112年度上訴字第4684號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：113 年 09 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第4684號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告方曦選任辯護人魏士軒律師謝和軒律師黃重鋼律師上訴人即被告呂東澔（原名呂赫）選任辯護人李柏杉律師上訴人即被告朱宇凡選任辯護人陳俊翔律師被告李宜庭選任辯護人黃一鳴律師蔡孟遑律師張峻豪律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第321號，中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第1521號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於呂東澔之刑部分，以及朱宇凡部分，均撤銷。前項撤銷部分，改判如下：㈠、呂東澔處有期徒刑壹年肆月。㈡、朱宇凡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。未扣案偽造之「台北市葬儀商業同業公會稽核部」識別證壹張沒收之，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。事實一、李宜庭為維禮開發有限公司（下稱維禮公司）負責人（所涉加重詐欺取財罪嫌部分，本院另為無罪判決，詳後述）。方曦、呂東澔及朱宇凡明知其等均無意為吳靜華銷售其所有生前契約之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由呂東澔於民國109年4月間某日與吳靜華聯繫且相約至桃園市○○區○○路000號某處見面，呂東澔、方曦至上開地點後遂向吳靜華佯稱：有買家願意收購吳靜華所有之生前契約，但須先付清契約尾款等詞，致吳靜華陷於錯誤，同意出售其所有之生前契約，並分別於109年5月26日、同年6月8日各匯款新臺幣（下同）15萬8,000元、31 萬6,000元至方曦提供之維禮公司申辦使用之第一商業銀行帳戶（帳號：00000000000號，下稱本案第一商銀帳戶），方曦再交付買賣投資受訂單、領收證明書及玉恩倉儲公司之寄存託管憑證予吳靜華，並佯稱：日後應一同交付予生前契約買家等詞，以此方式詐得款項合計47萬4,000元。其後方曦、呂東澔及朱宇凡食髓知味，復接續上開三人以上共同加重詐欺取財之犯意聯絡，繼續要求吳靜華應再次支付款項方得完成交易等詞，因吳靜華遲未付款，遂改由朱宇凡與吳靜華電話聯繫並相約見面，朱宇凡遂於109年7月31日前某日，先另基於行使偽造特種文書之犯意，於不詳地點，偽造「台北市葬儀商業同業公會稽核部」識別證（下稱本案識別證）並將自己之半身照片黏貼其上，用以表彰其確為該公會稽核部」人員，並於109年7月31日某時許與吳靜華見面時配戴上開識別證，以此方式向吳靜華表示其為「台北市葬儀商業同業公會稽核部」人員而行使之，足生損害台北市葬儀商業同業公會對於員工資料管理之正確性，朱宇凡同時向吳靜華佯稱：因吳靜華遲未完成生前契約之交易，經其詢問公司人員後，得知吳靜華因款項未繳足而無法完成交易，如欲完成交易，需儘速配合另支付款項等詞，惟因吳靜華已無力支付款項而未支付。嗣因吳靜華察覺有異，報警處理，始悉上情。二、案經吳靜華訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、審理範圍一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。二、上訴人即被告方曦、朱宇凡提起上訴，依其等及辯護人所提出之書狀所載及於本院審理時之陳述，被告方曦顯係就原判決認定之加重詐欺取財罪；被告朱宇凡則係就原判決認定之加重詐欺取財罪、行使偽造特種文書罪，全部提起上訴。三、上訴人即被告呂東澔提起上訴，業已明示明示僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第284至285、385、396頁），而檢察官並未就被告呂東澔提起上訴，是依刑事訴訟法第348 條第3項規定，關於被告呂東澔部分，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分。則除犯罪事實臚列於本判決事實欄一外，其餘關於被告呂東澔有罪之認定、論罪及沒收等即不予論敘，僅就被告呂東澔上訴有無理由部分於理由欄肆說明。