112年度上訴字第4179號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 03 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第4179號上訴人即被告周駿驊選任辯護人周復興律師林皓堂律師上訴人即被告李鎮宇選任辯護人蔡昱延律師葉恕宏律師黃詩涵律師上訴人即被告江宇洋選任辯護人李柏杉律師上訴人即被告陳柏瀚選任辯護人蔡昱延律師葉恕宏律師黃詩涵律師上訴人即被告林彥伯選任辯護人黃重鋼律師謝和軒律師魏士軒律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第312號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第17174號、110年度偵字第5407號、111年度偵字第7945號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。周駿驊犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。李鎮宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。江宇洋犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應履行本院112年度附民字第1625號和解筆錄內容（詳附表三編號1「和解狀況」欄所載內容）。陳柏瀚犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。林彥伯犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。犯罪事實壹、周駿驊（於民國104年間，加入甲案附表一編號1-2詐欺被害人王淑珍，於丁1案被訴參與犯罪組織罪嫌）、李鎮宇（於103年間，加入甲案附表一編號1-2詐欺被害人王淑珍，於A案被訴參與犯罪組織罪嫌）、陳柏瀚（於105年間，加入甲案附表一編號1-1詐欺被害人高賴秋梅，於丁1案被訴參與犯罪組織罪嫌）、林彥伯（於109、110年間，加入丁1案起訴書附表編號7詐欺被害人劉振勝，被訴參與犯罪組織罪嫌）與葛香瑩（未經起訴，於103年間，加入甲案附表一編號2-6詐欺被害人胡祖國，於丁1案被訴參與犯罪組織罪嫌）、張惟勝（本案檢察官另為不起訴處分，於104年間，加入甲案附表一編號1-1詐欺被害人高賴秋梅，於丁1案被訴參與犯罪組織罪嫌）等人（無從認定有未滿18歲之成員）先後參與以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，係向他人佯稱可協助客戶出售靈骨塔位，惟需先付款加購塔位、付款節稅等詐術，致他人陷於錯誤而交付財物之犯罪模式，前經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於106年8月16日執行搜索，且於106年10月11日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）就周駿驊、李鎮宇、陳柏瀚、與葛香瑩、張惟勝等人提起公訴，而江宇洋（更名前為江禹霆）於107年間，仍基於參與犯罪組織之犯意，共同為下列行為：一、周駿驊、李鎮宇、江宇洋及未經起訴之葛香瑩共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，分擔下列行為：㈠江宇洋透過其他不詳管道，得知張楊桂欲轉售附表二編號1所示之殯葬商品，先於107年中之某日，前往張楊桂之住處（門牌號碼詳卷），佯稱：有人欲高價購買張楊桂所有之塔位，惟需先購入塔位，符合買家之需求云云，以此方式向張楊桂施以詐術，致張楊桂陷於錯誤，而以新臺幣（下同）13萬元向江宇洋、葛香瑩購買祥雲觀塔位，而取得附表三編號1 所示權狀。㈡復由周駿驊、江宇洋出面向張楊桂表達協助轉售附表二編號1 所示殯葬商品，周駿驊遂向張楊桂佯稱：新竹某廟方有意願要購買張楊桂之塔位，但張楊桂必須先捐款，之後塔位賣給廟方後才可節稅云云，以此方式向張楊桂施以詐術，使張楊桂陷於錯誤，而以其住處房地向地下錢莊借得260萬元後，於107年11月19日，在臺北市○○路000巷0號中山地政事務所附近之車內，將該款項交付予周駿驊及江宇洋得逞。㈢周駿驊、江宇洋於數日後接續向張楊桂佯稱：如要出售塔位，就要購買如意軒塔位30張後再捐出去，以後可以用來抵稅云云，以此方式向張楊桂施以詐術，使張楊桂陷於錯誤，再次以其住處房地向地下錢莊借得340萬元，連同其另外籌措之50萬元共390萬元，經周駿驊催促後，於107年12月21日在其住處交付予出面取款之江宇洋，並於半月後取得江宇洋交付如附表三編號3所示權狀。㈣再經周駿驊轉知後，由李鎮宇前往張楊桂之前開住處，佯稱：有人欲購買塔位，但需張楊桂先購入買9個金琉璃罐、總額為124萬2,000元云云，以此方式向張楊桂施以詐術，致張楊桂陷於錯誤，於108年5月10日以交付124萬2,000元予李鎮宇，並取得「買賣投資受訂單」1張。㈤嗣因周駿驊、江宇洋、李鎮洋及葛香瑩收受附表三編號1至4所示款項後，始終未代銷張楊桂之塔位或引介客戶予張楊桂，且均聯繫無著，張楊桂始悉受騙。二、周駿驊、陳柏瀚、林彥伯及「張惟勝」共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，分擔下列行為：㈠周駿驊、林彥伯從不詳管道得知林楊麗有意轉售附表二編號2 所示塔位，2人向林楊麗佯稱：可代售其所持有之福田妙國塔位，1個塔位可以出售77萬元，3個總價即高達二百多萬元，但需提供14萬元充做廟方周轉及財團慈善云云，以此方式向林楊麗施以詐術，致林楊麗陷於錯誤，而於108年8月18日在周駿驊所駕駛之自用小客車（車號：000-0000）內，出具委託書，並交付附表四編號1之13萬8,000元予周駿驊、林彥伯，嗣於108年8月24日，取得周駿驊所交付如附表四編號1 所示寄存託憑證、產品認證書。㈡周駿驊、林彥伯與「張惟勝」於108年8月31日，向林楊麗佯稱：附表二編號2之塔位是夫妻塔位，因沒有補償資格，還不能賣，如果要賣必須再拿錢出來，以後再處理云云，製造周駿驊、林彥伯已無法代售林楊麗前開塔位之假象。嗣於108年9月16日，周駿驊向林楊麗表示有關夫妻位部分，以後就交給「張惟勝」處理後，即避不見面，周駿驊、林彥伯並未代售林楊麗之前開塔位，且未退還其所交付之13萬8,000元，林楊麗始知受騙。