臺灣高等法院112年度上訴字第2600號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 08 月 23 日
• 當事人: 臺灣桃園地方檢察署檢察官、簡詩純、楊奇峰

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2600號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡詩純

指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上 訴 人
即 被 告 楊奇峰

選任辯護人 黃鈺淳律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第810號，中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第26004號、111年度偵字第11713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠簡詩純一一○年三月四日中午十二時五十四分共同販
賣第二級毒品所處之刑暨其定應執行刑部分；㈡楊奇峰所處之刑部分均撤銷。
簡詩純上開撤銷部分，處有期徒刑貳年拾月。
楊奇峰上開撤銷部分，處有期徒刑貳年拾月。
其他上訴駁回。
簡詩純上開撤銷改判所處有期徒刑部分與上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡查：上訴人即臺灣桃園地方檢察署檢察官、被告簡詩純、楊奇峰提起上訴，於本院審理時均陳稱：僅就量刑提起上訴（本院卷第173至174頁），依前述說明，本院審判範圍係以原判決認定之犯罪事實為基礎，審查原審判決之量刑及裁量審酌事項是否妥適，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
㈠犯罪事實：
簡詩純、楊奇峰為夫妻，其等與陳昱璋均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品
，不得販賣，仍共同或各自為下列行為：
1.簡詩純、陳昱璋、楊奇峰基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國110年3月4日中午12時54分許，先由簡詩純與
蘇玫蓁透過通訊軟體Line聯繫交易毒品事宜，並約定以新臺幣（下同）500元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予
蘇玫蓁後，再由陳昱璋至桃園市○○區○○路000巷00號1樓門口
與蘇玫蓁進行交易並收取價金200元，後陳昱璋即返回簡詩
純、楊奇峰位於桃園市○○區○○路000巷00號5樓A室之住處，
並將前揭200元交予楊奇峰。
2.簡詩純基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於110年3月4日
下午2時49分許 ，在桃園市○○區○○路000巷00號1樓門口，以
1,000元之價格，販賣0.4公克之甲基安非他命予蘇玫蓁，蘇玫蓁再於同日晚間8時19分許，匯款1,500元（其中500元為
先前積欠之款項，與毒品交易無關）至不知情之楊奇峰所有之中國信託商業銀行股份有限公司帳號00000000000號帳戶
（下稱楊奇峰中信帳戶），以此方式支付價金予簡詩純。
㈡所犯罪名：
1.被告簡詩純、楊奇峰就犯罪事實㈠1.所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
2.被告簡詩純就犯罪事實㈠2.所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠被告簡詩純、楊奇峰均不依累犯規定加重其刑。
1.被告簡詩純前①因施用毒品案件，經桃園地院以106年度審簡
字第106號判決處有期徒刑4月確定；②因施用毒品案件，經桃園地院以106年度審訴字第125號判決分別處有期徒刑6月
、3月（共二罪），應執行有期徒刑10月確定；③因施用毒品
案件，經桃園地院以107年度審訴字第453號判決分別處有期徒刑2月、5月，應執行有期徒刑6月確定；上開①②案，嗣經
桃園地院以106年度聲字第3927號裁定應執行有期徒刑1年確定，並與③案經接續執行，於107年12月3日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，後於108年4月23日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論。被告簡詩純於上揭徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累
犯。惟前案所犯施用毒品案件，與本案所犯販賣毒品案件之犯罪手法、行為態樣仍有差異，且被告簡詩純施用毒品案件分別為106年、107年間，亦與距離犯案之110年3月4日犯行
（共二次），相差3至4年，是參酌司法院釋字第775號解釋
意旨，並衡酌被告簡詩純犯本案之犯罪情節，本院認均無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
2.被告楊奇峰前因毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年度
壢簡字第700號判決分別處有期徒刑4月（共二罪），應執行有期徒刑7月確定，於107年8月22日易科罰金執行完畢。被
告楊奇峰於上揭徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案
有期徒刑以上之罪，為累犯。考量被告楊奇峰前案所犯施用毒品案件，與本案所犯販賣毒品案件之犯罪手法、行為態樣仍有差異，且被告楊奇峰施用毒品案件為107年間，亦與距