貳、有罪部分（被告方曦、朱宇凡部分）一、證據能力㈠、被告方曦、朱宇凡及其等辯護人爭執證人即告訴人吳靜華於警詢時陳述之證據能力部分，審酌上開證人業於法院審理時到庭以證人身分接受交互詰問，所述與在警詢時陳述並無明顯不符之情事，已無引用其於警詢時所為陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159 條第1項規定，認證人吳靜華此部分審判外之陳述，無證據能力。㈡、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5自明。查除上開有爭執證據能力，已經本院說明如前外，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告朱宇凡及其辯護人，以及被告方曦之辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議；被告方曦於本院審理時雖未到庭，惟其於本院準備程序時亦不爭執證據能力，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。㈢、其餘本判決援引之非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，當事人及辯護人迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。二、被告2人辯解如下：㈠、被告方曦於本院審理時未到庭，其於準備程序時到庭否認有何加重詐欺取財犯行，辯稱：我與維禮公司沒有關係，我純粹是推銷告訴人骨灰罐，我與告訴人約在桃園區某處，但不是和呂東澔一起去的，我不認識呂東澔，我沒有跟告訴人說有買家願意購買她的生前契約，但必須付清契約尾款，我只有跟告訴人說有生前契約搭配骨灰罐比較好賣，也沒有說要幫告訴人找買家，後來告訴人跟我前後買兩至三個，錢我請她匯款至同案被告李宜庭的公司，因為我是跟李宜庭叫貨等語。辯護人為被告方曦辯護稱：被告方曦與告訴人間商業買賣，骨灰罐數量也是合理數字，並無涉詐欺等語。㈡、被告朱宇凡固坦承行使偽造特種文書犯行，惟否認有何加重詐欺取財犯行，辯稱：109年7月底我佩戴偽造的識別證與告訴人見面，並給她看識別證，我是要跟她推銷骨灰罐，但因為我沒有名片，想說這樣可以讓我的工作比較順利，我當時只是順著告訴人的話，才會跟她說因為她遲未完成生前契約之交易，詢問公司人員後，得知因她款項未繳足而無法完成交易，要完成交易，需儘速配合另支付款項這些話，後來沒有交易，告訴人也沒有給我任何錢，沒有詐欺的故意，也沒有與方曦、呂東澔共同詐欺告訴人等語。辯護人則辯以：被告朱宇凡配載識別證縱認涉及影響告訴人對被告朱宇凡銷售身分的認定，至多亦僅構成詐欺未遂，本件並無證據證明被告朱宇凡與方曦、呂東澔有何犯意聯絡及行為分擔等語。三、經查：㈠、本件告訴人確有於上揭時、地，與被告方曦、呂東澔相約見面，且於109年5月26日、同年6月8日分別匯款15萬8,000元、31萬6,000元至本案第一商銀帳戶，並由被告方曦交付買賣投資受訂單、領收證明書、玉恩倉儲公司之寄存託管憑證予告訴人收執；其後被告朱宇凡與告訴人相約見面商談、詢問告訴人何以遲未完成交易等事宜，且被告朱宇凡於見面時配戴本案識別證等情，業經證人即告訴人於偵查及原審審理時證述明確（見111偵1521卷㈡第7至11頁，原審111訴321卷第257至265頁），並有被告朱宇凡配戴本案識別證之照片、109年6月8日郵政跨行匯款申請書、109年5月26日合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、第一商業銀行總行110年9月29日一總營集字第108040號函暨本案第一商銀帳戶之客戶基本資料及存摺存款客戶歷史交易明細表、寄存託管憑證、領收證明書、買賣投資受訂單、LINE通訊軟體（下稱LINE）對話紀錄擷圖（下稱系爭對話紀錄）、告訴人提出之手機通聯紀錄擷圖及其與被告朱宇凡之對話錄音檔（下稱系爭錄音紀錄）（見上偵卷㈠第85、149、151至155、165至170、179至191、193至198頁、卷㈡第27、45至63、65至73頁）在卷可稽，且該對話錄音檔業經原審當庭勘驗，此有原審111年11 月28日勘驗筆錄（見原審111訴321卷第149至160頁）附卷可參，並經被告朱宇凡確認無訛（見原審同上卷第161頁），此部分事實，首堪認定。㈡、被告2人固以前詞置辯，惟查： ⒈關於被告方曦、朱宇凡及呂東澔與告訴人見面始末、往來情形及其匯款經過等節，證人即告訴人吳靜華歷於偵查中證稱：一開始是被告呂東澔跟我聯繫，打電話問我有沒有生前契約？有幾份？有無意願要出售？