臺灣高等法院112年度上訴字第4598號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 113 年 03 月 19 日
• 當事人: 賴柏君、楊凱宇

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4598號
上 訴 人
即 被 告 賴柏君

選任辯護人 周念暉律師
上 訴 人
即 被 告 楊凱宇

選任辯護人 林明賢律師
蔡文彬律師
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年
度訴字第1633號，中華民國112年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第8751號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴柏君犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應履行如附件所示之調解內容。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零玖萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
楊凱宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零玖萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊凱宇透過譚德行（所涉犯行，業經判處罪刑確定）之告知，知悉黃樹煤有意出售其妻呂愛珠持有之福田妙國生命紀念館牌位及骨灰座及相關殯葬商品（下稱本案殯葬商品），而楊凱宇並將此情告知賴柏君，其等均知悉宇富資產管理有限公司（下稱宇富公司）並無向呂愛珠購買本案殯葬商品之意，竟利用骨灰塔位交易資訊不透明，且塔位轉售不易，及黃樹煤亟欲尋找買家託售獲利之心態，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由譚德行介紹楊凱宇予黃樹煤認識，該2人佯稱楊凱宇為譚德行任職於
宇富公司之主管，且佯稱宇富公司可以新臺幣（下同）7,293萬元收購呂愛珠持有之本案殯葬商品。又於000年0月間，
由楊凱宇向黃樹煤誆稱：出售殯葬商品須支付買賣總價金百分之10的稅金，可由黃樹煤與宇富公司各出資一半，黃樹煤可購買發票作為抵稅之用云云，黃樹煤因此向譚德行查證，譚德行則表示楊凱宇所述為真，致黃樹煤陷於錯誤，同意由其與宇富公司各出資364萬6,500元【即（售價總價金7,293
萬元×稅率10%）÷2】，購買發票用以抵稅之用；隨後，由賴柏君自稱為宇富公司法務人員，向黃樹煤誆稱需儘快簽約始能進行交易，且簽約後買賣雙方各需負擔買賣總價5％之稅金
云云，並由賴柏君以宇富公司名義，與黃樹煤之妻呂愛珠簽署宇富公司管理合約書，約定由甲方即宇富公司以總價金7,293萬元，向呂愛珠收購其持有之本案殯葬商品，以此方式
取信於黃樹煤後；再由楊凱宇向黃樹煤出示現金364萬6,500元，佯示宇富公司亦負擔一半金額，以此取信於黃樹煤，致黃樹煤陷於錯誤，而交付現金364萬元(起訴書誤載為364萬6,500元)予譚德行，作為購買發票抵稅之用。嗣譚德行又不
斷向黃樹煤佯稱需購買骨灰罈及內膽等商品(無證據顯示賴
柏君及楊凱宇就此部分尚有與譚德行有犯意聯絡及行為分擔)，始可符合宇富公司之要求，因黃樹煤依譚德行購買部分
商品後已無資金，欲向親友借款，經親友告知，始知受騙。二、案經黃樹煤告訴及臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1
項、第2項亦有明文。經查，檢察官、上訴人即被告楊凱宇
、賴柏君及其等辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第108至109、149至150頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告2人於本院就前揭犯罪事實均坦承不諱，且據告訴
人黃樹煤、呂愛珠、同案被告譚德行證述明確，復有被告名片、領取簽收單、購買清單、宇富資產管理合約書、訂金收訖單、拾金禮儀暨物料買賣契約書、產品認證書、借款契約書（兼作借據）、房屋抵押借款借據暨約定書、骨灰罈鑑定書、寄存託管憑證、緣吉祥生前契約、琉璃骨灰罐提貨憑證、種福田平面火化區永久使用權狀、新北市三重地政事務所土地所有權狀及福田妙園生命紀念館永久使用權狀等件在卷可稽（109他1306卷第9至21、145至265頁)，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人
以上共同犯詐欺取財罪。
(二)被告2人與譚德行間就上開加重詐欺犯行，有犯意聯絡及行
為分擔，應論以共同正犯。
三、撤銷原判決之理由：
原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按，刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或
