112年度上訴字第3328號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：112 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第3328號上訴人即被告陳俊瑋上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1007號，中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵續字第443號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於沒收部分（含追徵）撤銷。前項撤銷部分，未扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。其他上訴駁回。事實一、陳俊瑋（原名：陳俊傑）係奕森國際建設有限公司（下稱奕森公司）實際負責人。林楷民於民國000年0月間因提供土地與奕森公司簽訂合建房屋契約，而與陳俊瑋相識，嗣林楷民於107年11月間需資金周轉，欲向陳俊瑋借款新臺幣（下同）500萬元，陳俊瑋並無出借500萬元予林楷民之意，仍意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，向林楷民佯稱可以貸予現金500萬元，但林楷民須將其所有之臺北市○○區○○ 街000號之二層建物及土地（即臺北市○○區○○段二小段000建號、萬華區漢中段二小段000、000地號，下稱本案房地）供作抵押權設定，於設定完成後立即交付款項云云，致林楷民陷於錯誤，遂於107年11月13日，在臺北市建成地政事務所（址設臺北市萬華區和平西路3段120號8樓，下稱建成地政事務所），辦理本案房地設定最高限額抵押權（擔保債權上限500萬元）予陳俊瑋指定之不知情人頭即其胞弟陳俊政（被訴偽造文書等部分，業經原審判決無罪確定），同年11月29日完成登記，陳俊瑋因此受有本案房地最高限額抵押權登記之不法利益。惟陳俊瑋於107年11月29日本案房地設定最高限額抵押權完成登記後，迄未給付現金500萬元予林楷民。二、陳俊瑋明知林楷民未授權其辦理將前揭本案房地最高限額抵押權移轉登記至鑫瑞投資開發有限公司（址設：臺北市○○區 ○○路000號3樓，下稱鑫瑞公司）名下，仍另基於偽造印文、偽造私文書並持以行使，以及使公務員登載不實之犯意，於不詳時、地，利用不知情之刻印業者偽刻如附表編號1之「林楷民」姓名印章1枚後，復指示不知情之陳俊政於107年12月13日，在臺北市中山地政事務所(址設臺北市中山區松江路357巷1號，下稱中山地政事務所)內，出具以陳俊政名義製作債權額確定證明書，作為證明林楷民已向陳俊政借款500萬元，本案房地所設定之最高限額抵押權所擔保債權業已確定之用，再連同前揭「林楷民」印章交予不知情之地政士曾美寶，由曾美寶以林楷民名義，製作本案房地之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書，並在其上以上揭偽刻之印章蓋用如附表編號2所示「林楷民」之印文6枚，而偽造完成用以證明林楷民與陳俊政、鑫瑞公司訂立抵押權移轉契約，共同申請將上開最高限額抵押權轉讓與鑫瑞公司之申請文件後，併同前開債權額確定證明書持以向中山地政事務所辦理本案房地最高限額抵押權讓與登記而行使之，致地政人員於同日（即107年12月13日）收件後，於107年12月19日完成變更登記，將上開不實事由原因（即「本最高限額抵押權所擔保之債權已確定」、「經債務人林楷民共同申請移轉予受讓人鑫瑞公司」）予以登載在職務上所掌之地政資料上，足以生損害於林楷民及地政機關對不動產登記管理之正確性。嗣因林楷民遲未取得500萬元借款，欲塗銷本案房地抵押權，經調閱本案房地謄本發現上情，始悉受騙。