聯性等客觀情形。至於該收受者實際上是否真正被影響、有無踐履行賄者所冀求之行為，皆不影響對價關係之認定（最高法院109年度台上字第4222號判決意旨參照）。查劉宏基以不正當之乾股方式，持有富有公司12.5％股份，嗣富有公司並增資至800萬元，是劉宏基持有富有公司12.5％股份，乃表彰其享有富有公司100萬元出資比例之股東權益，此部分自屬其不正利益。另劉宏基因其為富有公司股東身分，乃於99年11月15日分紅20萬元，惟僅取得現金10萬元之分紅，所餘10萬元分紅係回補富有公司股款，是該10萬元現金之分紅即屬賄賂。而劉宏基實際上並未出資富有公司，是劉宏基將該所餘分紅10萬元回補富有公司股款，亦使其減免富有公司股權證明書上約定以股東盈餘分配為資本投入之數額，故具不正利益之性質。另劉宏基各於101年1月16日、103年間1月27日自富有公司分紅所取得現金7萬5,000元、10萬元，均屬賄賂。又劉宏基於103年2月14日至103年2月18日確有參加富有公司赴大陸地區之員工旅遊，且未實際支付旅費，亦如前述，此部分亦屬其因不正當之乾股股東身分所收受之不正利益。基於魏志安、曾俊卿與劉宏基並無交情（欠缺經常送往迎來之相互交誼關係），授受上開各該賄賂與不正利益之目的，顯係建立在劉宏基可取得新竹縣政府內部之不得對外提供予第三人之相關徵收案地主清冊之職務關係，而冀求劉宏基提供之。又授受之上開各該賄賂與不正利益價額總計高達140萬元（27萬5,000元之賄賂+相當於100萬元、10萬元、2萬5,000元之不正利益=140萬元），顯然偏離常軌之迎來，而足以影響劉宏基對於違背職務行為之決定，及民眾對於公務員執行職務之信賴。且授受上開各該賄賂及不正利益之時間，與劉宏基違背職務上行為之決定，亦具關聯性等各項因素綜合判斷，堪認魏志安、曾俊卿上開各開賄賂及不正利益之給予，顯非一般社會健全通念所容許之正常禮儀酬酢，魏志安、曾俊卿交付、劉宏基收受上開各該賄賂及不正利益與劉宏基所為違背職務行為而提供魏志安本案電子檔（詳下述）間，具有對價關係甚明。 ⒉關於上開爭點⒉違背職務行為部分： ⑴稽之魏志安於檢察官偵訊時證稱：富有公司成立後，劉宏基有給過田新徵收案、臺知徵收案、園三徵收案、芎林徵收案等地主清冊，本案電子檔就是劉宏基給我的，劉宏基是同一個徵收案一次給，總共分了多次，當時劉宏基來我辦公室，拿隨身碟插我使用的電腦裡拷貝在我電腦裡，並跟我說他存在我電腦的這些資料外界無法取得，因為徵收後的資料即使在地政事務所也調不出來，且身分證字號也是完整的，例如附表二編號1新埔土地補償清冊，是地主已經選定要拿現金或配地，這資料外界不可能拿到。田新徵收案的資料是富有公司成立後1個月內拿來的，我沒有誣陷劉宏基，事實就是事實；劉宏基提供的第一個電子檔案是田新徵收案的，在富有公司掛牌後大約10日就提供了，其他資料是陸續給的，像臺知是隔了好幾年才給我，我的資料來源只有劉宏基，劉宏基都是用電子檔案給我等語（見偵3995卷一第91至92頁、偵3995卷四第60至63頁）明確，核與曾俊卿於檢察官偵訊及審理時證稱：我記得有看過劉宏基提出的竹北徵收案（按臺知徵收案位於竹北）地主資料，除了竹北的，還有園三徵收案的（按位於竹東），有看到地主姓名、電話，其中一次是在辦公室泡茶，劉宏基拿了一個隨身碟插入魏志安電腦，他跟魏志安說這是園三徵收案的資料，當場我沒去看檔案內容，後來記得魏志安曾讓我看過1份園三徵收案的徵收資料，裡面有地主電話、地址，他給我看應該是要介紹我買該徵收案的土地，另外我記得魏志安也讓我看過璞玉（按即臺知徵收案）的徵收資料，也是有地主聯絡地址、電話，我因而買了2或3筆土地，至於芎林徵收案的我沒看過；有一次喝茶時我有看到劉宏基進來，然後就把資料放進魏志安的電腦，魏志安也確實有在富有公司成立後給我看過紙本的名冊，我看到的資料會有地主的電話跟地址等語（見偵14043卷一第101頁，原審卷一第450、459至461、465頁）相符，亦與卷附附表二編號3所示清冊，其內除有各地主謄本住址即戶籍地址外，亦多有增添與戶籍地址不同之通訊地址及部分地主聯絡電話等情（見偵14043卷二第169至185頁）一致，堪信屬實。 ⑵另參以陳玉珊迭於檢察官偵訊、原審審理時證稱：田新徵收案是我在鴻興公司時承辦的，當時田新徵收案的承辦人是劉宏基，如附表二編號1、2的檔案就是我當時製作的，因為裡面有我習慣備用的分頁Sheet3，我也一定都會提供製作的所有電子檔案給縣政府，電子檔案我會用電子郵件寄給主辦人員劉宏基及協辦人員范秀如、林宥均的公務信箱，並向他們確認是否有收到，基本上我每個步驟都會寄給他們，因為他們就是我的業主，我記得已經要結案時，我還有燒錄1份電子檔案給劉宏基，算是過程的驗收。卷附如附表二編號1、2的清冊應該是我製作的，因為檔案製作的習慣跟我之前製作的方式是類似的，而且這些清冊內很多地主的地址裡的數字都是全形數字，這是因為我們剛接到案子時是縣政府授權地政事務所把整批資料讓我們載入，而地政事務所來的數字就是全型的，我用手key小幅異動資料時就不會用全形數字，沒有異動的資料就會維持全形，此外例如偵14043卷二第75 頁編號187至187.4的4個「張○春」地主部分，其中身分證字號用「*JB004…」代表地政事務所當時來的資料不確定是否同名同姓不同人，所以地政事務所會用星號註記，只要有「*JB004…」代表資料是地政事務所來的初步編號，所以這個檔案也是我當初製作過程中的檔案，並不是最終版本等語（見偵3995卷四第82至84頁，原審卷一第479至488、491頁）綦詳，堪認劉宏基確有取得附表二編號1、2所示名冊之電子檔乙節，應無疑義。 ⑶再就卷附附表二編號3至7之地主清冊資料之相關記載特徵勾稽比對，可知： ①地主地址中數字絕大多數以全形數字記載之相同特徵（見偵1 4043卷二第113至203頁、偵14043卷三第1至17頁），且地址中絕大多數亦有一併記載依常理而言與尋找地主方便性無甚關連之「村、里、鄰」等地址細節之特徵，與一般因無法自公務機關以取得電子檔案之方式一次性匯入，而必須採取按照所請領之謄本內容人工逐筆鍵入檔案之私人業者製表方式顯然不符，故附表二編號3至7其檔案顯係新竹縣政府經協力廠商所協助製作之內部資料。 ②又該等清冊若為私人業者所製作，因公有地縱為區段徵收內之土地亦無開發、交易以獲利之可能，依常理而言私人製作時即無將之一併列入之必要，但附表二編號3、4、5、7之地主清冊其中卻均有將多筆公有地（含農田水利會）亦納入其內之情形（見偵14043卷二第131至140、146至147、150、153至154、169、186至196、198、201頁，偵14043卷三第2、6、10至11、13至16頁【另附表二編號6部分因未完整印出故卷附資料未顯示此項特徵】）。同理，自不動產仲介角度而言，地主倘選擇領取徵收補償金，則於徵收後已再無徵收區內之土地歸戶權，故其相關聯絡資料同屬無交易獲利價值，然附表二編號5之芎林徵收案清冊部分，卻仍明確列入諸多已選擇領取徵收補償金（即記載「領錢」）之地主資料（見偵14043卷二第146至147、149至152、154至155頁），凡此，均足徵附表二編號1、2以外之地主清冊，顯非私人之不動產仲介公司、行業所製作。 ⑷是就魏志安、曾俊卿、陳玉珊上開證述、上述本案地主清冊內容之相關特徵綜合以觀，堪認本案電子檔案確係由劉宏基於00年0月間某日起（即富有公司成立後未久）至101年8月（即劉宏基調離新竹縣徵收科之時間點，見偵3995卷二第26頁）間止接續提供給魏志安。 ⑸又依99年8月至000年0月間有效之電腦處理個人資料保護法（ 00年0月間生效，後雖於99年5月26日修正為個人資料保護法然於101年10月1日始生效）第3條第1、2、4、5款「個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料」、「個人資料檔案：指基於特定目的儲存於電磁紀錄物或其他類似媒體之個人資料之集合」、「蒐集：指為建立個人資料檔案而取得個人資料」、「利用：指公務機關或非公務機關將其保有之個人資料檔案為內部使用或提供當事人以外之第三人」、第7 條第1款「公務機關對個人資料之蒐集或電腦處理，非有特定目的，並符合左列情形之一者，不得為之：一、於法令規定職掌必要範圍內者」、第8條前段「公務機關對個人資料之利用，應於法令職掌必要範圍內為之，並與蒐集之特定目的相符」等規定可知，舉凡個人之姓名、身分證統一編號、戶籍或通訊地址、聯絡電話等個人資料，均屬足以識別個人而為該法定義下之「個人資料」。