約出來見面談比較清楚，就約在7-11見面，一開始就是被告方曦及呂東澔與我接洽叫我出售生前契約，我手上有3張，有2張還有尾款要繳，他們說要把尾款繳清才可以轉賣，第一筆我匯15還16萬多，後來他們說有業主要跟我買，要我其他2張都要賣他們，所以被告呂東澔來接我去匯款第2次，但我匯錢之後都沒有消息，後續還要我一直拿錢出來，被告方曦和呂東澔是從109年4月至7月間跟我聯繫，在桃園市○○路000號跟我說他們是維禮公司的人員，跟我說有買家要跟我買生前契約，但是要先繳清尾款，我有匯款2筆，後來被告方曦跟我說會有一人來跟我接洽，也就是朱先生，被告朱宇凡說他是台北市葬儀商業同業公會稽核員並提示證件，跟我說我的生前契約還要再付錢，但金額我忘記了，叫我拿錢出來，會幫我處理、結案，我本來想賣1份就好，賣完他們把錢給我，這樣就可以結案，但後來他們企業想說要多份，我就想說我手上還有兩份就一起賣，我就匯了第二次，但他們就繼續跟我周旋說沒有結案，整個過程是被告方曦和呂東澔跟我接洽，他說他們是維禮公司的人員，被告方曦有給我買賣受訂的單子，當時我沒有說要賣骨灰罈，主要是我要賣生前契約而已，第一次匯款是被告方曦帶我去的，第二次是被告呂東澔開車帶我去，被告方曦說業主要買，後面業主說看我還有沒有，要再買，但我不知道業主是誰，我忘記我和被告呂東澔見過幾次面，但過程中有打電話，一開始是被告方曦和呂東澔一起與我碰面，後來被告呂東澔自己會來公司預約找我，我跟被告方曦有問題都是用電話聯繫，被告朱宇凡說他們也會去他們的公司稽核，所以有互相提到彼此的名字等語（見111偵1521卷㈡第7至1 1頁，原審111訴321卷第257至264頁）。 ⒉被告方曦雖辯稱：僅係商業買賣，且並無與呂東澔一起詐騙告訴人一節。然查： ⑴、觀諸告訴人所提出之系爭對話紀錄顯示，呂東澔於109年5月3日表示：「我們出發了」；同年月7日復稱：「我有跟小方講有辦法…」；同年月5月21日復稱：「我們可以12點到喔」、「我們在附近了」等語；同年5月23日告訴人稱：「真的不好意思，我真的決定不出售了，決定放棄出售了，下午有事不跟你約了，感恩你們」（見同上偵卷㈠第194至196頁），在在顯示與告訴人碰面、討論生前契約交易者，確實僅非呂東澔一人，尚有1名「小方」之人。復勾稽系爭對話紀錄及卷附之領收證明書、買賣投資受訂單、申購注意事項等資料（見同上偵卷㈠第179至191頁），告訴人前後2次匯款後，均係由被告方曦負責交付買賣投資受訂單、領收證明書暨玉恩倉儲公司之寄存託管憑證與告訴人，亦為被告方曦供陳在卷；而告訴人於109年6月8日匯款後，復向呂東澔表示：「你沒有給我買賣投資受訂單」、「一聯應該給我，賴給我也可」；同年6月11日，呂東澔以LINE電話與告訴人通話後，告訴人復表示：「上次方先生說要準備生前契約的影印封面、跟契約內頁，目前還需要嗎？」等語（見同上偵卷㈠第197頁），顯見與告訴人聯繫本件生前契約轉售之人除呂東澔外，尚有1名「小方（方先生）」之人。且勾稽上開證據可知，呂東澔與「小方（方先生）」之人確有以「有買家願意購買告訴人所有之生前契約，但須先付清契約尾款」方式，使告訴人誤信其等確有為銷售生前契約之真意，進而以前述方式交付款項甚明。 ⑵、被告方曦之辯護人雖稱無法確認被告方曦為系爭對話紀錄中提及之「方先生」等語。然被告方曦於偵查及原審審理時已供認有主動聯繫告訴人、駕車搭載告訴人前往銀行匯款、買賣投資受訂單及領收證明書上之簽名為其親自簽名且併同玉恩倉儲公司之寄存託管憑證交付予告訴人等情（見111偵1521卷㈠第41至46頁，原審111訴321卷第107頁），核與證人前開指證情節大致相符。且被告方曦交付之買賣投資受訂單中關於「產品名稱」、「數量」等均未見記載，倘被告方曦僅係單純出售骨灰罈予告訴人，何以上開內容均付之闕如？顯與一般人為避免日後多生事端，均要求買賣標的明確之交易常情相違，被告方曦辯稱其僅係出售骨灰罈予告訴人云云，已屬有疑。況證人吳靜華於原審審理時亦明確證稱：一開始是被告方曦和呂東澔一起與我碰面，後面被告呂東澔會自己來公司預約找我，我跟被告方曦有問題都是用電話聯繫等語（見原審同上卷第263頁），並提出其與手機門號0000000000號「方先生（生前契約）」於本案發生時間內之通聯紀錄（見同上偵卷㈡第53至63頁），被告方曦對此亦未爭執（見原審同上卷第112 頁），並坦承確有使用該手機門號等語（見同上偵卷㈡第4 4頁），可知被告方曦係以手機門號0000000000號與告訴人聯繫無訛。則告訴人及同案被告呂東澔於系爭對話紀錄中所稱之「小方（方先生）」之人確為被告方曦甚明。 ⑶、被告方曦之辯護人復辯謂：告訴人無法提出曾簽立委託書或銷售合約書云云。就此，證人吳靜華於原審審理中證稱：（問：你當時為什麼沒有簽立委託書或生前契約的委託銷售合約書？）有寫過，他曾經拿一份給我，在他手上，我還問他說為什麼都沒有拿給我」、「（問：這個證據有沒有辦法提供給檢察官？）