三、案經林楷民訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、原審判決後，僅上訴人即被告陳俊瑋（下稱被告）就原判決有罪部分上訴，至原判決關於被告不另為無罪諭知及同案被告陳俊政無罪部分，未據檢察官上訴；是本案審理範圍僅原判決認定被告有罪部分。又本案當事人對本判決如下引用證據之證據能力均不爭執，爰不予贅述關於證據能力採認之理由。二、被告固坦承其曾向告訴人林楷民表示以取得本案房地抵押權設定為條件，同意出借500萬元予告訴人，告訴人乃配合將本案房地設定最高限額抵押權予被告指定之人頭即被告胞弟陳俊政，嗣被告將該抵押權移轉予鑫瑞公司等情，惟矢口否認有何詐欺得利、偽造印章印文、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊於抵押權設定完成前，已將500萬元借款交付告訴人指定之人楊紹平，並無詐欺告訴人；伊將該抵押權移轉予鑫瑞公司前有問過代書，代書表示只要通知抵押人即可，故伊有通知告訴人；告訴人有授權伊代刻印章使用在本案房地開發事宜之文件，辦理本案房地抵押權移轉登記也在該授權範圍以內；伊沒有偽刻印章、偽造印文、行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯行云云。惟查：㈠、被告係奕森公司之實際負責人，告訴人於107年7月間提供土地與奕森公司簽訂合建房屋契約，因而與被告相識，嗣告訴人於107年11月間需資金周轉，被告乃向告訴人稱願意借款500萬元，但須由告訴人提供本案房地供作抵押權設定，雙方於107年11月13日在建成地政事務所，將本案房地設定最高限額抵押權（擔保債權上限500萬元）予由被告指定之人頭即不知情之被告胞弟陳俊政，於107年11月29日完成登記等情，為被告所不爭執（見本院卷第99至100頁），核與證人即告訴人於原審證述（見原審訴字卷第213至215、217、223、226、231頁）及同案被告陳俊政於原審供述（見原審訴字卷第81、122頁）內容相符，並有107年11月13日收件之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，及臺北市建成地政事務所異動索引表等件在卷可稽（見偵字第28996 號卷一第73至81、107頁），堪以認定。㈡、被告嗣於107年12月13日指示不知情之陳俊政出具債權額確定證明書，並提供「林楷民」印章予不知情之地政士曾美寶製作辦理本案房地抵押權移轉所需文件，曾美寶乃以林楷民名義製作本案房地之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書，並於其上蓋用林楷民印章，併同前開債權額確定證明書持以向中山地政事務所辦理將本案房地最高限額抵押權讓與登記予鑫瑞公司而行使之，地政人員收件後，於107年11月29日完成登記，將上開事由原因（即「本最高限額抵押權所擔保之債權已確定」、「經債務人林楷民共同申請移轉予受讓人鑫瑞公司」）登載在職務上所掌之地政資料上等情，為被告所不爭執（見本院卷第100至101頁），核與證人即告訴人於原審證述(見原審訴字卷第220頁)、證人曾美寶於原審證述（見原審訴字卷第246至255頁）、證人即鑫瑞公司實際負責人劉俊麟於偵查中證述（見偵續卷第159 至160頁）及同案被告陳俊政於原審供述（見原審訴字卷第81、122頁）內容大致相符，並有債權額確定證明書、107年12月13日收件之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書、臺北市建成地政事務所異動索引表、土地登記第二類謄本、奕森公司(暱稱「EASON」)與證人劉俊麟之通訊軟體LINE對話擷圖（見偵字第28996號卷一第111至119 、97至99、85至95、97至99、101至105、107至109、397至401頁）在卷可參，此部分之事實，同堪認定。㈢、被告雖辯稱於辦理本案房地最高限額抵押權登記予陳俊政前，其已將500萬元借款交付告訴人指定之人楊紹平，並無詐欺告訴人云云，然查： 1.