是於本案中，新竹縣徵收科等公務機關固然基於辦理徵收案之必要，而蒐集相關個人資料並進行電腦處理製作成為個人資料檔案，惟在蒐集、處理後，也只有在「辦理所承辦徵收案的必要範圍內，基於特定合法蒐集之目的」，才能加以利用亦即提供給當事人以外之第三人。而本案電子檔案內之數千筆個人資訊，非但本即包含基本的地主姓名、土地謄本地址等資訊，甚至進一步包含土地謄本上並未記載之通訊地址、身分證統一編號、聯絡電話、個人地價補償費金額、個人徵收選擇及徵收歸戶編號等足以識別之重要個人資料（此等進一步資料，縱依00年0 月間生效之土地登記規則第24條之1規定請領第二類謄本，亦無從得悉，詳下述），故各該電子檔案，無非均屬上開受電腦處理個人資料保護法所保護之個人資料檔案無疑。是身為田新徵收案承辦人之劉宏基，非但原則上不得任意將與田新徵收案有關之個人資料檔案提供予他人，且關於非其承辦徵收案相關個人資料檔案部分，更因其不具備法定權限而絕無將非其承辦徵收案有關之個人資料檔案提供予他人之合法權限。然其卻任意將之提供予私人不動產仲介業者，又無何等電腦處理個人資料保護法第8條但書之例外情形可言，則其行為自已違反同法第8條前段規定，而屬違背職務之行為甚明。㈢被告2人及其等辯護人雖以上詞置辯，惟查： ⒈魏志安、曾俊卿交付、劉宏基收受富有公司12.5％股份、相關分紅及分紅回補股款、接受旅遊招待等賄賂及不正利益，係以劉宏基提供新竹縣政府內部相關地主清冊為代價；且本案電子檔確為劉宏基交予魏志安而違背其職務上行為等節，業經本院論斷明白如上，劉宏基、魏志安及其等辯護人各以上揭情詞否認犯行，均非可採。 ⒉另魏志安於檢察官偵訊時明確證稱劉宏基拿到的資料可以知當知道實際地主，也記載地主是選定要拿現金或配地，這些資料外界不可能拿得到等語如上。再參以彭瑞瑩於本院審理時亦證稱：劉宏基有給我新埔田新區段的名單，魏志安拿走我的東西我有印象的是璞玉、園三等。不動產仲介公司也會有類似造冊之情況，我知道很多人會調土地基本資料電子資料庫，調出來的大部分都是一些基本資料，就是坪數、名字，有沒有身分證我忘記了，電話沒有。仲介外部取得的謄本資料除姓名、地址外，有身分證字號、地址，沒有電話。富有公司於99年7月28日設立登記，99年間我與魏志安已經不是男女朋友。附表二編號1所示資料，表格旁邊都是99年間一些紀錄的狀況，這不是劉宏基是99年間給我的，劉宏基是在98年之前給我資料。劉宏基給我的資料好像沒有如附表二編號3所示有如此詳細的資料等語（見本院卷一第312至313 、321至324頁）明確，足徵魏志安嗣翻異前詞，與其辯護人辯稱：其係自彭瑞瑩處取得本案地主清冊等語，顯屬無據，要非可採。 ⒊再按00年0月間生效之土地登記規則第24條之1第2款規定：申請提供土地登記及地價資料，其資料分類、內容及申請人資格如下：第一類：顯示登記名義人全部登記資料；應由登記名義人、代理人或其他依法令得申請者提出申請。第二類：隱匿登記名義人之統一編號、出生日期及其他依法令規定需隱匿之資料；任何人均得申請。其立法理由略謂：「基於土地登記係不動產物權之公示方法，目的係維護不動產交易安全，惟因相同姓名者眾，僅揭示姓名不足以確認孰為權利人，然恐致個人資料洩漏之虞，故申請提供土地登記及地價資料者，依資料提供情形分為二類，即第一類：本人或其代理人提出登記名義人之統一編號，得申請提供各種土地登記及地價資料，其個人全部登記及地價資料均予顯示，至他共有人、他項權利人及管理者之統一編號及出生日期則不予顯示；第二類：任何人均得申請隱匿登記名義人之統一編號及出生日期資料之土地登記及地價資料......」可知，除本人或其代理人外之任何人，僅能申請提供第二類土地登記及地價資料，而此第二類土地登記及地價資料，基於個資之保護，依法應隱匿登記名義人之統一編號及出生日期及其他依法令規定需隱匿之資料。