112年度上訴字第2766號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 08 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第2766號上訴人即被告蘇文作選任辯護人諶亦蕙律師(法律扶助) 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第123號，中華民國112年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27560號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、程序事項(本院審理範圍)：查本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行後，始於112年7月5日因上訴而繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法院110年度台上字第5375號判決意旨參照）。觀諸本案被告上訴書狀及於本院審理時所述（見本院卷第23至27、66、78頁），已明示僅就原審之量刑（含定應執行刑）提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條規定及其修法理由，本院僅就原判決關於被告之量刑部分為審理，至於被告未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條、沒收等其餘部分則不屬本院審判範圍內，合先敘明。貳、實體部分(刑之部分)：一、未遂犯部分：被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。二、被告於偵查、原審及本院審理時，就其所涉販賣第二級毒品未遂之犯行均自白不諱(見偵查卷第91頁、原審卷第94、134頁、本院卷第66、83頁)，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。三、另被告於本案犯行遭查獲後，即向員警供出其毒品來源為李維恩，員警因此查獲李維恩並以移送檢察官偵辦等情，有臺北市政府警察局士林分局112 年3 月20日北市警士分刑字第1123030483號函暨所附刑事案件移送書、犯罪嫌疑人照片、臺灣臺北地方檢察署112年3月23日北檢邦知111偵29241字第1129026178號函附卷可參（見原審卷第77至85頁），且移送之犯罪事實記載李維恩涉嫌填製大麻煙彈、持有大麻花等節，核與被告供稱係向李維恩取得大麻煙彈及大麻花等語相合，堪認其本案毒品來源即為李維恩無訛。準此以觀，被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即李維恩，自合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定要件，惟審酌被告犯行之犯罪動機、情節均尚不至於得以免除其刑之程度，故僅依前開規定減輕其刑，並依法再遞減輕之。四、按毒品危害防制條例第17條第1項之規定得「減輕或免除其刑」，依刑法第66條但書之規定「其減輕得減至三分之二」，是相較同條例第17條第2項、刑法第25條第2項僅得減輕二分之一之規定而言，其減輕幅度較大，自應依刑法71條第2 項、第70條規定，先依較少之數減輕，並遞減之及再減輕之。五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為依據其他法定事由減刑後，即便宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，已依刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定遞減輕其刑，業如前述，難認仍有縱宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，自無再依刑法第59條酌減其刑之必要，此外，本案犯罪未見有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，核無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重，而堪憫恕之情形，認被告前揭犯行均無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。六、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青盛之年，應知毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害甚鉅，竟不思循正當途徑賺取所需，意圖牟利而著手販賣第二級毒品，漠視毒品之危害性，危害國民身心健康及社會風氣，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其自述高職畢業，從事餐飲、菜市場工作，月收入約3萬5,000元、未婚、需扶養父親智識程度及生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品數量及所圖利益等一切情狀，量處有期徒刑1年2月等節，本院經核原審之量刑，尚屬允當。七、被告上訴意旨略以：㈠被告於本案發生前並無因販毒遭判處罪刑之紀錄，品行良好，於樂福企業社擔任服裝銷售人員，有正常工作。而被告雖因一時失慮而誤罹刑章，然自偵訊以來，均坦承犯行，不僅減少司法資源之耗費，亦已深知其行為甚為不當，並表示悔悟，更於警詢時供出其販賣扣案大麻花及大麻菸油之來源為名為「李維恩」之人，並因而查獲，可知被告犯後態度確屬良好。㈡又被告自小父母離異，由父親獨自扶養長大，惟父親於106年年間左、右側股骨均因不明原因無菌性骨壞死後，不良於行，僅能從事兼職工作，家中經濟因而陷入困頓，被告遂於年紀尚輕，需獨自肩負照顧父親及家中經濟狀況下，因而觸碰到大麻。本次涉案，實係因不欲再觸碰毒品，於未能謹慎思考所為已涉重典下，方將所持有之毒品以販賣予他人之方式為之，是本案確有其坎坷而殊值同情之處。㈢被告所販賣大麻次數為1次，販賣毒品對象僅有1人，且被告交付扣案大麻花為5公克及大麻菸油2支，數量非鉅，被告所獲利潤非鉅，實為一般量少價微之小額交易，故被告所造成之社會安全危險及損害應較輕微。另被告自本案發生後，為彌補所犯，迄今仍於能力所及範圍內，不間斷從事公益活動，關心弱勢及兒童，此有台灣世界展望會街口公益捐款專區交易明細紀錄、醫療財團法人南迴基金會街口公益捐款專區交易明細紀錄、土耳其賑災專案轉帳紀錄、藍新科技社會福利轉帳紀錄、聖天宮感謝函可稽。足見被告確已幡然悔悟，實有改善教化之高度期待可能性，更無再犯之虞。是本案雖蒙原審法院依刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定遞減輕被告刑期，惟就被告得否適用刑法第59條規定，原審法院僅以被告已適用前揭規定為由，即不予適用，而未審究被告之犯罪動機、品行、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度。請審酌上開情狀，能予斟酌刑法第57條、59條規定之適用，減輕被告刑期，以俾被告自新云云。八、對被告上訴意旨不採之理由：㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。經查，被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即李維恩，自合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定要件等節，已認定如前，且原判決已於理由欄詳論審酌被告於本案犯罪所生之損害；犯後態度部分，其於偵查及法院審理時均坦承犯罪，爰為有利考量；犯罪動機、目的暨考量其於審理中所自承之生活狀況、智識程度，於偵查、原審審理時始終供述詳實，並採為重要之量刑因子，復考量其犯罪之手段、情節，及被告於原審審理時之犯後態度等刑法第57條各款所列事項，並衡酌被告之家庭經濟、生活狀況等一切情狀，就所犯上開犯行，在本案法定本刑之範圍內，判處有期徒刑1年2月，其量刑尚稱妥適，客觀上並無過苛之問題，是以本院經核原審之量刑，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫權、失當的情形存在，經核於法俱無不合，並無被告上訴意旨所指量刑不當或過重之情。㈡次按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，被告始終坦承犯行，已據原審考量其犯後態度；而衡酌被告正值青壯，四肢健全，並無欠缺靠己力謀生之能力，是其於本案行為時，客觀上並無何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，被告所提其自小父母離異，由父親獨自扶養長大，惟父親於106年年間左、右側股骨均因不明原因壞死後，不良於行，僅能從事兼職工作，家中經濟因而陷入困頓，乃其家庭之背景因素；至其販賣大麻次數為1 次，販賣毒品對象僅有1人，且被告交付扣案大麻花為5公克及大麻菸油2支，數量非鉅等節，亦據原審審酌上情而為裁量；又其主張從事公益活動，關心弱勢及兒童，固有台灣世界展望會街口公益捐款專區交易明細紀錄、醫療財團法人南迴基金會街口公益捐款專區交易明細紀錄、土耳其賑災專案轉帳紀錄、藍新科技社會福利轉帳紀錄、聖天宮感謝函在卷可稽等節，惟上情僅得資為被告素行、犯後態度之參考，尚無法謂被告於行為之初，客觀上即有顯可憫恕之情。是本案就其犯行酌情而為刑罰之裁量後，應已無情輕法重之憾，而無從再依刑法第59條規定遞減輕其刑㈢準此以觀，被告上訴意旨以原審量刑過重等節為由，經核要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張智堯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　24　　日刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉法　官劉兆菊法　官黃翰義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官董佳貞中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院112年度上訴字第2766號

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