告訴人於偵訊中具結證稱：辦妥本案房地抵押設定後，被告說要提供給他的金主看，金主是誰伊不知道，伊想說被告要給金主看也合理，就讓被告帶著謄本離開；伊始終沒有收到被告答應借伊的500萬元，伊有去找被告，被告說會給錢，但並未處理，之後就找不到人，約經過一個月，伊去調謄本，才發現抵押權已經被移轉，楊紹平並未向伊表示其有拿到500萬元等語（見偵字第28996號卷一第179至181頁、偵續卷第134至136頁）；於原審具結仍證稱：伊因為缺資金，雖然知道應該先拿錢再設定，但當下他們（按指被告）說要先給金主看抵押權，伊也覺得蠻恰當的，要跟金主借錢總是要有東西給金主看，伊也相信設定後給金主看，金主就會撥款；被告說設定完抵押的當天就會撥款，但當天沒有拿到錢，後來伊有打電話給被告，被告沒有接，之後伊想說沒有拿到錢，應該塗銷抵押權設定，調了謄本，才發現抵押權已經被移轉給鑫瑞公司等語在卷（見原審訴字卷第217、218、220頁）。 2.證人楊紹平於偵查中證稱：當時被告透過伊約告訴人到被告公司，被告跟告訴人約好要去地政事務所辦理500萬元抵押權設定，設定完後就立即撥款，都但沒有交付，被告說有將錢分4次交給伊，並非事實，伊沒有取得被告給的500多萬元等語（見偵續卷第134至135頁、偵字第28996號卷二第303頁）：於原審審理中仍具結證稱：被告說早上去辦抵押權設定，設定完後就交500萬元給告訴人，後來被告沒有把500萬元給告訴人；被告只有給伊100萬元違約金，因為伊做本案房地之整合，可以拿到400萬整合費，被告跟伊約定只要地主跟被告簽完合建契約就可以拿到，但是這400萬元，伊迄今沒有拿到，被告只有在108年1月3日前付伊100萬元違約金而已，伊有被告簽立的切結書為據等語（見原審訴字卷第235 、239、242至243頁）。 3.經核前開證人即告訴人、證人楊紹平之證述前後一致且互核相符，並無明顯瑕疵可指，本案係由告訴人於108年6月間具狀對被告提出刑事告訴，指訴被告涉犯本案以佯稱借款為由向其詐得本案房地抵押權登記之利益，事後未依約交付借款之犯行，而被告於本院自承迄今並未向告訴人要求返還500 萬元（見本院卷第102頁），堪認告訴人並無因遭被告催討500萬元借款債務，為脫免債務而甘冒誣告、偽證罪責，謊稱未取得款項而誣指被告詐欺之動機及必要，反觀被告迄今無法提出有將借款金額交付楊紹平轉交被告之證據，並陳稱其係分好幾次將錢交給楊紹平，但每次均未簽立收據，其事後沒有向告訴人本人確認是否有收到款項，也沒有告訴人收到500萬元之收據或相關證明文件等語（見本院卷第128、130 、132頁），衡諸500萬元之金額非微，依被告所述借款情節，不僅透過他人轉交借款，且交付時未書立字據，更未向借款人本人確認有無收到款項，且自107年迄今將近5年未要求告訴人返還，均顯與常情不符。 4.又，被告於警詢稱：伊都是以現金交付，分別在107年9月、11月、12月間在新北市新莊區思源路之星巴克、新北市新莊區新北大道的汽車旅館交付予楊智森（按即為楊紹平，見偵字第28996號卷一第41頁）等語（見偵字第28996號卷一第11頁）；於檢察事務官詢問中時稱：伊給4次現金，只有一次是在107年間，在新北市新莊區思源路之星巴克，還有1次在新北市新莊區新北大道的汽車旅館交付予楊紹平等語（見偵字第28996號卷二第303頁）；於檢察官訊問時又改稱：借款都是在設定抵押前（按即107年11月間）就交付了等語（見偵續卷第137頁），並於原審準備程序仍稱：到建成地政事務所辦理設定前，伊借款都已經給付完畢等語（見原審訴字卷第79頁）；然於原審審理期日先稱：伊於設定抵押當天並未答應設定完成後撥付500萬元，經質以曾在偵查中表示設定（抵押權）時該500萬元已經交付，才又改稱設定前已經交付完云云（見原審訴字卷第302至303頁）。核被告前開所辯，關於其交付500萬元借款之時間，是否於107年間已全數交付，縱令於107年已全數交付，是否係於本案107年11月13日在臺北市建成地政事務所辦理最高限額抵押權設定前，即已交付完畢，被告所述反覆不一。 5.