㈢「張惟勝」於109年10月10日，介紹陳柏瀚給林楊麗認識，告知以後由陳柏瀚處理，陳柏瀚則於109年10月28日，至林楊麗住處附近，向林楊麗佯稱：因賣方原有3組，有1組忽然退出找不到人，所以要我們2組幫忙，1組8位，林楊麗有3個塔位，需每個塔位拿出14萬元，3個塔位共需拿出42萬元，即可以每個塔位45萬元賣出云云，以此方式向林楊麗施以詐術，惟因林楊麗表示現金不足，陳柏瀚遂佯稱可以幫忙出資28萬元，林楊麗只要先拿出14萬元云云，林楊麗因此陷於錯誤，信以為真，而於109年11月5日，在其住處附近，交付附表四編號2之14萬元、委託書予陳柏瀚，陳柏瀚則於109年11月19日，交付附表四編號2所示寄存託憑證、寶石鑑定書。㈣嗣因周駿驊、林彥伯、陳柏瀚及「張惟勝」收受附表四編號1 至2所示款項後，即避不見面，林楊麗始悉受騙。貳、案經張楊桂及林楊麗告訴暨臺北市政府警察局士林分局報告偵辦。理由壹、證據能力部分：一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告江宇洋於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，有最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照。準此，被告以外之人於警詢時所為之陳述，於被告江宇洋涉犯違反組織犯罪防制條例部分，均不具證據能力。又上開組織犯罪防制條例之規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之詐欺取財罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照），先予敘明。二、⑴被告周駿驊、江宇洋及其辯護人於準備程序中，爭執告訴人張楊桂、林楊麗在警詢所述之證據能力（見本院卷二第80頁），嗣於審理中改稱：不爭執證據能力等語（見本院卷二第181頁）。⑵被告李鎮宇及其辯護人爭執告訴人張楊桂於警詢所述之證據能力（見本院卷二第80、181頁）。⑶被告陳柏瀚及其辯護人爭執告訴人林楊麗於警詢所述之證據能力（見本院卷二第80、181頁）。⑷被告林彥伯及其辯護人爭執爭執告訴人林楊麗、同案被告周駿驊、陳柏瀚於警詢所述之證據能力（見本院卷二第80、95、181至182頁）。經查： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 ⒉查證人即告訴人張楊桂於警詢中所為之陳述，就關於被告李鎮宇部分，屬於被告李鎮宇以外之人於審判外之陳述，且經被告李鎮宇及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，前揭陳述就關於被告李鎮宇部分無證據能力。 ⒊再查，證人即告訴人林楊麗於警詢中所為之陳述，就關於被告陳柏瀚部分，屬於被告陳柏瀚以外之人於審判外之陳述，且經被告陳柏瀚及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，前揭陳述就關於被告陳柏瀚部分無證據能力。 ⒋另查證人即告訴人林楊麗、同案被告周駿驊、陳柏瀚於警詢所為之陳述，就關於被告林彥伯部分，屬於被告林彥伯以外之人於審判外之陳述，且經被告林彥伯及其辯護人爭執各該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，前揭陳述就關於被告林彥伯部分均無證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上開爭執部分外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。四、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。五、雖被告被告林彥伯及其辯護人爭執告訴人林楊麗手寫案發經過之證據能力（本院卷二第84頁），惟上開資料並未經本院引為不利被告林彥伯認定之證據，自不贅論證據能力之有無。貳、本院之判斷一、被告辯解及辯護人辯護內容㈠上訴人即被告周駿驊坦認詐欺取財犯行，否認三人以上共同犯罪。辯護人辯護稱：被告周駿驊全部承認普通詐欺犯罪，其與2位被害人達成和解，且與告訴人張楊桂也達成2次和解，原審針對告訴人張楊桂部分，刑度部分過重，希望對被告周駿驊酌減其刑、給被告緩刑機會。被告是涉犯普通詐欺，並非檢察官起訴的三人以上詐欺，另請審酌被告的答辯與原審不同，量刑基礎也不同，我們也與告訴人張楊桂2次達成和解，犯後態度良好，請從輕量刑，並給予緩刑的機會等語。㈡上訴人即被告李鎮宇具狀坦認詐欺取財犯行，否認三人以上共同犯罪。辯護人具狀辯護稱：被告李鎮宇坦認原審判決認定之不法犯行，已於113年2月5日與告訴人張楊桂達成和解，被告李鎮宇犯後態度良好，請從輕量刑，並諭知緩刑宣告等語。㈢上訴人即被告江宇洋坦認詐欺取財犯行，否認參與犯罪組織、三人以上共同犯罪。辯護人辯護稱：被告江宇洋坦承原審認定普通詐欺全部犯行，且與告訴人張楊桂達成全額的和解，請給被告易科罰金並給予緩刑機會。又原審認定不知情的葉育誠經營德滿生命事業有限公司，被告江宇洋靠行或跟德滿生命事業有限公司經營這件事，並沒有參與犯罪組織，即便卷內提到的葛香瑩等部分，都是偶然相遇，不能與參與組織相該當的，卷內沒有證據可以認定參與犯罪組織罪等語。㈣上訴人即被告陳柏瀚否認犯罪。辯護人辯護稱：被告陳柏瀚是單純的銷售殯葬商品給告訴人林楊麗，且此民事交易糾紛，且於原審達成和解，並全額退還買賣價金，被告並無詐欺主觀犯意等語。㈤上訴人即被告林彥伯否認犯罪。辯護人辯護稱：被告林彥伯不認識被告周駿驊，並未與被告周駿驊共同詐欺，亦未向告訴人林楊麗收受任何金錢等語。被告並沒有與共犯等人前去詐欺被害人，被告是單純向告訴人林楊麗推銷骨灰罐及內膽，但是沒有成功；檢察事務官勘驗錄音帶內容，沒有被告林彥伯的聲音，告訴人林楊麗之指認有瑕疵，且前後證述不符等語。二、認定犯罪事實壹、一部分所憑證據及認定之理由㈠被告江宇洋參與犯罪組織乙節： ⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1、2項分別定有明文。 ⒉本案被告周駿驊與、李鎮宇、江宇洋及未起訴之葛香瑩共犯犯罪事實壹、一部分，又被告周駿驊、陳柏瀚、林彥伯與「張惟勝」共犯犯罪事實壹、二部分（詳下述）。另核對附表一各編號所示案件之犯罪嫌疑人欄位，周駿驊涉犯甲案、乙案、丙案、丁1案及丁2案；被告李鎮宇涉犯甲案、A案；被告陳柏瀚涉犯甲案、乙案、丙案、丁1案、丁2 案；被告林彥伯涉犯丁1、丁2、B案；而告訴人張楊桂所指之葛香瑩涉犯甲案、丙案、丁1案及丁2案；告訴人林楊麗所指「張惟勝」則與甲案、丁2案之犯嫌同名；佐以附表一各編號涉嫌之案情係與本案相雷同，均係向他人佯稱可協助客戶出售靈骨塔位，惟需先付款加購塔位、付款節稅等詐術，致他人陷於錯誤而交付財物之犯罪模式。