損害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，行為人犯後是否坦承其所犯過錯，力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，應列為有利之科刑因子考量。查被告2人上訴後，已於本院審理時坦承所有犯
行，並均與黃樹煤達成和解，且黃樹煤亦同意對被告予以從輕量刑，有調解筆錄在卷可稽（見本院卷第133至134頁），堪認被告2人犯後態度尚稱良好，非無悔悟之心。據以量刑
之基礎既有變更，原審未及審酌上情，其科刑審酌即有未恰。被告2人上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原
判決予以撤銷改判。
四、科刑：
被告2人不思理性獲取財物，竟對黃樹煤施以上開詐術而詐
得款項，使黃樹煤受有財產上損害，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難。又兼衡被告2人於本院終面對
己非，坦承犯行，且與黃樹煤達成和解，犯後態度甚稱良好。並參酌被告2人之犯罪動機、目的、手段、所詐得之款項
甚鉅，及楊凱宇於本院自陳大學畢業、從事冷氣安裝工作、月收入約5萬元、 與父母同住、經濟狀況欠佳，賴柏君自陳大學畢業、現從事洗車工作、月收入約4萬多至5萬元、經濟狀況普通之智識程度、生活狀況（見本院卷第156頁）等一
切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
五、沒收：
(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，
應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。
(二)查，被告2人及譚德行就其所參與犯行之犯罪所得為364萬元。而據譚德行於原審證稱：就所詐得之364萬元，扣除所支
出之成本10％，其餘部分我們各拿30％等語（見原審訴字卷第
177頁至第178頁），可見被告2人就本案之犯罪所得應各為109萬2,000元（計算式：364萬元×30％＝109萬2,000元），各
應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如被告2人後確有依調解筆錄給付黃樹煤，而檢察官於執行
時，係以徹底剝奪被告之不當利得為原則，倘就被害人已優先取償之金額，依上揭原則，當不再重複沒收，於執行程序中可向執行檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第261號判決意旨參照），是本案於執行追徵時，應扣除被告2人
已給付予黃樹煤之金額。
六、宣告緩刑與否之說明：
(一)賴柏君部分：
賴柏君前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，且自始坦認犯行，反省己錯，並與黃樹煤達成調解，堪認其因一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，而黃樹煤亦表示願意給予賴柏君緩刑之宣告等情（見本院卷第133至134頁），本院因認對於賴柏君所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，復為確保賴柏君能
如期履行調解之內容，併依同法第74條第2項第3款規定，命被告應履行如附件所示調解之內容。又賴柏君上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難
收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告。
(二)楊凱宇部分：
楊凱宇雖上訴請求為緩刑之諭知，但其另於108年間因詐欺
案件，經臺灣臺北地方法院以110年度訴字第162號判決判處有期徒刑7月確定，緩刑2年，現仍在緩刑期間，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第79至83頁）。其既曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，即與刑法第74條緩刑之要件不符，自無宣告緩刑之餘地。至楊凱宇雖請求本案於9月後
再行宣判，再給予緩刑之機會，然楊凱宇於前案與本案所為犯罪時間雖相近，但可見楊凱宇並非一時失慮而為本案犯行，而係仍有其他相類犯行，是本院認於本案仍有執行刑罰之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　19　　日刑事第七庭 審判長法　官 吳秋宏
法　官 黃雅芬
法　官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　20　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。

附件：
賴柏君應給付黃樹煤新臺幣（下同）50萬元。約定給付方法如下：
(一)第一期款16萬元：於民國113年4月30日前給付。
(二)餘款34萬元：從113年5月起以每月為一期，共分28期，於每月15日前給付分期金1萬2,000元（但最後一期為1萬6,000元）。