再者，關於該借款500萬元之資金來源，被告稱其中410萬元為鑫瑞公司，剩下90萬元是以家裡房子設定抵押權去借款云云（見偵續卷137頁）。然查，證人即鑫瑞公司實際負責劉俊麟於偵查中固稱107年10月21日到11月中，被告有以奕森公司名義跟伊談，被告準備一份整合契約書，上面載明林楷民缺500萬元，要幫他墊這筆錢的事情，該500萬元是伊出的，伊交給被告，被告說要交給林楷民；伊曾有代表鑫瑞公司分5次支付被告共計490萬元等語（見偵續卷第160頁、偵字第28996號卷二第13頁），另稱：因被告跟伊說他幫林楷民還信用款、地下錢莊的借款，他說他有相關紀錄，伊也有看過等語（見偵字第28996號卷二第14頁），即依證人劉俊麟所述，證人劉俊麟縱有分次交付款項予被告，目的係作為交付告訴人之用，然被告有無交付告訴人乙節，證人劉俊麟僅係聽聞自被告，以及看見所謂被告幫告訴人還款之相關紀錄，證人劉俊麟並無實際見聞，且其聽聞被告所述幫告訴人還信用款、地下錢莊借款之詞，與被告辯稱其係將借款「交予楊紹平再轉交被告」云云不合，且前揭被告向劉俊麟取得之490萬元款項，係被告以奕森公司名義，向擔任鑫瑞公司總經理即證人劉俊麟佯稱已完成土地整合將興建房屋，並出示偽造之文書，邀約鑫瑞公司投資，復以該土地之共有人林楷民急需用錢為由，使劉俊麟陷於錯誤而於107年10月至12月間，陸續交付被告合計490萬元，被告因此詐得該筆款項，被告因其所為犯詐欺取財罪，業經本院以111年度上訴字第3709號判決駁回被告上訴而為維持第一審有罪判決在案，有該判決書可稽，堪認被告向證人劉俊麟取得款項目的係意圖為自己不法所有，其向劉俊麟稱款項是要給告訴人或幫告訴人還債云云，均屬不實，是證人劉俊麟前開證述，充其量僅能證明被告曾向劉俊麟陳述關於借款與告訴人有關之不實內容；再者，依前開本院判決認定，鑫瑞公司於本案房地辦理設定抵押之日（即107年11月13日）前，僅分別於107年10月25日、11月12日各交付被告250萬、120萬元，益徵被告辯稱其於設定抵押前已將500萬元交付告訴人，其中410萬來自鑫瑞公司，並非事實。 6.至於原審同案被告陳俊政固於偵訊中稱：本案最高限額抵押權擔保之借款，於設定前已經由被告交付現金給楊紹平，有分很多次交付，有時候是被告自己去交付，有一次是伊陪被告到松江路、錦州街附近飯店交付，這幾次分別交付多少錢伊都不知道，這是被告自己處理等語（見偵續卷第136至137頁），於原審稱：有一次伊陪被告到松江路、錦州街附近飯店交付款項予楊紹平，但時間伊已經忘記，交付的金額伊也不清楚等語（見原審訴字卷第311至312頁）。然本案陳俊政係遭起訴與被告共同詐欺，其前揭所述內容意在解免自身詐欺嫌疑甚明，因性質屬以被告身分所為辯解，未經具結擔保，真實性已屬可疑；況且，依陳俊政所述，其不知各次交付之金額，且係由被告自行處理。從而，陳俊政之供述顯不足以證明被告確曾交付楊紹平現金、如有交付則金額若干，以及是否即為出借告訴人之借款。 7.另被告於偵查中先稱將500萬元交予楊紹平去解決告訴人債務問題（見偵續卷第134頁）；於原審辯稱因之前楊紹平有借錢給告訴人，告訴人向其所借的款項也是要償還楊紹平，所以當時其要借給告訴人的錢，都是直接給楊紹平（見原審訴字卷第79頁）；於本院具狀一方面稱因本案房地遭永豐銀行查封限制登記，無法順利辦理抵押權登記，其有想辦法籌錢交給告訴人拿去銀行辦理塗銷限制登記，一方面又稱其有借款給告訴人，為其清償本案房地債務、清償告訴人地下錢莊、銀行信用卡債務等（見本院卷第57至61頁）；嗣於本院準備程序又稱：因楊紹平說告訴人的資金調度都是他在處理，所以其將要借給告訴人的錢交給楊紹平代轉告訴人云云（見本院卷第100頁）。足見被告針對交付本案借款之方式及用途，如係交付楊紹平，被告究係替告訴人清償告訴人積欠楊紹平之債務，或只是交由楊紹平代轉予被告，亦或是用以替被告塗銷永豐銀行對本案房地之限制登記，甚或是替告訴人清償地下錢莊債務等，先後說詞反覆不一，倘係陳述事實，當不致此，且前開各情均為告訴人及證人楊紹平所否認，被告未能提出替告訴人給付款項之證據資料以實其說，被告空言辯稱有替告訴人清償本案房地債務、清償告訴人地下錢莊、銀行信用卡債務云云，尚非可採。 