沒有，我也沒有照相，我還蓋私章，我也有曾經打電話問他，我沒有辦法提供」等語（見原審111訴321卷第262、263頁），而告訴人曾傳送「麻煩順便拿你們去代辦公證我跟企業簽的那份合約」、「方便中午約到我公司簽放棄書嗎」等訊息予呂東澔乙節（見111偵1521卷㈠第193、195頁），足認告訴人因出售其所有生前契約一事，除簽收買賣投資受訂單及領受證明書外，尚曾簽立其他書面契約，且因被告方曦未交付繕本供告訴人收執，其方無法提出等情，堪認屬實，辯護人所辯，洵無足採。 ⒊被告朱宇凡雖辯稱：並未參與前開詐欺行為，且持偽造之前開識別證，亦僅係為銷售工作順利，並無詐欺故意云云。然查： ⑴、被告朱宇凡自承確有配戴其自行製作之「台北市葬儀商業同業公會稽核部」識別證與告訴人接觸，且告訴人所提出之系爭錄音紀錄中之人為其本人等情（見111偵1521卷㈡第 75、76、93至95頁，原審111訴321卷第161頁，本院卷第152、396頁），並有前開被告朱宇凡配戴本案識別證之照片在卷可徵。而依卷附之臺北市葬儀商業同業公會會員名錄（見同上偵卷㈠第229至255頁），被告朱宇凡確非該同業公會之會員，其偽造該同業公會稽核部識別證，進而向告訴人行使，表彰其為該公會稽核部人員，並與告訴人接洽本案生前契約買賣事宜，其主觀上已有該同業公會稽核部人員身分，誆騙告訴人之故意甚明。其謂並無詐欺故意云云，要屬事後卸責之詞，已不足採。 ⑵、被告朱宇凡雖辯稱係為讓客戶向其購買骨灰罈方製作本案識別證並使用，且為了推銷方附和告訴人說詞而提及「方先生」云云。然被告朱宇凡確有偽造上開識別證進而向告訴人行使一節，業經認定如前。且經原審勘驗系爭錄音紀錄內容顯示，被告朱宇凡自始即係針對告訴人出售生前契約卻迄未完成交易一事與告訴人交談，甚至就告訴人所提關於有無憑證、所謂「後端設定」及查閱權限、以「生前契約」為買賣標的所存在之風險等疑問詳加說明，且過程中均未提及與「推銷骨灰罐」相關之用詞，自無為推銷骨灰罐而附和告訴人說詞而提及「方先生」之可能，被告朱宇凡所辯，應無可採。 ⑶、被告朱宇凡雖辯稱：並未參與方曦、呂東澔之行為云云。然證人吳靜華於偵查中證稱：「（問：被告朱宇凡如何詐騙？）被告朱宇凡是我匯款之後才跟我聯絡，被告方曦跟我說會有人跟我做稽核」、「（問：被告方曦沒說是被告朱宇凡稽核的，你怎知道是被告朱宇凡？）被告方曦會跟我說有沒有跟我聯絡，我就說有，是朱先生，所以我覺得被告朱宇凡就是稽核的人」（見111偵1521卷㈡第9頁）；於原審審理中亦證稱：「（問：在被告朱宇凡與你聯絡時，有無提到呂東澔或呂先生？）他說他們也會去他們的公司稽核，所以有互相提到彼此的名字等語（見原審111訴321卷第264、265頁）；又觀諸告訴人與呂東澔間之系爭對話紀錄顯示，告訴人於109年7月30日傳送「昨天殯葬業公會打電話來跟我約今天中午要來公司找我稽查」、「他說要問我為什麼案件拖延是什麼原因，我要如何回答」、「昨天跟今天早我有打給方先生都沒有回電」等訊息予呂東澔等情（見同上偵卷㈠第193頁）；且經原審勘驗系爭錄音紀錄顯示，被告朱宇凡與告訴人對話過程中，數次提及告訴人出售「生前契約」、關心交易進度、曾詢問仲介公司、3本契約買到300萬元已經超乎一般人的預算、可以報到300萬元的數量、需補齊就不會有任何問題等語（見原審111訴321卷第150至160頁），而被告朱宇凡以「台北市葬儀商業同業公會稽核部」人員身份與告訴人相約見面，更陳稱：「所以這個流程是完全不用擔心的，那我這裡詢問過仲介公司了...他們也大概跟我說一定要等姐這個地方把物件補齊之後，他們才有一個確定的成交時間」、「上層也在關心說這間公司的風評一直都很好，怎麼會就剛剛好你這一件拖這麼久」、「你要跟仲介公司講啊，你們去協商一下」、「我當然有去找他們啊，我當然要去給他們壓力啊」、「（告訴人：他是方先生嗎？）都有、都有，公司也是順便去瞭解一下情形」（見原審同上卷第153、159頁），互核上開內容，可知告訴人上開證述與被告朱宇凡提及「見面原因」、「公司」、「其他被告」之經過及原因一致，足認被告朱宇凡在佯以「臺北市葬儀商業同業公會稽核部人員」身分與告訴人接洽時，對於同案被告方曦、呂東澔有以前開方式詐取告訴人交付款項，且告訴人尚有尾款未付清一節，確實知之甚詳，始偽造前開識別證，佯以該同業公會稽核部人員身分與告訴人聯繫，並延用前開方曦、呂東澔之詐欺手法，持續向告訴人施以詐欺行為，亦堪認定。被告朱宇凡前開置辯，其及其辯護人辯稱本案至多僅成立普通詐欺取財等語，均非可採。㈢、被告方曦、朱宇凡就本件詐欺犯行，與呂東澔間有犯意聯絡及行為分擔，茲說明如下： ⒈刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。 ⒉查被告2人與呂東澔係以如事實欄一所示分工方式接續對告訴人為本案詐騙行為，且均係基於自己犯罪之意思參與分工、合作，是其等就本案所為，顯互相在合同意思範圍內，各自為行為之部分分工，並與其他被告相互利用彼此之行為，而實行本案三人以上共犯加重詐欺取財之犯行，依上說明，被告3人自均應負共同正犯之刑責。㈣、綜上所述，被告2人及其等辯護人所辯，均為事後狡辯、卸責之詞，均無可採。從而，本案事證明確，被告2人犯行，堪以認定，均應依法論科。四、論罪㈠、被告行為後： ⒈刑法第339條之4雖於112年5月31日以華總一義字第112000454 31號總統令修正公布，並於同年6月2日施行，然修正後之刑法第339條之4僅增訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。」有關同條項第2款及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第339條之4第1項第2款之規定。 ⒉又詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制訂公布，並於同年8月2日實施，該條例第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，並明定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億以下罰金」本件被告2人所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並未逾新臺幣5百萬元，自無新舊法比較問題，逕行依刑法第339條之4第1項第2款之規定論處即可。 ⒊原審雖未及比較新、舊法，惟此均不影響判決結果，不構成撤銷之理由，逕由本院予以補充即可，此合先敘明。㈡、按刑法上所謂偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件；而變造文書，係指無權制作者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容者而言(最高法院95年度台非字第14號刑事判決意旨參照)。次按刑法第212條對於護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類等所謂「特種文書」之偽造、變造行為設有處罰規定。蓋因此類「特種文書」原為私文書或公文書之一種，然或為國家機關對人民自由權利之行使附加一定條件，用以免除一定程序、手續或義務而允許人民取得特定權利或資格之文書；或針對特定之人，以其符合國家所定條件，而特准其行使國家權利或取得特定資格之證書；或文書內容涉及某人之品行、能力、服務或其他資歷、或某物之品質、數量等性質之說明、證明或介紹書等。因偽造、變造此種文書，多屬圖一時便利或為求職謀生，而出此下策，祇有在特定的生活環境下始具有意義，不具普遍或擴延的性質，其偽造、變造結果對於公共信用影響較輕，其情可憫，故立法者特設專條科以較刑法第210條或第211條為輕之刑。其與公文書最大的區別在於一個體制較為健全文明的國家社會，國家或公務員往往具有較強的保證功能，一般社會大眾信賴國家有健全的各種法律規定、登記規則與文書制度，因此公文書相對於特種文書而言，通常具有較高的公信力，且均涉及法律上重要權利之取得、變更或消滅等影響社會福祉或公共利益重大事項，自難謂為刑法第212條所稱之特種文書。故是否為「特種文書」除須具有與品行、能力、服務或其他相類的特徵外，並應依個案中之行為人偽造文書的目的及情節輕重綜合判斷（最高法院109年度台上字第3149號刑事判決意旨參照）。查本案識別證乃是用以表彰其為台北市葬儀商業同業公會稽核部人員身分，涉及對於特定人服務、能力之說明，依上開見解，應屬特種文書無訛。㈢、罪名核被告方曦、朱宇凡所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；被告朱宇凡另犯刑法第216 條、第212條之行使偽造特種文書罪，且偽造特種文書之低度行為，為行使偽造特種文書之高度行為所吸收，不另論罪。㈣、罪數 ⒈被告2人與呂東澔於事實欄一所示時間，接續對告訴人施行詐術之犯行，均係基於相同目的之單一犯意，在密切接近之時間、地點接續實施，且侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應均論以接續犯之一罪。 ⒉被告朱宇凡係基於加重詐欺取財之同一犯意，為施用詐術而行使前揭偽造之特種文書，是被告朱宇凡係基於同一犯罪目的為上開各行為，依一般社會通念，認應評價為包括之一行為，是其以一行為同時觸犯行使偽造特種文書罪及加重詐欺取財罪2罪，且均係對告訴人為之，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。