而觀諸卷附本案地主清冊各載有地主之通訊地址、身分證統一編號、聯絡電話、個人地價補償費金額、個人徵收選擇及徵收歸戶編號等足以識別之重要個人資料（見偵14043卷二第3至203頁），可見魏志安取得之本案電子檔，顯非向地政機關申請而來，是劉宏基、魏志安及其等辯護人辯稱本案地主清冊任何人向地政事務所申請皆申請得到等語，顯屬無據。又經本院函詢新竹縣政府，於99年間依「土地基本資料電子資料流通作業要點」申請土地基本資料庫電子檔可獲得之資料及格式乙節，經新竹縣政府以112年9月7日府地籍字第1120375135號函覆：任何人皆可申請土地基本資料庫電子檔，對於非公務機關，其姓名、出生年月日、統一編號、住址及權利價值等予以隱匿等語（見本院卷一第243至246頁）甚明，可見劉宏基之辯護人辯稱本案地主清冊可自土地基本資料庫申請等語，亦屬無據，並非可採。 ⒋至魏志安固於檢察官偵訊及原審審理時證稱：一開始是曾俊卿找我一起開仲介公司，我跟曾俊卿說我認識在新竹縣政府工作的劉宏基，劉宏基認識很多建商、大地主，所以我們就找劉宏基一起成立富有公司。聊天時，劉宏基常常跟我說他認識很多建設公司的建商，我一直想說如果劉宏基成為股東，可以把他認識的人脈介紹給我（見偵3995卷一第90頁反面，原審卷一第403頁）、曾俊卿於檢察官偵訊及原審審理時證稱：當時我要與魏志安成立仲介公司，魏志安說劉宏基認識很多地主、建商，且劉宏基是新竹縣政府管土地的公務員，找劉宏基入股可以介紹生意，對業務拓展有幫助（見偵14043卷一第100頁，原審卷一第449頁）、劉宏基於本院審理時證稱：99年間，我有與魏志安、曾俊卿成立富有公司，當時魏志安找你是看上我的人脈還有專業。人脈大部分都是有要賣土地的地主，還有一些想要買土地的投資客（見本院卷一第287、292頁）各等語。惟劉宏基以上揭乾股之方式獲得富有公司12.5％之股份及相關分紅、員工旅遊等股東權益，係以其提供本案地主清冊為對價，已說明如上。且劉宏基基於其新竹縣徵收科技士之身分因而握有相關地主、建商之人脈，與其因其職務之關係可取得本案地主清冊間，本非具互斥關係，是魏志安、曾俊卿、劉宏基上揭證述，僅足認魏志安、曾俊卿邀請劉宏基入股富有公司之原因或兼二者，惟尚不足以據此認定魏志安、曾俊卿邀請劉宏基入股富有公司，僅係基於劉宏基握有相關地主、建商人脈之關係。此觀諸曾俊卿於檢察官偵訊、原審審理時證稱：當初如果劉宏基沒有說他願意拿出徵收案地主的徵收資料，我跟魏志安可能還是會同意他以乾股入股，但乾股金額會低一些等語（見偵14043卷一第101頁，原審卷一第464頁），益見明瞭。是劉宏基、魏志安及其等辯護人辯稱：魏志安、曾俊卿係看重劉宏基之人脈而找其入股富有公司等語，即非可採。 ⒌另卷附新竹縣政府112年8月22日府人考字第1120374319號函所附劉宏基任職新竹縣政府期間之任職情形彙整表1份（見本院卷一第215、217頁），固可見劉宏基於101年自徵收科技士改敘，而依劉宏基所述，此其係自主申請調任地價科（見本院卷一第170頁）。然參以魏志安於檢察官偵訊時證稱：我先前至警局提告劉宏基詐欺，是劉宏基向我借款多次沒還，其中有次是騙人的，那次向我借20萬元，我與曾俊卿各借10萬元給他，當時劉宏基的理由是他在縣政府的徵收課，有個白手套向他收20萬元，他有機會再升一級當課長還是科長，以後新竹縣的徵收案資料他要取得就很容易，就可以再提供給我們，我跟曾俊卿才願意借他20萬元，但後來劉宏基調到地價科，我以為劉宏基是因此調出去，等調回來就是升主管職位。後來劉宏基是由縣政府地價科直接調至北埔鄉公所的主任秘書，我認為他是升官的。後來我問縣政府高層的朋友，白手套收了錢怎麼沒升官，我朋友說我應該被騙了，我打電話問劉宏基，劉宏基不接我電話，富有公司也在107 年7月底結束營業等語（見偵3995卷一第89頁），可知魏志安雖知悉劉宏基調離徵收科，然斯時魏志安係認劉宏基之調任乃為回任、高升徵收科課長或科長，而可提供更多徵收案資料，是於劉宏基調離徵收科後，魏志安仍同意劉宏基就富有公司獲利分紅、赴大陸地區旅遊等，自應係基於同一「劉宏基將回任、高升徵收科課長或科長，可提供更多徵收案資料」之期盼而來，此益見魏志安、曾俊卿以上開乾股方式讓劉宏基獲得富有公司12.5％股份，並交付劉宏基上開富有公司獲利分紅、至大陸地區旅遊等，均係為求劉宏基提供相關土地徵收案資料之對價，而劉宏基之辯護人辯稱：劉宏基在徵收科之職務，與其入股富有公司間，並無對價關係，否則劉宏基豈會輕易調離，而魏志安、曾俊卿對劉宏基調離徵收科，豈會毫無異議而仍持續分紅、招待旅遊等語，並非可採。