8.被告另以代書王翔彥於偵查中證稱107年11月13日在建成地政事務所原本是要辦理一般抵押權設定，當時被告曾經提供伊一疊匯款單，並告知伊有些是被告所匯，有些是用公司名義所匯，因債權無法特定，所以承辦人才改為辦理最高限額抵押等語為據，並以辦理最高限額抵押為當時在場之告訴人所明知為由，辯稱其確實有多次匯款予告訴人云云。然前揭匯款單之內容為何？是否即為本案借款予告訴人之500萬元款項，因被告迄未能提出該等匯款單而無從認定，縱依被告所辯匯款單因匯款人有個人或公司區別而難以特定，然告訴人當時既同時在場，如確實已交付借款500萬，僅須由告訴人當場書立文書證明已取得借款500萬元，即可辦理一般抵押權設定，然本案被告捨此不由，反係設定債權未特定之最高限額抵押，更可證明於辦理抵押當時，被告尚未交付借款予告訴人；至被告稱告訴人資深土地房屋仲介人員，對於不動產登記應甚為了解，不可能在分文未取得下，隨便同意辦理抵押權設定云云，業據告訴人於原審證稱其因為缺資金，雖然知道應該先拿錢再設定，但當下他們（按指被告）說要先給金主看抵押權，其也覺得蠻恰當的，要跟金主借錢總是要有東西給金主看，才相信設定後給金主看，金主就會撥款，因而同意先設定抵押權等語在卷（見原審訴字卷第217、218、220頁），所證尚屬合理。是被告此部分所辯，均非可採。 9.據上，被告辯解前後不一且與常情不符，關於有利於己之辯解，亦未能提出證據或指出證明之方法，以供法院調查，所辯並非可採，應以告訴人及證人楊紹平所述可信，即被告並未將承諾之借款500萬元交付告訴人，堪以認定。㈣、再者，被告利用人頭（即原審同案被告陳俊政）取得本案房地之抵押權登記後，旋將該抵押權轉讓予鑫瑞公司，業經認定如前；而被告係利用該以人頭所為之抵押權登記，使鑫瑞公司願意提供其款項乙情，為被告所是認（見偵續卷第158 至159頁），並經證人劉俊麟於偵查中陳述因看到抵押權設定，認為合乎常理，才出資500萬元給被告等語在卷（見偵字第28996號卷二第136頁），堪認屬實。㈤、從而，被告利用告訴人急需用錢，乃以願意貸款500萬元予告訴人，但告訴人須將本案房地設定抵押權予被告指定之人頭陳俊政作為條件，迨告訴人完成最高限額抵押設定後，未依約給付告訴人款項500萬元，且迄今未能合理說明事後無法提供貸款之原因，反係空言杜撰已將500萬元交付告訴人之辯解，甚至進一步利用上開借用人頭取得之本案房地抵押權登記，向鑫瑞公司獲取金錢，堪認被告自始即無貸款予告訴人之意思，僅係佯稱願意貸款，使告訴人陷於錯誤，以此方式，並利用不知情之陳俊政為人頭，詐得本案房地抵押權登記供己利用之利益，被告主觀上有意圖不法利益之詐欺犯意，堪以認定。㈥、又查，告訴人係於被告將本案房地之抵押權登記辦理移轉至鑫瑞公司後，始知悉該情，且告訴人並未與陳俊政、鑫瑞公司簽立契約同意移轉該抵押權等情，業經告訴人於偵查中證稱：伊始終沒有收到被告答應借伊的500萬元，伊有去找被告，被告說會給錢，但並未處理，之後就找不到人，約經過一個月，伊去調謄本，才發現抵押權已經被移轉到伊不認識的鑫瑞公司；伊發現被告擅自把本案房地之抵押權移轉給鑫瑞公司後，前往中山地政事務所調閱資料，調到的土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書（即告證3 ），伊之前並未看過，蓋在這些文件上的印章不是伊的印章，伊也沒有授權被告或陳俊政刻伊印章，本案房地抵押移轉前，被告及陳俊政沒有問過伊意見，伊不清楚被告與鑫瑞公司間合作的事情等語（見偵字第28996號卷一第180至181頁、偵續卷第134、138頁）；嗣於原審仍具結證稱：被告說設定完抵押的當天就會撥款，但當天沒有拿到錢，後來伊有打電話給被告，被告沒有接，之後伊想說沒有拿到錢，應該塗銷抵押權設定，就在107年12月間自己去調本案房地謄本，才發現抵押權已經被移轉登記給鑫瑞公司，伊到地政事務所調移轉登記原始資料，發現轉移文件上不是伊簽名及