離犯本案之110年3月4日犯行，相差3年，是參酌司法院釋字第775號解釋意旨，並衡酌被告楊奇峰犯本案之犯罪情節，
本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
3.檢察官上訴指摘被告簡詩純、楊奇峰應依刑法第47條第1項
之規定加重其刑，應有誤認，為無理由。
㈡被告簡詩純、楊奇峰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑。
1.被告簡詩純就犯罪事實㈠1.、2.所示犯行，於偵查中、原審及本院審理中均自白不諱，均合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均依上開規定減輕其刑。
2.被告楊奇峰就犯罪事實㈠1.所示犯行，於偵查中、原審及本院審理中均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項
之減刑規定，依上開規定減輕其刑。
㈢被告簡詩純有於原審主張有供出上手「薑母鴨」，然未據查獲，不依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。查，被
告簡詩純於警詢供稱：於110年3月10日施用毒品來源係110
年3月9日晚間10時許，在桃園市○○區○○路000巷00號5樓A室
向「薑母鴨」購買5,000元之海洛因及甲基安非他命等語（
他卷第70至71頁）。然此①係在被告簡詩純犯本案（110年3月4日）之後，被告簡詩純所供內容，應與其犯本案無關。②
經警查證後因無法確認「薑母鴨」之真實姓名、年籍資料，而無法追查，故未查獲「薑母鴨」或其他共犯等情，有桃園市政府警察局中壢分局111年12月18日中警分刑字第1110084555號函在卷可佐（原審卷第223頁），是本案並未因被告簡詩純供稱而查獲「薑母鴨」之具體身分或相關販毒事證，不依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明
。
㈣被告簡詩純、楊奇峰就犯罪事實㈠1.之110年3月4日中午12時5
4分之販賣第二級毒品部分，均依刑法第59條酌減其刑。
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
2.被告簡詩純、楊奇峰無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而為本案販賣毒品咖啡包、安非他命之行為，固不足取，惟毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金之重刑，法定刑度甚為嚴峻。被告簡詩純、楊奇峰行為後，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，尚無推諉卸責。且就其等2人於犯罪事實㈠1.之110年3月4日中午1
2時54分許，所販賣第二級毒品甲基安非他命，數量非鉅、
雖販毒之金額為500元，然因蘇玫蓁為被告楊奇峰之友人，
且只能支付200元，尚賒欠300元，均未催討，被告簡詩純、楊奇峰就其犯罪所得200元，平分花用與販毒、運毒集團之
毒品中大盤買賣毒品情節亦有不同。又被告簡詩純、楊奇峰為此次犯行時，僅因蘇玫蓁為被告楊奇峰之友，僅因一時思慮不周而觸犯刑律，所顯現之反社會人格尚非嚴重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，仍屬法重情
輕，其情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。被告簡詩純、楊奇峰之辯護人為被告簡詩純、楊奇峰犯犯罪事實㈠1.之110年3月4日中午12時54分許之販賣第二級
毒品犯行，均主張應依刑法第59條酌減其刑，均為有理由。㈤被告簡詩純就犯罪事實㈠2.之110年3月4日下午2時49分許之販
賣第二級毒品部分，不依刑法第59條酌減其刑。
查，被告簡詩純明知毒品使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，且販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁，詎仍甘冒重典，且被告簡詩純就犯罪事實㈠2.之販賣第二級毒品犯行，獲利為1,000元，而於同日之販賣第二級毒
品之次數達於2次（含其犯罪事實㈠1.之110年3月4日中午12時54分之販賣第二級毒品），販售對象均為蘇玫蓁，衡諸被告簡詩純為本案販賣第二級毒品之犯行，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，參以被告簡詩純本次販賣第二級毒品之犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑在案，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，有何情輕法重，猶嫌過重之情形。從而，就犯罪事實㈠2.之1
10年3月4日下午2時49分許販賣第二級毒品犯行，並無適用
刑法第59條之餘地，辯護人為被告簡詩純就此部分辯稱，本案應有刑法第59條規定之適用云云，尚非可採。
四、撤銷改判及科刑理由（被告簡詩純、楊奇峰就犯罪事實㈠1.部分）：
㈠原審經詳細調查後，以被告簡詩純、楊奇峰就犯罪事實㈠1.之
110年3月4日中午12時54分之販賣第二級毒品部分，均事證
明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審就被告簡詩純、楊奇峰部分所犯之販賣第二級毒品罪，漏未審酌此部分之販毒價金500元，蘇玫蓁僅交付200元，其餘部分並未對其催討，而未予適用刑法第59條酌減其刑等節，容有未洽。且原審就被告簡詩純、楊奇峰此部分犯行，均量處有期徒刑5年6月，高於被告簡詩純就犯罪事實㈠2.之110年3月4日下午2時49分許販賣第二級毒品罪（販毒價金1,000元，數量為0.4公克甲期安非他命）所量處有期徒刑5年4月之刑，輕重已有失衡。檢察官提起上訴雖認其2人此部分犯行有累犯之適用，為無