㈣綜上所述，被告2人確實各有事實欄一所載犯行，被告2人與其等辯護人所辯各節，均不足採信，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，均應依法論科。三、論罪㈠依刑法第10條第2項第1款前段規定，稱公務員者，謂依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者。所稱「依法令」係指法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之行政規則在內。至所謂「法定職務權限」，自亦包含法律與行政命令之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之（最高法院97年度台上字第6616號判決意旨參照）。而「法定職務權限」其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內（最高法院97年度台上字第1706、6852號、99年度台上字第553號判決意旨參照）。是身分公務員，其任用方式，無論依考試、或經選舉、或經聘用、僱用，均無不可，但須有「法令」之任用依據。而「法定職務權限」，自指包含法律與行政命令所定之職務權限在內，只要具有法定職務權限，不論該項職務是否為有關公權力行使之公共事務，均屬公務員。則如事實欄一所示，劉宏基依法任職於新竹縣徵收科，並具有辦理土地重劃開發等業務之法定職務權限，自屬刑法所稱之公務員。另貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以公務員及與上開人員共犯該條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。同條第2項所規定之關於不違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於不違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第4項另規定，不具第2條人員之身分而犯前3項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為或不違背職務行為行賄者，亦分別依第1項或第2項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院95年度台上字第4211號判決參照）。是核劉宏基如事實欄一所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂及不正利益罪；魏志安並不具公務員身分，其如事實欄一所為對具公務員身分之劉宏基關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益，依據上開說明，即應成立貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂及不正利益罪。㈡公訴意旨認魏志安係涉犯貪污治罪條例第11條第1項對公務員不違背職務交付賄賂罪嫌，尚有未合，惟經蒞庭公訴檢察官當庭更正此部分起訴法條為貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂及不正利益罪（見本院卷二第168頁），依檢察一體原則，公訴檢察官本得就誤載之法條為適當之主張，本院自無庸變更起訴法條。且本院於審理時亦告知魏志安所犯法條為貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂及不正利益罪（見本院卷二第158頁），已完足程序保障，尚無礙魏志安及其辯護人防禦權之保障，併予敘明。