112年度上訴字第2426號｜刑事：妨害風化等｜裁判日期：112 年 08 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第2426號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告高歆翔上一人選任辯護人龔君彥律師被告李辰濤上一人選任辯護人張志全律師蔡瑋軒律師被告虞君祥虞智富上列上訴人因被告等妨害風化等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第853號，中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第24050號、111年度偵字第6277、14680號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑及沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑或沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑及沒收妥適與否的判斷基礎。㈡本件上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官提起第二審上訴，上訴書明確記載：原審量刑過輕、宣告緩刑不當等情，並於本院審理中陳稱：僅針對量刑上訴等語（見本院卷第133頁），上訴人即被告高歆翔於上訴狀及上訴理由狀記載：被告既與被害人成立民事調解，且被害人同意拋棄其餘損害賠償請求，原審仍沒收詐欺犯罪所得新臺幣（下同）55萬9,970元不當等語，並於本院審理時陳稱：我只針對詐欺取財的沒收部分上訴等語（見本院卷第134頁），是認檢察官及被告高歆翔只對原審之科刑及詐欺取財犯罪所得沒收事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑及被告高歆翔所犯詐欺取財沒收妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、上訴理由之論斷：㈠檢察官上訴略以：被告4人所為除有害社會風化、剝削年輕女子外，更對警察同仁清譽造成影響，並無端耗費司法警政資源，是本件犯罪所生之損害難謂已受充分評價。原審未審酌上情，僅分別量處如原審判決主文所示之刑度，尚難認原審量刑妥適。另原審判決分別宣告被告4人緩刑2年，且並無附任何條件使其等警惕，以防再犯，易使其等產生僥倖心理，被告4人之犯罪行為顯然嚴重影響社會治安或國家利益，原審判決就被告4人為緩刑之宣告不當等語。經查： ⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。 ⒉原判決關於量刑，載明： ⑴審酌被告高歆翔、李辰濤、虞君祥、虞智富等4人不思以正道取財，反藉媒介女子與他人為猥褻或性交以牟利，影響社會風氣，經營期間非短，並皆各有相當分工，均應予非難；而被告高歆翔更藉此機會，為牟個人利益，佯稱可向員警行賄以避免被查緝云云訛詐星悅會館其他股東即虞君祥、虞智富、李辰濤、王辰非財物，至其他股東共計給付67萬9,970元，實屬不該，兼衡被告等4人前均無妨害風化案件之前案紀錄，有其等本院被告前案紀錄表各1份存卷可考，所自述之學歷、工作及家庭生活狀況，暨其等各自犯罪動機、目的與手段、所得，犯後均坦承犯行之態度，被告高歆翔就其所犯詐欺犯行部分，已與被害人即星悅會館其他股東王辰非、李辰濤、虞君祥、虞智富等人達成調解並徵得其等諒解，有原審法院111年度司刑移調字第1210號調解筆錄可憑等一切情狀，量處被告高歆翔有期徒刑4月、2月、2月、3月、4月，並定應執行有期徒刑9月；量處被告李辰濤有期徒刑4月、2月、2月、3月，並定應執行刑有期徒刑6月；量處被告虞君翔有期徒刑4月、2月、2月、3月，並定應執行刑有期徒刑6月；量處被告虞智富有期徒刑4月、2 月、2月、3月，並定應執行刑有期徒刑6月，並均諭知如易科罰金之折算標準。 ⑵是以原審判決於科刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，且定應執行刑部分，尚屬允當。並無上訴意旨所指量刑過輕之情，是檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，並無理由，應予駁回。 ⒊關於宣告緩刑部分 ⑴原審關於宣告緩刑部分，業已說明：被告等4人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等本院被告前案紀錄表在卷可考。其等為本案犯行固非可取，惟考量其等素行尚可，並均有正當職業，犯後均業已坦承犯行，其中被告高歆翔並已與被害人達成調解並履行調解金額完畢，信其等經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，尚無立即使其等逕為刑之執行之必要，因認對被告等4人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑2年。 ⑵刑法第74條第2項雖規定：緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項，然緩刑之宣告是否附加條件，仍屬事實審法院得依具體個案審酌之事項，本件被告高歆翔並已與被害人王辰非等人達成調解並履行調解金額完畢，此有原審法院調解筆錄1份及存款憑條4紙可憑（見原審卷第201至205頁），原審未依刑法第74條第2 項規定為附加條件之緩刑宣告，尚無不妥。 ⑶另檢察官所提及「法院加強緩刑宣告實施要點」（下稱「宣告緩刑實施要點」），經查： ①上開宣告緩刑實施要點第1條明定：係司法院為加強妥適運用緩刑制度而訂定之實施要點之意旨，本院自得依據個案之認定，而不受「宣告緩刑實施要點」之拘束，先予說明。 ②「宣告緩刑實施要點」第7點第2目固以「犯罪行為嚴重影響社會治安或國家利益」，認不宜宣告緩刑。惟查：本院處理個案不受「宣告緩刑實施要點」之拘束，已如前述，而被告4人所為雖有害社會風化，然所媒介、容留之女子均已成年，且所為與他人為性交、猥褻之行為並未違反其等意願。至被告高歆翔雖以向警方行賄為由向同案被告李辰濤、虞君祥、虞智富及股東王辰非等詐取財物，然其詐欺之對象均係星悅紓壓會館之股東，並未及於一般社會大眾，難認已嚴重影響社會治安或國家利益，檢察官執此認原審為緩刑之宣告不當，亦無理由，應予駁回。㈡被告高歆翔上訴意旨略以：被告既與被害人成立民事調解，且被害人同意拋棄其餘損害賠償請求，原審仍沒收詐欺犯罪所得55萬9,970元不當等語。經查： ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。故犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第3837、第4593號判決意旨參照）。 ⒉被告高歆翔雖與同案被告李辰濤、虞君祥、虞智富及股東王辰非達成民事調解，並分別給付其等4人3萬元完畢，然被告高歆翔所詐取之犯罪所得為67萬9,970元，扣除其已給付給被害人4人之12萬元後，尚餘55萬9,970元，此部分既屬被告高歆翔之犯罪所得，且未實際返還被害人，仍應諭知沒收或追徵，原審依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，追徵其價額，並無不妥。被告高歆翔執此提起上訴，為無理由，應予駁回。三、被告虞君祥經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官陳伯青提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　30　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官郭豫珍法　官雷淑雯以上正本證明與原本無異。詐欺取財罪部分不得上訴。其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭巧青中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院112年度上訴字第2426號

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