理由。被告簡詩純、楊奇峰提起上訴據此指摘原審此部分量刑過重，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡本案原審判決就被告簡詩純、楊奇峰犯共同販賣第二級毒品之犯行量刑時，已審酌被告簡詩純、楊奇峰均知悉毒品戕害人之身心健康，更危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性而為本案販賣毒品行為，所為助長毒品流通，應予非難；惟慮及其等犯後坦承犯行不諱，兼衡其等此部分販賣毒品之種類單一、對象為1人、數量尚非甚鉅等情，而斟酌其等犯罪之情
節、獲利狀況及所生危害程度；再衡以被告簡詩純有前述施用毒品案件；被告楊奇峰則有販賣、施用毒品等案件之素行紀錄，及被告簡詩純、楊奇峰就犯罪事實㈠1.部分各自參與之角色分工、犯罪之動機、目的、手段，暨被告簡詩純於原審審理時自述為國小畢業，無業、被告楊奇峰則陳稱為國中畢業、從事水電工作、有罹病父母須扶養等，並提出診斷證明書之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
㈢沒收部分：
1.犯罪所得部分：
共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規
定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準（最高法院111年度台上字第3634號判決意旨參照）。查：就犯罪事
實㈠1.部分，共犯陳昱璋已將收取之200元轉交予被告楊奇峰
。且被告楊奇峰供稱：伊和簡詩純的錢都是一起，陳昱璋部分則未另外給錢等語（原審卷第120頁），考量被告簡詩純
與被告楊奇峰為夫妻關係，可認被告簡詩純、楊奇峰就本次共同販賣之犯罪所得具有共同之處分權限。則依前述見解，認定被告簡詩純、楊奇峰就此部分之犯罪所得各為100元，
上開款項復未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規
定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2.被告簡詩純經扣案之SAMSUNG銀色手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），為其所有並供其與蘇玫蓁聯繫交易事宜所用乙節，業據被告簡詩純供述在卷（原審卷第303頁），
可認屬供被告簡詩純犯罪事實㈠1.部分犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與
否，於被告簡詩純所犯罪項下宣告沒收。
3.至扣案之甲基安非他命1包（他卷第287頁），被告簡詩純於警詢時已供稱為其所有並供其自行施用之物，而其施用之毒品則係於110年3月9日向「薑母鴨」所購入等語（他卷第70
至71頁），是尚無充分事證可認上開扣案毒品係供本案販賣所用或販賣所剩餘之物，無從於本案宣告沒收。又卷內其餘之扣案物（卷附之桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表共2份，他卷第283至289頁、偵26004卷第31至35頁），均無證據證明與被告簡詩純、楊奇峰就此部分犯行有關，均不予宣告沒收，併此敘明。
五、駁回上訴之理由（被告簡詩純就犯罪事實㈠2.部分）：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。
又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡本案原審就被告簡詩純量刑時，審酌被告簡詩純明知悉毒品戕害人之身心健康，更危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性而為本案販賣毒品行為，所為助長毒品流通，應予非難；惟慮被告簡詩純犯後就此部分坦承犯行不諱，兼衡此部分販賣毒品之種類單一、對象為1人、數量尚非甚鉅等情，並斟酌
其犯罪之情節、獲利狀況及所生危害程度；再衡以被告簡詩純有前述施用毒品案件之素行紀錄、參與之角色分工、犯罪之動機、目的、手段，暨被告簡詩純之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年4月之刑。並就沒收部分說明：扣案之SAMSUNG銀色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；及未扣案之犯罪所得新臺幣1仟元諭知相關之沒收，
已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，量刑及沒收追徵部分，亦屬妥適。檢察官提起上訴雖認被告簡詩純此部分犯行有累犯之適用，為無理由。被告簡詩純就此部分認量刑過重，請求提起上訴，為無理由，並無可採。
六、定應執行刑之說明：
被告簡詩純上開撤銷改判部分（即犯罪事實㈠1.部分）與上訴駁回部分（即犯罪事實㈠2.部分）所處之刑均為有期徒刑，考量本案被告簡詩純所犯之罪質相似度，犯罪時間間隔、犯罪所侵害法益之專屬性或同一性，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，爰定其應執行之刑如主文第5項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　23　　日刑事第七庭 審判長法　官　孫惠琳
法 官 商啟泰
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許芸蓁
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　23　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。