參、無罪部分（被告李宜庭部分）一、公訴意旨固略以：被告李宜庭為維禮公司負責人，其與同案被告方曦、呂東澔及朱宇凡共同意圖為自己不法之所有、基於詐欺取財之犯意聯絡，共同為下列詐欺犯行：㈠被告呂東澔、方曦自109年4月間至7月間，與告訴人吳靜華聯繫，在桃園市○○區○○路000號等處向告訴人自稱為維禮公司人員，佯稱有買家願意收購告訴人所有之生前契約，惟須繳納生前契約尾款云云，致告訴人陷於錯誤，於109年5月26日、6月8日分別匯款15萬8,000元、31萬6,000元至被告呂東澔、方曦所提供維禮公司第一商業銀行帳號00000000000號帳戶（即本案第一商銀帳戶）。㈡被告朱宇凡先於109年間，在不詳地點，偽造「台北市葬儀商業同業公會」之稽核員證件。被告朱宇凡於109年7月、8月間，持其偽造之「台北市葬儀商業同業公會」之稽核員證件（即本案識別證），與告訴人聯繫，向告訴人行使所偽造之上開證件，佯稱其為「台北市葬儀商業同業公會」之稽核員，告訴人之生前契約交易，需再支付金錢，始能成交云云，告訴人因先前匯款之生前契約交易始終未成交，未支付此部分金錢。被告李宜庭及被告3人共同以上開詐術，詐得計47萬4,000元。被告李宜庭及被告3人為掩飾其等詐欺犯行係民事骨灰罐交易糾紛，就告訴人所交付金錢，由被告方曦以維禮公司名義開立買賣受訂單予告訴人，另被告李宜庭於告訴人交付金錢後，經被告方曦提供骨灰罐寄託憑證予告訴人。因而認被告李宜庭涉有刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。三、公訴意旨認被告李宜庭涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人於警詢中供述及偵查中證述、卷附之買賣投資受訂單、匯款料、領收證明書、寄存託管憑證、被告方曦簽立之承攬人員銷售規範、本案第一商銀帳戶之交易明細、維禮公司之變更登記表等件為其主要論據。四、訊據被告李宜庭固坦承為維禮公司負責人，並有提供其使用之本案第一商銀帳戶予同案被告方曦，惟堅詞否認有何加重詐欺取財犯行，辯稱：是因為方曦向我購買骨灰罈並出售予他人，所以我提供本案第一商銀帳戶給方曦，客戶就會把價金匯入該帳戶，109年5月26日、同年6月8日匯至本案第一商銀帳戶的錢，都是方曦跟我叫骨灰罐的錢，我以1個骨灰罈10萬8000元之價格出售予被告方曦，總共出售3個，匯入款項的差額就是被告方曦的利潤，我會另外約被告方曦見面並以現金將差額給方曦並交付寄存託管憑證等語。辯護人則辯以：被告李宜庭未曾與告訴人聯繫、見面，其與方曦等人間並無受僱關係，方曦只是跑單幫的銷售人員，被告李宜庭並不知跑單幫的銷售人員之銷售方式，更不會知道是否涉及違法銷售，並無與同案被告方曦等人有犯意聯絡及行為分擔，應不成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上加重詐欺取財罪等語。五、經查：㈠、證人即告訴人吳靜華於原審審理時證稱：「（問：被告李宜庭如何詐騙你？）我跟被告李宜庭完全沒有見過面，我只知道戶頭是她的，知道她是維禮公司的負責人，因為我有上網去查，整個過程就是被告方曦跟呂東澔跟我接洽，他們說他們是維禮公司的人員，他就拿名片給我，他們本來說付現金也可以，但我不放心，我說要用匯款的，所以他就給我帳號跟公司名稱」、「（問：整個過程是否都沒有跟李宜庭接觸？）是，但被告方曦跟呂東澔說他們是維禮公司的人，且匯款的帳戶也是維禮公司的」（見原審111訴321卷第29頁），復參以證人即同案被告方曦亦證稱：是將由被告李宜庭處取得之寄存託管憑證交付予告訴人等語（見111偵1521卷㈠第43 頁），且告訴人提出領收證明書及買賣投資受訂單上僅有方曦之簽名乙情（見同上偵卷㈠第179、183、187、189頁），足認告訴人確實未與被告李宜庭見面，係其自行上網查詢後方知被告李宜庭為維禮公司負責人，匯款帳戶亦非被告李宜庭提供，告訴人既未實際與被告李宜庭見面或接觸，縱被告李宜庭曾提供玉恩倉儲公司之寄存託管憑證予被告方曦，亦無從即認被告李宜庭知悉或可預見被告3人有以事實欄一所載方式詐騙告訴人，被告李宜庭辯稱其僅係出售骨灰罈予被告方曦等語，尚非全然不可信。㈡、又告訴人固有於事實欄一所載時間匯款至本案第一商銀帳戶，業如前述。惟查被告李宜庭供稱：方曦雖為維禮公司之承攬業務，但並非該公司員工，方曦僅係向我購買商品後出售他人，為避免我遭方曦與他人間所生買賣糾紛波及，方會由方曦簽立「承攬人員銷售規範」等語，核與證人即同案被告方曦於原審準備程序所供稱：我沒有在特定公司下擔任員工，因為被告李宜庭說可以保障她的權利，所以我有簽「承攬人員銷售規範」給被告李宜庭等語（見原審111訴321卷第99頁）相符，則被告李宜庭前開所辯，難謂無據。