另公訴意旨於事實欄中已載明魏志安交付、劉宏基收受者，包括分紅現金之賄賂，然論罪法條僅論期約、收受不正利益，而漏載收受賄賂，此部分由本院逕予補充即可。㈢魏志安就上開犯行，與曾俊卿有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣劉宏基利用不知情之劉瑞五出名收受富有公司乾股之不正利益，為間接正犯。㈤魏志安如事實欄一所示之期約賄賂及不正利益之低度行為，為交付賄賂及不正利益之高度行為吸收；劉宏基如事實欄一所示之期約賄賂及不正利益低度行為，為收受賄賂及不正利益之高度行為吸收，均不另論罪。㈥貪污治罪條例規定對於違背職務之行為或對於職務上之行為，要求（行求）、期約、收受（交付）賄賂或其他不正利益之犯罪（同條第4條第1項第5款、第5條第1項第3款、第11條第1項、第3項），如行為人基於單一犯意，以實現同一個犯罪目的（違背職務上之行為或職務上之行為），先後數次要求（行求）、期約或收受（交付）賄賂或不正利益之行為（例如前金、後謝等），均係侵害同一國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，合為包括的一罪予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295、3699號、97年度台上字第4079號判決意旨參照）。被告2人各如事實欄一所示犯行，其等主觀上乃均分別基於就劉宏基違背職務行為授受賄賂之單一犯意，相約由劉宏基提供本案地主清冊，即可以乾股方式取得12.5％富有公司股份，且富有公司獲利，劉宏基即可分紅，另劉宏基參加富有公司員工旅遊等，均係源自其富有公司股東身分而來，是魏志安交付、劉宏基收受之各該賄賂、不正利益，均本於同一動機，多次行為之各別目的相同，且各行為獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，尚難以強行區分，且僅侵害同一國家法益，在刑法評價上，其等先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，是被告2人各如事實欄一所示之違背職務行為授受賄賂及不正利益犯行，應依接續犯理論，論以包括的一罪予以評價。㈦如事實欄一所載，於00年00月間，魏志安交付、劉宏基收受之10萬元分紅回補富有公司股份，係屬不正利益，業已說明如上，此部分犯罪事實雖未經檢察官提起公訴，然與業經起訴之部分有前揭接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，應由本院逕予擴張審理之。㈧刑之減輕事由按犯前4項之罪，在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5項後段定有明文。魏志安於偵查及原審審理時均曾自白犯行，是魏志安合於前開減刑或免刑規定。衡以魏志安僅為圖拓展不動產仲介業務而牟利，竟無視公務人員正潔性，率爾期約、交付賄賂、不正利益予公務員為違背職務行為，且嗣又翻異前詞，否認犯行，難認有所悔悟。是審酌魏志安之犯罪動機、情節、犯後態度等，尚不至於得以免除其刑之程度，爰依貪污治罪條例第11條第5項後段減輕其刑。四、上訴之判斷原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠魏志安如事實欄一所載犯行，核係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1項之交付賄賂及不正利益罪，已說明如上，原判決認魏志安此部分係犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂及不正利益罪，自有適用法則不當之違誤。㈡又所謂不正利益，乃指可具體指明之財物以外之其他財產上之不正利益，無法以具體之物估量者而言，例如取得債權、免除債務、延期履行債務、設宴款待、提供服務、介紹職位等，足以供人需要或滿足慾望之一切有形或無形之物質或非物質之利益。