印章，伊雖然針對本案房地之合建，有授權被告可以代刻印章，但在合建契約上有寫清楚「特委託乙方代刻本人印章乙枚，由乙方負責保管，專供辦理有關興建事宜，包括土地鑑界、工程勘驗、建物滅失等」，代刻印章是限於同意書上的目的，下面有寫「乙方不得移作他用途使用」，這次借款設定抵押權不在該同意的目的，伊未曾看過這顆印章實際長什麼樣子等語明確（見原審訴字卷第217至218、220、229頁）；參以告訴人配合辦妥本案房地抵押權設定後，被告並未依約交付借款500萬元予告訴人乙情，業經認定如前，衡諸常情，告訴人既未實際拿到借款，則塗銷抵押權設定唯恐不及，豈有可能還配合或任由被告將本案房地抵押權再移轉予第三人；又依被告所辯，用於辦理本案房地抵押移轉登記之「告訴人印章」係依據與告訴人間之合建契約授權所代刻，被告並自承係由其將該印章交予辦理本案房地抵押權移轉登記之代書曾美寶等情在卷（見本院卷第101頁），然據證人曾美寶於原審證稱：在地政事務所辦理抵押權移轉時，被告帶了一個自稱是林楷民之人到場，被告叫那個人把印章交出來，伊確認該人不是在庭的告訴人等語（見原審訴字卷第246至248頁），而觀諸該合建契約，其中附件三「代刻印章委託書」明載林楷民因合作興建事宜，委託乙方（即奕森公司）代刻印章乙枚，「專供辦理有關興建事宜，包括土地鑑界、工程勘驗、建物滅失、該工程土地使用權同意書、拆除同意書、土地合併書類、土地信託、申請建築執照及變更設計、申請變更起造人、聲請拆除執照、申領使用執照、水電設計送審、接通水電瓦斯及向地政機關申請辦理產權移轉、稅捐申報、房屋設籍及建物共同使用部分協議等相關法定程序及其規定配合辦理各項手續及用印之相關事宜......」、「乙方不得移作其他用途使用」等約定內容（見偵字第28996號卷二第147頁），顯無關於授權被告或奕森公司得代刻告訴人印章作為辦理抵押權移轉設定之用。據上，堪認告訴人指證其對於本案房地抵押權移轉登記，事前並不知悉，亦未簽約同意辦理該移轉登記，本案辦理移轉登記所持用之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書，其事先並未看過，其上蓋用之印文並非其印章，亦非其授權被告刻用之印章等情，應堪採信。再者，被告於原審準備程序辯稱：伊跟告訴人有簽署合建契約，依照契約告訴人有授權伊刻印章，所以伊等有代刻告訴人的印章，伊認為本件抵押權移轉之設定也是合建事宜，所以可以使用這顆代刻的印章等語（見原審訴字卷第80頁），又於原審審理期日改稱：告訴人辦理抵押權移轉登記之印章不是伊代刻的印章，是楊紹平交給伊使用的印章，伊不知道是誰刻的等語（見原審訴字卷第309頁），就該印章來源、是否為被告依合建契約所代刻，所辯不一，且與前述合建契約關於授權代刻印章之約定顯然不符，被告復未能提出本案使用之印章確曾用於合建事宜之證據，是被告此部分所辯難認可信，且本案辦理抵押權移轉使用之告訴人印章係被告盜刻，堪以認定。㈦、被告辯稱因代書告知不動產抵押移轉不需要經過債務人同意只需要通知債務人即可，故其在辦理抵押權移轉登記前有透過楊紹平通知告訴人云云，然此為告訴人所否認，已如前述，且經證人楊紹平於原審具結證稱：「（後來做抵押權移轉是否知情）不知道......。」「......鑫瑞公司是事後開庭我才知道。」等語（見原審訴字卷第239至240、242頁），否認事先知悉本案抵押權移轉之事，遑論代被告將移轉登記之事轉告告訴人。況被告以人頭取得本案房地抵押權登記後，並未依約提供借款500萬元予告訴人，當無可能取得告訴人認可該筆債務已然確定，此觀諸卷附辦理本案房地抵押權移轉登記使用之「債權額確定證明書」（見偵字第28996號卷一第119頁）係由陳俊政片面出具，並無告訴人簽名或用印其上甚明。是被告於案發時明知自己並未依約履行提供告訴人本案房地抵押權所擔保之借款，當可預見若通知告訴人欲將該抵押權移轉予第三人，告訴人定當出面反對，甚至採取積極法律手段塗銷該抵押權以阻止移轉，是被告並無可能且實際上亦未通知告訴人知悉，至堪認定，被告此部分所辯亦非可採。