㈢、再依卷附之「承攬人員銷售規範」（見111偵1521卷㈠第177頁），已明確載明：「一、承攬人自管理公司處，批貨購買納骨設施或骨灰罈等藝品，並對外進行銷售工作，承攬人員除應遵守本規範或其他相關法令外，其所從事業務銷售之方法、時間、地點等有自由裁量之空間，不受管理公司指揮或監督，承攬人員與管理公司亦無任何隸屬關係。二、承攬人員與管理公司購買納骨設施或骨灰罈等藝品物件後，該等物件之所有權即歸承攬人所有，購買價金應以管理公司指定方式即行支付，或得於承攬人員得對外完成銷售後，由管理公司代收第三人之買賣價款，以抵充價金，但為保障交易安全，購買款項付清前，相關買賣物件由管理公司負責保管。三、管理公司依照前項規定，代收第三人之買賣價款後，管理公司應將代收款項扣除承攬人員與管理公司約定之買賣價金，及相關成本費用後之餘額，轉付予承攬人員」等語，顯已指明訂約者即承攬人員與公司間僅為單純買賣交易關係，並就買賣價金及利潤差額之支付方式詳加約定，甚至依該規範第四條約定，管理公司得僅於審酌情節後協助承攬人員退款及退貨，足見被告李宜庭辯稱其為避免受他人消費糾紛波及而受有不利益，方要求被告方曦簽立「承攬人員銷售規範」，並無與一般商業習慣相違之情形，復無其他證據證明方曦為維禮公司之員工，自無以此推認被告李宜庭與方曦有何犯意聯絡或行為分擔，更遑認被告李宜庭與被告3人共犯本案犯行之可能。㈣、綜上所述，公訴人所舉各項證據方法，並不足以認定被告李宜庭與被告3人間就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，自難逕使本院形成被告李宜庭有違反刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪犯行之超越合理懷疑之有罪確信；此外，復查無其他積極證據足資證明被告李宜庭有公訴人所指之上開犯行，揆諸前揭法條及說明意旨，及本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告李宜庭犯罪，而應為被告李宜庭無罪之諭知。肆、撤銷改判部分一、原審詳為調查後，認被告呂東澔、朱宇凡所犯事證明確，予以論科，固非無見。惟查，被告呂東澔於本院審理時業已坦承犯行，並與告訴人成立和解（見本院卷第285、297至298 、396頁）；被告朱宇凡於本院審理時就行使偽造特種文書犯行部分坦承犯行（見本院卷第152、396頁），量刑基礎已有變重，原審未及審酌此有利被告之量刑因子，所為之量刑即有未洽。二、被告呂東澔、朱宇凡上訴理由之說明：㈠、被告呂東澔上訴，上訴理由謂以：坦承犯行，並已與告訴人和解等語，即屬有理由，自應就原判決關於被告呂東澔之刑部分，予以撤銷改判。㈡、被告朱宇凡上訴，否認犯行指摘原審認事用法違誤一節，所辯各節業經指駁如前，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，本院自應就原判決關於被告朱宇凡部分，予以撤銷改判。三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告呂東澔、朱宇凡明知無為告訴人出售其所有之生前契約，竟佯以有買家欲購買生前契約等詞，向告訴人詐得合計47萬4,000元，被告朱宇凡並以行使偽造之本案識別證之手段實行詐術，其等所為均應予非難；考量被告呂東澔於本院審理時終能坦承全部犯行，被告朱宇凡亦坦承部分犯行，且其2人已分別與告訴人成立和解，有和解書在卷可佐（見原審111訴321卷第191至192頁，本院卷第297至298頁），被告呂東澔迄於本案辯論終結前已給付1萬1,000元（見本院卷第409頁）；被告朱宇凡迄於本案辯論終結前並未陳報給付情形（見原審同上卷第191至192頁），而告訴人於原審審理時則表明其尚未履行（見原審同上卷第335頁）；併衡以被告2人之素行（參見卷附之本院被告前案紀錄表）、本案犯罪之動機、手段、目的、告訴人所受損害等節；暨兼衡被告2人於原審審理時自陳之智識程度、家庭、生活經濟（見原審同上卷第310頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。四、沒收部分㈠、按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第3 8條第2項前段定有明文。