堪認本案被告5人所屬詐欺集團，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成，於一定期間內存續，以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織之犯罪組織，是本案詐欺集團，該當於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織。 ⒊本案被告江宇洋於107年間，仍參與犯罪事實壹、一所示行為，並於附表三編號1至3共同詐欺、收受告訴人張楊桂交付之款項，是依被告加入本案詐欺犯罪集團之期間、集團成員之分工、遂行詐欺犯行之獲利等節，足認被告參與本案詐欺犯罪集團，堪予認定。㈡本案犯罪事實壹、一之告訴人張楊桂遭詐欺之事實： ⒈業據證人即告訴人張楊桂於於原審具結證稱：⑴我以約10年時間，花了約1,000萬元，總共購買了好幾個塔位、罐子、內膽等，包括：玉佛寺塔位23張、牌位20張；宜城墓地塔位夫妻2張、個人3張（總共7張）；宜城牌位8張；金面山塔位6張；聖城塔位3張；春秋墓園塔位權狀12張、罐子47個、及內膽38個（見原審111年度訴字第312號卷《下稱原審卷》一第315、316頁）；⑵被告江宇洋第一次跟我見面時就說要幫我賣靈骨塔；隔了二、三天，被告江宇洋就和葛香瑩來與我見面，被告江宇洋說我這些塔位有人要，過了四、五天有拿報價單給我看，被告江宇洋和葛香瑩就跟我說對方需要塔位，我說沒有那麼多錢，就以13萬元買1 張塔位權狀，我把13萬元交給他們，他們有給我1張如意軒塔位權狀，時間是在107年時（見原審卷一第317、318 頁）；⑶後來被告江宇洋又帶被告周駿驊過來，說因為新竹廟方要我這些塔位，但我需要先捐款260萬元給廟方，可以節稅，以後我如果賣掉塔位就不用繳所得，所以我就向被告周駿驊所提供之地下錢莊管道借300萬元，扣掉利息39萬元，於107年11月19日在臺北市○○區○○路000巷0號中山地政事務所附近之車內，將260萬元款項交付予被告周駿驊及江宇洋（見原審卷一第318至322頁）；⑷被告周駿驊後來又再跟我說要我補展雲的如意軒30張，叫我捐搭位，以後可以用來抵稅，所以要我先購買塔位捐出來，我便再次向地下錢莊借了550萬元，扣掉200萬元利息，有一位「范崇茵」於107年12月20日匯了350萬元給我。我即於107年12月21日，在周駿驊催促之下，即將前開350萬元領出放在家裡，連同我另外籌措之50萬元共390萬元，於當天中午交付予被告江宇洋，被告周駿驊於當天就給我1張載明390萬元之買賣投資受訂單，約過了半個月後，被告江宇洋拿30張權狀給我（見原審卷一第287、322至331頁）；⑸被告李鎮宇與被告周駿驊一起來找我，被告李鎮宇跟我說有人欲購買我的塔位，但需要搭配購買9個、總額為124萬2,000元之金琉璃罐，因為需要整套給買家，所以金琉璃罐的錢要賣家先出，我就從借來的1540萬元中，挪出124萬2,000元於108年5月10日交給被告李鎮宇，被告李鎮宇收款後有填載1張買賣投資受訂單給我（見原審卷一第332至333頁）等語明確。 ⒉並有證人即告訴人張楊桂提出之買賣投資受訂單2紙（金額分別為：390萬元、124萬2,000元）、發狀日期為107年10月1日、署名為「展雲事業股份有限公司」之「蓬萊陵園墓地型商品永久使用權狀」（園區：如意軒）1紙、發狀日期為108年1月4日、署名為「展雲事業股份有限公司」之「蓬萊陵園墓地型商品永久使用權狀」（園區：如意軒）30紙附卷可稽（見士檢108年度偵字第17174號卷《下稱偵17174卷》一第51至54、60至90頁）。 ⒊觀諸告訴人張楊桂所提出之「蓬萊陵園墓地型商品永久使用權狀」，其中有1張之發狀日期為107年10月1日，其餘30張之發狀日期均為108年1月4日；復參酌告訴人張楊桂係以13萬元價格購買1個展雲塔位，而取得「蓬萊陵園墓地型商品永久使用權狀」（園區：如意軒）1張（已如前述），則其嗣後所取得之30張「蓬萊陵園墓地型商品永久使用權狀」（園區：如意軒、共30個塔位），以每個塔位13萬元乘以30個塔位計算，總額為390萬元，顯見告訴人張楊桂所支付之390萬元係用以購買前開「蓬萊陵園墓地型商品永久使用權狀」（園區：如意軒）所配屬之塔位30個相符。另對照告訴人張楊桂所提出附卷之買賣投資受訂單，其中1張記載之簽約日期為107年12月21日、實收金額為390萬元，另1張記載之實收金額為124萬2,000元、收款日期為108年5月10日、收款方式為「現金」。是認證人即告訴人張楊桂之證述內容，有相對應之非供述證據可資佐證，認具憑信性。 ⒋從而，證人即告訴人張楊桂指證：其於107年間，以13萬元購買1個塔位，先拿到1張使用權狀，繼而再購買30個塔位拿到30張使用權狀，而其交付之金額分別為260萬元、390萬元、124萬2,000元等情，尚非無據，應予採信。 ⒌雖告訴人張楊桂於警詢、偵訊及原審之歷次供述，其中告訴人張楊桂向地下錢莊所借得之300萬元，利息是39萬元，或係40萬元？其所交付之款項係260萬元，或係261萬元？其交付之第二筆鉅款，究竟係340萬元，或係350萬元，抑或係340萬元加上其所自籌之50萬元，總共390萬元？前開款項各係交給了何人？何人開立買賣投資受訂單？交付各該款項時，究竟有何人、幾人在場？其先後多次陳述或有不一致，惟查:對照告訴人張楊桂所供述之支付金額差異，僅係個位數或十位數之數字不同，百位數字部分則係始終供述如一，且其所供稱之390萬元，亦與前開買賣投資受訂單所載之金額相符；至於究竟有何人在場乙節，告訴人張楊桂雖有時主觀上將鼓吹她去提款350萬元之被告周駿驊認定其在交付390萬元時亦有在場，或錯認被告李鎮宇於107年12月21日亦與被告江宇洋、周駿驊在場，甚或另指稱尚有其他不詳姓名年籍之人在場等情；參以告訴人張楊桂於原審陳稱：剛開始買1張時，我想說人住在臺北，我可能自己會用到，後來他們話術一直來，說1股有30張，就愈買愈多，我也不知道我買這麼多要做什麼，他們說那個可以處理掉、可以賣；我也有告蔡正泰，到現在都沒有賣出半張等語（見原審卷第一第316頁），足見告訴人張楊桂已遭詐騙多次，因而購買了數量甚鉅之前開殯葬商品，則實難期待告訴人張楊桂能將每一次遭詐騙之細節、金額、人物等情節，均分毫不差地詳細論述。是以，自無法以告訴人張楊桂對於部分細節有些微不符，即全盤否認告訴人張楊桂證述之憑信性。