再按判斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否，衡酌面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者之審查基準，在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容許之禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後者之審查基準，則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即依據一般社會健全通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益，是否足以收買公務員職權行為之行使或不行使，已如前述。原判決未敘明劉宏基實際上並未出資富有公司，是劉宏基將該所餘分紅10萬元回補富有公司股款，亦使其減免富有公司股權證明書上約定以股東盈餘分配為資本投入之數額，故具不正利益之性質。且原判決亦未詳細分析、敘明本案授受之賄賂及不正利益與職務行為之對價關係，亦有理由欠備之違誤。㈢從而，被告2人猶執上詞，均否認犯行而提起上訴，雖均無理由，然原判決既有上揭可議之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。五、科刑審酌事項爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑條件，包括劉宏基於事發當時任職於新竹縣政府而為公務員，本應戮力從公，在徵收之公共利益與徵收區段內地主追求最大利益之平衡，竟為獲取自身利益，反將地主清冊提供富有公司以利私人業者仲介獲利，破壞公務員與民眾間本應有之信賴；而魏志安身為不動產仲介業者，為圖私利，竟動輒破壞公務員正潔性而期約、交付賄賂、不正利益予具公務員身分之劉宏基為違背職務上行為，減損公務機關威信，其等所為至為不該，應予非難。兼衡劉宏基犯後始終否認犯行，魏志安固於偵查中坦承犯行，嗣於原審、本院審理時否認犯行之犯後態度，暨劉宏基於原審、本院審理時自陳碩士學歷，現在在新竹縣北埔鄉公所擔任村幹事，家裡有父親、母親，無需要扶養之人，經濟狀況勉持；魏志安於原審、本院審理時自陳高中肄業，現在無業，與父親、母親、兩位女兒同住，需要扶養父母及小孩，經濟狀況勉持（見原審卷二第122頁，本院卷二第80、170頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別改量處如主文第2、3項所示之刑。六、按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間，並無規定，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參照）。按刑法第37條第2項：「......依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」因褫奪公權為從刑而附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。是本案宣告褫奪公權之期間，自應適用刑法第37條第2項規定。因被告2人所犯貪污治罪條例之各罪，均經本院宣告有期徒刑以上之刑，均應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權各如主文第2、3項所示。七、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項定有明文。查：㈠如事實欄一所載，劉宏基收受之富有公司分紅現金合計27萬5 ,000元，乃為其所有之本案犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡劉宏基於103年2月14日至103年2月18日收受赴大陸地區免費員工旅遊之不正利益，此部分卷內並無相關團費明細可供計算，衡酌劉宏基另於100年2月10至13日，曾參加富有公司員工至大陸地區之旅遊（4日）而支付2萬元（見偵3995卷四第42至43頁，原審卷一第190頁），是據此估算劉宏基於103年2月14至18日（5日）收受赴大陸地區免費員工旅遊之不正利益為2萬5,000元（4日2萬元，估算1日5,000元，5日為2萬5,000元【5×5,000元=2萬5,000元】），屬劉宏基所有之本案犯罪所得。