㈧、依上所述，被告明知其並未交付告訴人借款500萬元，其利用人頭陳俊政與告訴人辦理本案房地最高限額抵押權登記所擔保之債權並未成立、確定，且明知告訴人並未授權被告得以告訴人之名義製作本案辦理移轉抵押權登記所持用之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書，亦知悉與告訴人約定得代刻告訴人印章，僅限於辦理合建事宜，仍擅自盜刻告訴人之印章，並利用不知情之地政士曾美寶製作前開文件後，持向地政機關辦理本案房地之抵押權移轉登記，使地政機關完成移轉登記，將「本最高限額抵押權所擔保之債權已確定」、「經債務人林楷民共同申請移轉予受讓人鑫瑞公司」等不實內容予以登載在地政資料，足認被告主觀上有偽造印章印文、偽造文書、行使偽造文書及使公務員登載不實之犯意無訛。㈨、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、本案論罪：㈠、按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者舉凡行為人以詐偽不實之方法或手段欺騙他人，使之陷於錯誤，信為真實因而為財物之交付者皆是；後者所稱財產上不法之利益，係指交付物以外，舉凡一切財產上不法之利益，不論有形抑無形，而為物所不足以賅括者，皆屬之（最高法院100年度台上字第5101號判決參照）；又按不動產權利（含變動）之表徵為登記，於取得不動產登記之情形，犯罪所得係指不實之不動產變更「登記」本身，且依現今實務認為犯罪行為人因違法行為所取得有「事實上處分權限」之利得，亦屬其犯罪所得，是行為人利用不知情之人頭為登記名義人而取得不動產登記，雖形式上以該「人頭」為登記權人，但該行為人得藉由支配該人頭，實際上掌控「人頭」名下之不動產登記，即行為人對該登記具有事實上之處分權限，自屬為自己取得利益。查本案被告如事實欄一所示犯行，係施行詐術並利用不知情之人頭陳俊政取得不動產之抵押權登記，依據前開說明，自屬為自己取得財產上之不法利益。㈡、核被告所為，就事實欄一部分，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；就犯罪事實欄二部分，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第214條使公務員登載不實罪，被告偽造私文書前偽造印章、印文之行為，均為偽造私文書之階段行為，且其偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之陳俊政出面並擔任詐得不動產登記利益之人頭、利用不知情之刻印業者偽造印章，又利用不知情之地政士曾美寶偽造私文書進而持以向地政事務所人員行使，均為間接正犯。㈢、罪數： 1.事實欄二部分，被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪處斷。 2.被告所犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。四、被告上訴之判斷：㈠、上訴駁回部分（即原判決除沒收以外之其他部分）： 1.原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪，並以行為人責任為基礎，審酌被告不思正當程序籌得資金，對告訴人佯稱設定抵押權予指定之陳俊政後，即願給付告訴人500萬元借款，實則被告並無借款之真意，致告訴人誤信而辦理抵押權設定登記，受有需將前述抵押權登記塗銷始能回復本案房地價值之不利益，並偽造告訴人辦理抵押權移轉登記予鑫瑞公司之文件，足生損害於地政機關管理之正確性，所為實有不該，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所獲得利益，及考量被告於原審自陳專科畢業之智識程度，目前另案在監執行，需扶養子女1人之家庭經濟狀況（見原審訴字卷第319至320頁），暨其犯後未能坦承犯行，且未能與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，分別就被告所犯詐欺得利罪量處有期徒刑2年4月，就被告所犯行使偽造私文書罪量處有期徒刑4月，並就行使偽造私文書罪部分諭知易科罰金之折算標準。