㈢依據證人即告訴人張楊桂所提出附卷之「不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書」（見原審卷一第341 頁）所載，證人即告訴人張楊桂有1筆私人設定550萬元，另有1筆私人借款300萬元，而前開不動產買賣，在扣除相關稅賦及應付費用之後，證人即告訴人張楊桂實收金額為11,192,766元，足見證人即告訴人張楊桂證稱其向地下錢莊借了260萬元、350萬元，另外124萬2,000元係支用不動產買賣後之餘款等情（見原審卷一第284、286、290、321至322、332至333頁），亦有相對應之金流在卷可查，堪足採認。㈣另據被告周駿驊於原審坦承向告訴人張楊桂收受260萬元、有交付永久使用權狀30張給告訴人張楊桂等語（見原審卷二第354頁，原審卷一第89頁）。復據被告周駿驊、江宇洋於本院坦認詐欺犯行（見本院卷二第200、201頁），被告李鎮宇具狀坦承詐欺犯行（見本院卷二第305、335頁），是認被告周駿驊、江宇洋、李鎮宇之自白詐欺犯行，應與事實相符。㈤被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋及未據起訴之葛香瑩就犯罪事實壹、一所載之詐欺犯行，具有犯意聯絡及行為分擔乙節，經查： ⒈按以共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號等判決意旨參照）。次按詐騙集團為實施詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共犯僅分擔其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責（最高法院105年度台上字第424號判決意旨參照）。 ⒉依據證人即告訴人張楊桂之陳述，佐以告訴人張楊桂提供之德滿生命事業有限公司名片正反面影本（見偵17174卷一第107頁）其上記載「江禹霆」、「周駿驊」、「李鎮宇」、「葛小姐」及其等所使用之行動電話門號等文字，可知被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋及未據起訴之葛香瑩先後或共同與告訴人張楊桂接洽，以不存在之需搭配加購及可代為賣出告訴人張楊桂所持有之塔位、節稅、買家還需要更大量之塔位湊足買方需求之數量等虛妄說詞，向告訴人張楊桂推銷塔位，致使告訴人張楊桂誤信為真，而陸續交付款項，並取得各該塔位權狀，其後，告訴人張楊桂始知悉事實上並無其事，自可據此推論其等確係共同向告訴人張楊桂實施詐欺取財之行為，是以，其等主觀上有三人以上共同意圖為自己不法所有的詐欺取財犯意聯絡甚明。⒊又被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋及未據起訴之葛香瑩之分工及運作模式，均促成其所屬詐欺集團遂行詐欺取財犯行，而屬整體詐欺行為分工之一環，足徵被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋及未據起訴之葛香瑩就犯罪事實壹、一所示詐欺告訴人張楊桂，與其所屬其他詐欺成員間有共同意思聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，且利用他人之行為，達成詐欺犯罪之結果，依前開判決意旨，其仍應就所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。㈥綜上所述，本案被告周駿驊與、李鎮宇、江宇洋為犯罪事實壹、一所載犯行，均堪予認定，自應依法予以論科。三、認定犯罪事實壹、二部分所憑證據及認定之理由㈠犯罪事實壹、二之告訴人林楊麗詐欺之事實： ⒈業據證人即告訴人林楊麗於偵訊、於原審具結證稱：⑴我有福國妙田塔位的權狀3張，其中1張是我先生的名字。被告周駿驊有跟我說要幫我賣塔位，我也想要把前開塔位賣出去，不想再跟其他人買罐子。109年8月4日，我與被告周駿驊、林彥伯約在我住處華陰街附近之7-11便利商店碰面。同年8月10日，被告周駿驊、林彥伯說我的塔位可買賣，1個塔位可以賣77萬元，3位塔位就有二百多萬元，我質疑豈有這麼好的價錢，其等2人向我說是廟裡財團機構，在做公益事業，但要我先拿14萬元給他們2位，可供廟裡「運轉」。同年8月14日，被告周駿驊、林彥伯一起來找我，告訴我需要準備身分證影本和印章。同年8月18日，被告周駿驊、林彥伯一起來找我，我簽了3份委託書，並將我的身分證影本、印章及14萬元交給他們2位，當時是在被告周駿驊的車上，他們2位怕我沒有錢還退給我2,000元。同年8月24日，被告周駿驊給我託管單編號為「AG50765」之寄存託管憑證，被告周駿驊給我的時候，我就感覺到大事了，為什麼要幫我賣塔位是拿罐子給我，我問被告周駿驊「你拿這個罐子給我幹什麼？」他說他也不知道，就塞給我。後來被告周駿驊有給我收據，收據上面寫殯葬用品，有寫9月15日到期，我有問他說為何會這樣寫，應該寫他跟我說的事項，例如：廟裡財團周轉。被告周駿驊就跟我說他每次跟人家收錢都是這樣寫的。被告周駿驊會給我收據的原因，是要跟我保證我的塔位，無論有無幫我賣出，都會把錢還給我，但我當時沒有看清楚收據的內容（見士檢110年度偵字第5407號卷《下稱偵5407卷》第129、 131頁，原審卷一第412、416至422、425至426頁）。⑵同年8月27日，被告周駿驊、林彥伯介紹「張惟勝」給我認識，說他是負責匯款的上司。同年8月31日，周駿驊、林彥伯與「張惟勝」等人跟我見面，被告周駿驊說我的塔位是夫妻塔位，因沒有補償資格，還不能賣，如果要賣必須再拿錢出來，改天再處理。同年9月16日，被告周駿驊有來跟我說，以後夫妻位的事情交給「張惟勝」處理，之後被告周駿驊就再也沒有跟我見面。之後就是「張惟勝」斷斷續續與我聯絡，期間一直在推託錢還沒下來。後來又找被告陳柏瀚過來介紹給我認識。被告陳柏瀚跟我見兩次面，「張惟勝」就沒有再來了（見偵5407卷第131頁，原審卷一第423至425頁）。⑶同年10月28日，被告陳柏瀚跟我說因為賣方有3組，1組忽然想退出找不到人，所以要我們兩組幫忙，1組有8位，我這邊有3位，我們兩個人合起來一起賣，1個塔位可賣45萬元，3個塔位可以賣135萬元，但要我先拿出每個塔位14萬元，3個塔位共42萬元；我說哪有那麼多錢，他說先幫我出28萬元，我先拿14萬元。同年11月5日，我在被告陳柏瀚車上將現金14萬元交給他，同時也簽了3份委託書給被告陳柏瀚，被告陳柏瀚有寫了1張簡單的收據給我。