查被告朱宇凡偽造之本案識別證1 張，雖係其所有且係供本案犯罪所用之物，且未據扣案，亦無法證明業已遺失，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定，宣告沒收之，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、又被告朱宇凡否認有為本案犯行，且告訴人係將受詐騙之款項匯入維禮公司申辦之本案第一商銀帳戶內，實際上並非由被告朱宇凡取得，公訴人復無提出證據證明被告朱宇凡確因本案犯行而有所得，是無證據證明被告朱宇凡有因本案加重詐欺取財犯行而有何犯罪所得，自無依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收或追徵。㈢、次按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，沒收之，刑法第38條之1第2項定有明文，故對於第三人宣告沒收，應符合上開規定。本件維禮公司固有因被告朱宇凡與方曦、呂東澔上開詐欺犯行，而於上開時間分別受領告訴人所匯15萬8,000元、31萬6,000元，惟依同案被告方曦供述及告訴人證述情節（見原審111訴321卷第107、262頁）可知，被告方曦確有將被告李宜庭交付之玉恩倉儲公司寄存託管憑證交付予告訴人收執，已難認維禮公司受領上開款項，係基於被告朱宇凡與方曦、呂東澔為維禮公司或同案被告李宜庭為非法交易而受領，復無證據證明維禮公司受領上開款項，係明知被告朱宇凡與方曦、呂東澔之違法行為而取得、或無償或以顯不相當之對價取得，自無從對維禮公司之財產諭知沒收及追徵。伍、駁回上訴部分一、關於被告方曦部分㈠、原審詳為調查後，認被告方曦所犯事證明確，依刑法第339條之第1項第2款之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知無為告訴人出售其所有之生前契約，竟佯以有買家欲購買生前契約等詞，向告訴人詐得合計47萬4,000元，所為應予非難；又考量被告始終否認犯行，被告方曦與告訴人成立和解，並已履行和解約定內容，此有原審和解筆錄（見原審111訴321卷第167至168頁），並經告訴人確認無訛（見原審同上卷第290至291頁）；併衡以被告之素行（見本院被告前案紀錄表）、本案犯罪之動機、手段、目的、告訴人所受損害等節；暨兼衡被告於原審審理中自陳之智識程度、家庭、生活經濟（見原審同上卷第310頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。復於理由中詳敘因被告方曦否認有為本案犯行，無證據證明其有因本案加重詐欺取財犯行而有何犯罪所得，無依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收或追徵；至於維禮公司於上開時間分別受領告訴人所匯15萬8,000 元、31萬6,000元，亦難認係被告方曦係基於為維禮公司或同案被告李宜庭為非法交易而受領，復無證據證明維禮公司受領上開款項，係明知被告方曦之違法行為而取得、或無償或以顯不相當之對價取得，自無從對維禮公司之財產諭知沒收及追徵。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。㈡、被告方曦提起上訴，猶執詞否認犯行指摘原審判決違誤等語，其所辯各節業經本院一一指駁如前，洵無足採。從而，本件被告方曦上訴為無理由，應予駁回。二、關於被告李宜庭部分本件公訴意旨所指事證，及其指出之證明方經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告李宜庭有罪之心證，從而，被告李宜庭部分，不能證明其犯罪，自應諭知無罪之判決，業如前述。原審因而為被告無罪之諭知，經核並無不當，檢察官上訴，未提出新事證，僅就原審依職權所為之證據取捨及心證裁量，重為爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。陸、被告方曦經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　5 　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官黃惠敏法　官李殷君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟檢察官就被告李宜庭部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官周彧亘中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　6 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院112年度上訴字第4684號

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