本院審酌上開劉宏基此部分獲得之相當於2萬5,000元之犯罪所得，並非欠缺刑法上重要性，亦無維持劉宏基生活之必要，或有過苛之情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至劉宏基以乾股方式獲得富有公司12.5%股份，於富有公司增資後，為相當於100萬元之不正利益、於99年11月15日收受10萬元分紅並以之回補富有公司股款之相當於10萬元之不正利益等，固均屬劉宏基所有之本案犯罪所得。然本院審酌劉宏基此部分不正利益之犯罪所得之實際上利益，僅係附隨於其富有公司股東身分而可享有相關之股東利益，而富有公司已於000年0月間解散（見偵3995卷二第24至25頁），是若再就劉宏基此部分犯罪所得宣告沒收、追徵，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不另宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官劉穎芳、張紜瑋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日刑事第二十一庭審判長法官邱忠義法官楊志雄法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳語嫣中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4 條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第11條對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。不具第2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第1 項至第3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。附表一編號徵收案主辦承辦人期間（年/月）協力廠商備註 1 竹北華興社區區段徵收許玉芳詹于香黃惠芳陳麗華 95/6-95/11 95/11-96/4 96/4-98/8 98/8-99/8 權威工程顧問有限公司於本案簡稱「華興徵收案」 2 芎林都市計畫區段徵收張欣如孫建平楊珮欣 97/4-99/6 99/6-100/12 101/1-104/12 亞興測量有限公司於本案簡稱「芎林徵收案」 3 新埔田新區段徵收劉宏基朱文達楊桂美 99/5-101/8 101/8-102/11 102/11-104/12 鴻興開發顧問有限公司（於本案簡稱鴻興公司）於本案簡稱「田新徵收案」 4 臺灣知識經濟旗艦園區計畫張欣如田家禾楊桂美於本案簡稱「臺知徵收案」（又名璞玉計畫） 5 大竹東科技園區計畫鍾佾真劉佳慈於本案簡稱「園三徵收案」（又名科學園區三期計畫、科三期）附表二編號檔名 Excel工作表(分頁)名稱 1 新埔土地補償清冊.xls 地價補償清冊總表(含公有地)(按地歸) 地價補償清冊總表(含公有地)(按人歸) 申領未申領 Sheet3 2 新埔申領抵價地權利價值表.xls 地價補償清冊簡表(按收件號排序) 3 臺知99.8月(1).xls 段別代碼土地所有權人資料土地所有權部修正通訊住址名單 4 臺知清冊.xls Sheet1 5 芎林徵收範圍內私有土地所有權人清冊.xls 範圍內申領情形申領底（應為「抵」價地之誤）價地通訊 6 園三名冊-地址排序.xls Sheet1 7 園三名冊-姓名排序.xls Sheet1

臺灣高等法院112年度上訴字第2021號

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