同年11月19日，被告陳柏瀚拿1個罐子給我，同時要我把收據還給他，不疑有他就把收據還給被告陳柏瀚（見偵5407卷第133頁，原審卷一第411、427 至428頁）等語。 ⒉並有告訴人林楊麗提出之馬拉威晶石生命寶座產品認證書、寶石鑑定書（證書號碼：YTS308）、寄存託管憑證（託管單編號：WS11645）翻拍照片、脫蠟琉璃生命寶座產品認證書翻拍照片、「福滿琉璃生命寶座」寄存託憑證（託管單編號：AG50765）、福田妙國塔位永久使用權證明書3張在卷可稽（見偵5407第96至97、99至106頁，原審卷二第21至27頁）。 ⒊參以證人即告訴人林楊麗於原審具結證稱：在被告林彥伯與我聯絡之前，已有人來跟我講，但因條件談不攏，我都拒絕而未談成；而我是想要趕快把塔位賣出去，我再買罐子要做什麼等語（見原審卷一第418頁），顯見告訴人林楊麗主觀上已無再購買骨灰罐（即福滿琉璃生命寶座、馬拉威晶石生命寶座）之需求。易言之，苟非係推銷者向告訴人林楊麗以事實欄所載之話術，對告訴人林楊麗施以詐術，讓告訴人林楊麗誤信推售者願意協助其銷售前開塔位，且已經有人表明意願要購買，只是告訴人林楊麗必須配合先購買其他應搭配之殯葬商品，而相信其等之話術，告訴人林楊麗豈會願意再次拿錢向推售者購買其等所推售殯葬商品之理？豈有讓自己又再囤積更多殯葬商品之理？ ⒋再查： ⑴告訴人林楊麗同時持有被告周駿驊駕駛執照翻拍照片及被告林彥伯身分證之翻拍照片，有其所提出之前開翻拍照片在卷可稽（見偵5407卷第107、109頁），如非被告周駿驊及林彥伯同時出現，共同向告訴人林楊麗施以詐術，告訴人林楊麗為求慎重，要求其等2人出示證件，否則告訴人林楊麗豈會有機會能夠同時翻拍被告周駿驊、林彥伯之證件？ ⑵雖被告周駿驊於109年8月18日曾立據予告訴人林楊麗，立據內容為「本人周駿驊於109年8月18日收取林楊麗138000，用作申請殯葬商品，並提供申請文件由林楊麗親自填寫，如9月15日前未能申請物件下來，願全額退款，以此證明」等語，有該立據影本在卷可參（見偵5407卷第91頁）。惟觀諸卷附之勘驗筆錄，被告周駿驊與告訴人林楊麗、證人林坤生於109年8月31日之對談內容（詳如附表五編號1、2所示內容），可知：被告周駿驊向告訴人林楊麗講解有關補償資格，當告訴人林楊麗提及「可是你說沒有就是要還給我」等語，意即告訴人林楊麗要求被告周駿驊退還其所支付之13萬8,000元時，被告周駿驊隨即解釋，告訴人林楊麗有1個塔位是「灰位」會連同罐子一起下來，其他兩個塔位仍須與買方商量等語，顯見被告周駿驊向告訴人林楊麗所承諾之退費條件，並非單純只交付「福滿琉璃生命寶座」寄存託憑證（託管單編號：AG50765）及脫蠟琉璃生命寶座產品認證書即可，而係尚包括必須協助告訴人林楊麗將前開塔位賣出。由上可知，被告周駿驊所書寫之前開立據內容，顯有刻意隱瞞而不足為被告周駿驊及林彥伯有利認定之依據。 ⑶告訴人林楊麗於109年8月18日交付13萬8,000元之款項後，直至109年8月31日，換來的消息是告訴人林楊麗所有之3個塔位，有1個塔位是連同罐子一起下來，有2個塔位不符資格，必須要再與買家談等情（已如前述），足見告訴人林楊麗與被告周駿驊、林彥伯接觸之時，告訴人林楊麗自周、林2人所接收到的訊息，均是被告周駿驊及林彥伯願意協助告訴人林楊麗代為推售前開塔位，才願意支付13萬8,000元，直至109年8月31日，始由被告周駿驊以不符補償資格為由搪塞告訴人林楊麗。 ⒌雖告訴人林楊麗對於被告陳柏瀚是何時、如何與其接觸及是否有與其他被告及「張惟勝」等人於8月31日共同商談買賣殯葬商品等事實，前後所述固有被告陳柏瀚辯護人所指之不符；然告訴人林楊麗係00年0月出生，有其年籍資料在卷可佐，其在與被告周駿驊、陳柏瀚等人接觸之時，已係將近73歲之老婦，且依告訴人林楊麗於本院審理之證述，在被告周駿驊、林彥伯及陳柏瀚與之接觸之前，已有人與之談及買賣塔位之事（見原審卷一第418頁），則以告訴人林楊麗之年齡及因塔位之事，已有多人與之接觸等因素，實難強求告訴人林楊麗能將與每位被告接觸之細節、過程均能鉅細靡遺說明，且必須分毫不差；況且，告訴人林楊麗對於被告陳柏瀚如何對之施以詐術、所交付之款項、被告陳柏瀚所交付之殯葬商品等情之指訴，均始終如一，毫無瑕疵可指，自無法以告訴人林楊麗就被告陳柏瀚部分有前開不符之處，即全盤否認告訴人林楊麗指證之憑信性。㈡買賣契約，只要買受人與出賣人以對等地位、資訊互通之情況下達成合意，完成雙方間所約定之給付行為，乃係買賣雙方間之私法行為，除非買賣標的有違法之虞，否則其等之買賣行為應無任何刑事不法之問題；然設若買賣雙方在締約過程中，其中有一方係在被施以強暴、脅迫或詐術等不法手段，在地位相對不平等或係資訊不對等之情況下完成買賣行為，該買賣行為已有強制、恐嚇、詐欺等刑事不法之問題，而非單純之民事糾葛。查被告周駿驊、林彥伯及陳柏瀚，或共同，或單獨一人對告訴人林楊麗施以事實欄所載之詐術，使告訴人林楊麗誤信其等3人可以代為推售前開塔位，始交付13萬8,000元、14萬元，而與其等3人完成買賣行為，揆諸前開所述，告訴人林楊麗係在遭被告周駿驊、林彥伯及陳柏瀚施以詐術，在被隱瞞無法代為推售前開塔位之事，處於地位不平等及資訊不對等之情況下完成前開買賣行為，自已構成刑事詐欺不法，且有不法所有之意圖，而非單純之民事糾葛，併此說明。㈢另據被告周駿驊於本院坦認詐欺犯行（見本院卷二第200、20 1頁），是認被告周駿驊之自白詐欺犯行，應與事實相符。㈣被告周駿驊、陳柏瀚、林彥伯及「張惟勝」就犯罪事實壹、二所載之詐欺犯行，具有犯意聯絡及行為分擔乙節，經查：⒈按以共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號等判決意旨參照）。次按詐騙集團為實施詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共犯僅分擔其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責（最高法院105年度台上字第424號判決意旨參照）。 ⒉依據證人即告訴人林楊麗之陳述，可知被告周駿驊、陳柏瀚、林彥伯及「張惟勝」先後或共同與告訴人林楊麗接洽，以不存在之廟方需要周轉、財團慈善、業務員願分擔購買塔位湊足買方需求之數量等虛妄說詞，向告訴人林楊麗推銷塔位，致使告訴人林楊麗誤信為真，而陸續交付款項，並取得各該塔位權狀，其後，告訴人林楊麗始知悉事實上並無其事，自可據此推論其等確係共同向告訴人林楊麗實施詐欺取財之行為，其等主觀上有三人以上共同意圖為自己不法所有的詐欺取財犯意聯絡甚明。 ⒊又被告周駿驊、陳柏瀚、林彥伯及「張惟勝」之分工及運作模式，均促成其所屬詐欺集團遂行詐欺取財犯行，而屬整體詐欺行為分工之一環，足徵被告周駿驊、陳柏瀚、林彥伯及「張惟勝」就犯罪事實壹、二所示詐欺告訴人林楊麗，與其所屬其他詐欺成員間有共同意思聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，且利用他人之行為，達成詐欺犯罪之結果，依前開開判決意旨，其仍應就所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。㈤綜上所述，本案被告周駿驊與、陳柏瀚、林彥伯為犯罪事實壹、二所載犯行，均堪予認定，自應依法予以論科。四、論罪㈠被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋為犯罪事實壹、一部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪。被告江宇洋另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。㈡被告周駿驊、陳柏瀚、林彥伯為犯罪事實壹、二部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪。㈢共同正犯詐欺集團成員彼此間，雖因分工不同，未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既各自參與詐欺集團取得被害人財物全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用，以共同達成不法所有之犯罪目的，自應共負其責，業經本院說明如前，是被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋與未起訴之葛香瑩間，關於犯罪事實壹、一部分；被告周駿驊、陳柏瀚、林彥伯與「張惟勝」關於犯罪事實壹、二部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣接續犯被告等人對同一告訴人施用詐術以取得財物之目的，於密切接近之時地實施，其行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，皆以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應以接續犯論以一加重詐欺取財罪。㈤想像競合犯被告江宇洋係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。㈥起訴效力所及 ⒈起訴書雖未敘明附表三編號1所載之告訴人張楊桂遭詐欺13 萬元部分，惟因此部分與本院前開論科之附表三編號2至4遭詐欺部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。 ⒉被告江宇洋所犯參與犯罪組織犯行，雖未起訴，惟因此部分與本院前開論科之三人以上共同詐欺取財犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。㈦數罪併罰刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274號判決意旨參照），則被告周駿驊2罪，因被害人不同，侵害者不同個人財產法益，且犯罪時間、地點亦均不同，是其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項一、原審因認被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋、陳柏瀚、林彥伯犯行明確，予以論科，固屬無見，惟查：㈠被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋與未起訴之葛香瑩，關於犯罪事實壹、一部分；被告周駿驊、陳柏瀚、林彥伯與「張惟勝」，關於犯罪事實壹、二部分，均係犯刑法第339條之4第1 項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪，已如前述，原審漏未審認被告等利用他人之行為，達成詐欺犯罪之結果，仍應就所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，符合刑法第339 條之4第1項第2款「三人以上」共同犯詐欺取財罪之構成要件，逕認「被告江宇洋與未起訴之葛香瑩就附表三編號1部分；被告江宇洋與被告周駿驊就附表三編號2、3部分；被告江鎮宇就附表三編號4部分，被告周駿驊與被告林彥伯就附表四編號1部分；被告陳柏瀚就就附表四編號2部分，分別論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪」，尚有適用法則不當之違誤。㈡原審關於就被告江宇洋部分，漏未認定犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，亦有未洽。二、被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋上訴仍否認「三人以上」之加重詐欺犯行；被告江宇洋否認參與犯罪組織犯行；被告陳柏瀚、林彥伯否認犯罪，均無理由，惟因原判決既有前開違誤之處，原判決自屬無可維持，應由本院就予以撤銷改判。三、本案雖由被告5人上訴，但因原判決適用法條不當而撤銷，且經本院當庭向被告5人諭知「刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪、本院可能加論組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪」等語（參見本院卷二第70、176頁），依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無同條項前段禁止不利益變更原則之適用。爰以行為人責任為基礎，審酌被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋、陳柏瀚、林彥伯等人正值年輕，不思以正常途徑獲取財物，且被告江宇洋仍參與詐欺犯罪集團，均利用告訴人張楊桂、林楊麗2人年邁，亟思將所持有靈骨塔位之殯葬商品脫售之弱點，以各個擊破之方式，輪番上陣承諾願意幫告訴人2人銷售前開塔位，且詐稱已有人要購買，但告訴人2人必須配合支付現金辦理節稅或搭配購買其他殯葬商品，致告訴人2人信以為真，而依其等指示交付款項，尤其告訴人張楊桂尚以支付高額利息舉債支應，除嚴重侵害告訴人2人之財產法益外，亦讓均已高齡之告訴人2人蒙受身心壓力，更破壞一般商場上業務員與客戶間之信賴等犯罪動機、目的、手段、犯罪後所生損害，所為實屬不該。