經核原判決之採證、認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。 2.被告上訴猶執詞否認犯罪，所辯並非可採，業經本院指駁如前，是被告上訴（沒收部分除外）為無理由，應予駁回。㈡、撤銷改判部分（即原判決關於沒收部分）： 1.按沒收於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。 2.原判決諭知就附表所示之物（即偽造之「林楷民」印章1個、偽造之「林楷民」印文6枚）沒收、未扣案之犯罪所得490萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。 3.然以，被告詐欺所得之不法利益即「本案房地抵押權登記」已移轉於第三人鑫瑞公司，被告已無保有該「登記」之不法利得，且無證據證明鑫瑞公司有刑法第38條之1第2項各款情形，自無從對鑫瑞公司為沒收。又被告利用該「本案房地抵押權登記」向鑫瑞公司取得款項490萬元部分，因另犯詐欺取財罪，該490萬元即屬該另案之犯罪所得，已由本院另案（本院111年度上訴字第3709號）判決駁回被告上訴而維持第一審判決（包含犯罪所得490萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額），自無庸於本案認屬詐欺所得不法利益變得之物而重複沒收，原判決誤為沒收，尚有未洽。被告上訴雖未指摘及此，然原判決關於沒收部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於沒收及追徵犯罪所得部分予以單獨撤銷改判。至於告訴人如認受有登記抵押權之損害，自得另循民事救濟途徑，併此敘明。 4.沒收之說明： ⑴被告偽刻如附表編號1之「林楷民」印章1個，偽造如附表編號2所示之印文共6枚，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第219條規定宣告沒收。 ⑵至被告所偽造本案房地抵押權移轉登記之土地、建築改良物抵押權設定契約書等文件，已交予中山地政事務辦理登記而非被告所有，就此等文件，爰不另為沒收之諭知。另被告犯罪所得「本案房地抵押權登記」亦不予諭知沒收，理由已於前述，均併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日刑事第二十庭審判長法　官吳淑惠法　官張明道法　官吳祚丞以上正本證明與原本無異。詐欺取財罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊宜蒨中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　4 　　日附表：編號名稱及數量印文樣式或所在 1 偽造之「林楷民」印章壹枚。印文式樣見偵字第28996號卷一第113至117頁。 2 偽造之「林楷民」印文陸枚臺北市建成地政事務所107年12月13日收件之本案房地「土地登記申請書」申請人欄（1枚）、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書訂立契約人欄及空白處（共5枚）附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第216 條行使第200條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或1萬5 千元以下罰金。

臺灣高等法院112年度上訴字第3328號

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