併審及被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋於本院坦認詐欺犯行，惟仍否認「三人以上」之加重詐欺犯行；被告江宇洋否認參與犯罪組織犯行；被告陳柏瀚、林彥伯否認犯罪等犯後態度。另考量被告周駿驊前曾退還75萬8,000 元予告訴人張楊桂等情，業據告訴人張楊桂伧數陳述明確（見偵17174卷一第25頁，原審卷一第331頁）；及被告周駿驊、李鎮宇、江宇洋、陳柏瀚分別於原審、本院，與告訴人2 人達成和解，均履行和解筆錄內容，業已部分補償告訴人張楊桂之損害，全額賠償告訴人林楊麗之損害（詳附表三編號1至4、附表四編號1、2之「和解狀況」欄所載）。兼衡被告5人於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷二第206至207頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項至第6項所示之刑。四、不定執行刑之說明參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，從而，被告周駿驊所犯本案2罪部分，不予定其應執行之刑，併此說明。肆、緩刑部分一、被告江宇洋未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯行，態度良好，且與告訴人張楊桂達成和解（詳附表三編號1至3「和解狀況」欄所載），其經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告江宇洋有正確之法治觀念，並端正其行為，爰併依刑法第93條之規定，諭知被告江宇洋於緩刑期間付保護管束。二、又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。查本院為督促被告江宇洋能履行附表三編號1「和解狀況」欄所示和解筆錄內容，以兼顧告訴人張楊桂之權益，就被告江宇洋對於上開和解筆錄內容，另依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知其向告訴人支付同等數額之金錢賠償（詳附表三編號1「和解狀況」欄所示），以期符合本件緩刑目的，若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告。三、至被告周駿驊、李鎮宇及其辯護人主張：業與告訴人張楊桂達成和解、於本院坦認詐欺取財犯行，請予宣告緩刑乙節。惟查：被告周駿驊另涉犯附表一編號甲案、乙案、丙案、丁1案及丁2案，被告李鎮宇另涉犯附表一編號涉犯甲案、A案，均難認被告周駿驊、李鎮宇係一時失慮致罹刑章，自不宜宣告緩刑，併此說明。伍、不予宣告沒收之說明一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又現行刑法有關沒收之立法意旨，認「犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施」，為兼顧比例原則，並調節義務沒收之嚴苛性，特增訂第38條之1第5項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。並增訂第38條之2 第2項：「宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。二、經查：㈠被告周駿驊、江宇洋、李鎮宇與未起訴之葛香瑩共同詐欺告訴人張楊桂，收受如附表三編號1至4所示贓款，為其等之犯罪所得。嗣經被告周駿驊前曾退還75萬8,000元予告訴人張楊桂等情，業據告訴人張楊桂伧數陳述明確（見偵17174卷一第25頁，原審卷一第331頁）。再經被告周駿驊、江宇洋、李鎮宇與告訴人張楊桂達成和解，固未全數返還犯罪所得予告訴人張楊桂（詳附表三編號1至4之「和解狀況」欄所載），惟因告訴人張楊桂於各該和解筆錄、和解協議書均表達拋棄其餘金額之請求權之意（見原審卷二第169頁，本院卷二第131至132、309頁），且告訴人張楊桂同意和解金額部分，已取得和解筆錄之執行名義，本院衡酌上情，如再予宣告沒收、追徵之上開犯罪所得，容有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵之。㈡被告周駿驊、陳柏瀚、林彥伯共同詐欺告訴人林楊麗，收受如附表四編號1、2所示贓款，為其等之犯罪所得，惟因被告周駿驊、陳柏瀚業與欺告訴人林楊麗達成和解，並全數返還犯罪所得予告訴人林楊麗（詳附表四編號1、2之「和解狀況」欄所載），是認被告周駿驊、陳柏瀚、林彥伯因將犯罪所得實際返還告訴人林楊麗，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條，判決如主文。本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　7 　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官郭豫珍法　官黃美文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭威翔中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　8 　　日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4第1項：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。組織犯罪防制條例第3條第1項：發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。【附表一】編號判決、起訴書案號犯罪嫌疑人備註甲案臺北地院106年度金重訴字第23號等刑事判決（現由本院112年度原金上重訴字第2號審理中）周駿驊、李鎮宇、陳柏瀚及張惟勝、葛香瑩本院卷甲第3至505頁、本院卷二第137頁乙案臺北地檢署109年度偵字第29828號併辦意旨書（現由本院112年度原金上重訴字第2號審理中）周駿驊、陳柏瀚本院卷甲第507至520頁、本院卷二第137頁丙案臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）111年度偵字第1553、1554、1555號起訴書（現由臺灣士林地方法院《下稱士林地院》112年度審原訴字第15號審理中）周駿驊、陳柏瀚及葛香瑩本院卷甲第521至530頁、本院卷二第137頁丁1案臺北地檢署111年度偵字第3051號起訴書（現由臺北地院111年度原訴字第11號審理中）周駿驊、陳柏瀚、林彥伯及葛香瑩本院卷甲第531至543頁、本院卷二第137頁丁2案臺北地檢署111年度偵字第14147號追加起訴書、111年度偵字第14147號併辦意旨書（現由臺北地院111年度原訴字第37號審理中）周駿驊、陳柏瀚、林彥伯及葛香瑩、張惟勝本院卷甲第545至559、561至574頁、本院卷二第137頁 A案臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）112年度偵字第101號起訴書（現由臺灣嘉義地方法院《嘉義地院》112年度訴字第255號審理中）李鎮宇本院卷甲第575至590頁、本院卷二第137頁 B案臺北地檢署111年度偵字第34863號起訴書（現由臺北地院112年度易字第354號審理中）林彥伯本院卷甲第591至594頁、本院卷二第137頁【附表二】編號殯葬商品 1 張楊桂陸續在近10年內，以總額約新臺幣（下同）1,000萬元之資金購買了玉佛寺塔位23張、牌位20張；宜城墓地塔位夫妻2張、個人3張（總共7張）；宜城牌位8張；金面山塔位6張；聖城塔位3張；春秋墓園塔位權狀12張、罐子47個、及內膽38個，而擁有為數不少之殯葬商品。 2 林楊麗於93年4月15日即持有福田妙國塔位永久使用權證明書3張（其中2張登記在林楊麗名下，其中1張登記在林楊麗已過世之配偶林水成名下）。【附表三】編號交付金額/交付對象內容和解狀況 1 13萬元/江宇洋、葛香瑩交付發狀日期為107年10月1日、署名為「展雲事業股份有限公司」之「蓬萊陵園墓地型商品永久使用權狀」（園區：如意軒）乙紙。本院112年度附民字第1625號和解筆錄、匯款資料（見本院卷二第131至132、303、339頁）：「被告江宇洋願給付張楊桂新臺幣（下同）293萬6,000元，其給付方法為：自113年1月15日起至全部清償為止，於每月15日前，按月給付2萬5,000元，匯入指定帳戶內，其中如有一期未付，視為全部到期」。 2 260萬元/周駿驊、江宇洋 107年11月19日，在臺北市○○路000巷0號中山地政事務所附近之車內交付款項。 ⑴士林地院111年度附民字第1607號和解筆錄、公務電話紀錄（見原審卷二第169至170、179頁）：「被告周駿驊就張楊桂所主張之應給付新臺幣（下同）260萬元部分，願給付張楊桂125萬元，其給付方法為：第1期於民國111年12月23日前給付100萬元，第2期於112年5月15日前給付25萬元，並匯入指定帳戶內」。 ⑵本院112年度附民字第1625號和解筆錄（見本院卷二第131至132頁）：被告江宇洋部分，同編號1所載。 3 390萬元/周駿驊、江宇洋江宇洋交付發狀日期為108年1月4日、署名為「展雲事業股份有限公司」之「蓬萊陵園墓地型商品永久使用權狀」（園區：如意軒）30紙。本院112年度附民字第1625號和解筆錄（見本院卷二第131至132頁）：「被告周駿驊就張楊桂所主張之應給付新臺幣（下同）390 萬元部分，願給付張楊桂45萬元，其給付方法為：分2 期，各於民國113 年1 月5 日給付20萬元、113 年2 月5 日給付25萬元，匯入指定帳戶內。如有一期未付，視為全部到期」。被告江宇洋部分，同編號1所載。 4 124萬2,000元/李鎮宇李鎮宇交付買賣投資受訂單 113年2月5日和解協議書、匯款資料（見本院卷二第309至310、333頁）：「被告李鎮宇願給付張楊桂新臺幣（下同）124萬2,000元，其給付方法為：第1期於民國113年2月7日前給付30萬元、第2期於113年3月10日前給付3萬元，餘款則於每月10日前給付3萬元至全部清償為止，並匯入指定帳戶內。如有一期未付，視為全部到期」。【附表四】編號交付金額/交付對象內容和解狀況 1 13萬8,000元/周駿驊、林彥伯周駿驊交付登記在林楊麗名下之「福滿琉璃生命寶座」寄存託憑證（託管單編號：AG50765）及脫蠟琉璃生命寶座產品認證書。士林地院111年度附民字第885號和解筆錄、收據（見原審卷二第9、11至12頁）：被告周駿驊願當庭給付林楊麗新臺幣13萬8,000元整」。 2 14萬元/陳柏瀚陳柏瀚交付登記在林楊麗名下之「馬拉威晶石生命寶座」寄存託憑證（託管單編號：WS11645）及寶石鑑定書（證書號碼：YTS308）。士林地院111年度附民字第885號和解筆錄、收據（見原審卷二第7、11至12頁）：「被告陳柏瀚願當庭給付林楊麗新臺幣14萬元整」。【附表五】被告周駿驊與告訴人林楊麗、證人林坤生於109年8月31日之對談內容之勘驗筆錄：編號1：見偵5407卷第339頁談話者談話內容被告周駿驊 ……之後的補償資格阿姨都沒有收到，那下來就是保證金連同罐子下來，可是罐子跟保證金……我不可能是選擇保證金，我一定選罐子，因為罐子我只要跟對方談……。告訴人林楊麗罐子有多少？25萬裡面就有13萬8是我的錢…… 被告周駿驊對，但是本來就13萬8，可是阿姨一毛錢都賺不到，本來嘛。告訴人林楊麗可是你說沒有就是要還給我，那那個怎麼辦。被告周駿驊所以我幫你一起把這個罐子含在案件裡面，這樣你就不會……，所以說這個東西我們直接……，不過現在做的這個部分是灰位而已，就是一個一個的位置，那我們……總共是3個位置，那媽媽的那邊一個位置，我是幫他保留……那連同罐子一起下來，那另外兩個的話，我們沒有保留，就是過戶完會自動核銷，可是這個部分的話，我們去跟買方商量，阿這個部分……，弄下來，然後我們今天下午會再跟對方……因為禮拜天的時候，他們的想法是這樣，今天下午我們會再跟對方協調一次。編號2：見偵5407卷第340頁談話者談話內容被告周駿驊對，但他不知道那兩個有補償資格，我是跟他講沒有啦，那我後來又他講有，所以他才說那補償資格我是不是一併幫她處理，那我就跟他說我這邊處理的話……，然後再來就是……因為他們那邊如果說3個位……同時加1個灰位…… 告訴人林楊麗只有一個位置……，不合理啦，（台語）我本來是說一個位置，但現在這兩個位置他不買，要砍價被告周駿驊 (台語）沒有啦，我的意思是說如果他要殺價，如果說要殺1、2萬元，是在你的範圍之内的話，還是可以喬告訴人林楊麗就這樣就好，就照這樣子處理，因為他要砍價…… 被告周駿驊如果他要砍價的話告訴人林楊麗我就把我的錢，13萬8收回

臺灣高等法院112年度上訴字第4179號

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