112年度上訴字第4897號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：113 年 03 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第4897號上訴人即被告李品學選任辯護人胡惟翔律師(法扶律師) 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第214號，中華民國112年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第3411號及移送併辦112年度偵字第7372號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其宣告刑暨定執行刑部分均撤銷。李品學各處有期徒刑參年肆月、參年，應執行有期徒刑肆年。事實及理由一、本案審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。本件被告上訴意旨略以：請求從輕量刑，只針對量刑上訴等語( 參見本院卷第100頁至第101頁、第192頁至第193頁)，辯護人亦主張：本案被告有供出毒品來源為邱冠民，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項減其刑，另希望為被告爭取適用刑法第59條酌減其刑，本案僅針對量刑上訴等語(參見本院卷第100頁至第101頁、第192頁至第193頁)；檢察官就原審判決未提起上訴，足認被告及辯護人已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決該部分有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，亦非本院審理範圍( 有關沒收之部分亦同)，而僅作為審查量刑宣告是否妥適之依據，核先敘明。二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名：㈠李品學與真實身分不詳、自稱「邱冠明」之人（無證據證明為未滿18歲之人，亦無證據證明即為其所稱之毒品上游，詳後述）共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國111年6月12日晚間7時38分至111年6月13日凌晨0時1分許，由持用0000000000號行動電話之李品學與持用0000000000號行動電話之邱鈿詠聯絡交易事宜後，再於111年6月13日凌晨0時30分許（起訴書誤載為凌晨0時1分許，應予更正），由「邱冠明」駕車搭載李品學前往新竹市東區經國路與公道五路口，將約1公克之第二級毒品甲基安非他命以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣予邱鈿詠，邱鈿詠則當場交付2,000元現金予「邱冠明」收受。㈡李品學基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於111年11月2日上午9時16分至同日下午5時25分許，以0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之鄭竣文聯絡交易事宜後，於同日晚間6時許在新竹市光復路一段89巷口早餐店，將約0.1公克之甲基安非他命以500元之價格販賣予鄭竣文，鄭竣文則當場交付500元現金予李品學收受。㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪(共2罪)。其所犯上開2罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。三、本案刑之加重減輕事由之審酌：㈠檢察官於本案並未主張被告構成累犯，且未具體提出證明方法，是本案尚無從認定被告構成累犯（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。且司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所提出之「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等累犯加重要件既然均屬於人格責任論之特別預防目的，本應以個案中可認為行為人具有極為明顯且特殊之不法與罪責非難必要為其前提較妥，而非由法院在現有刑事司法能量實際上難以判定行為人個人情狀有無固有缺陷的前提下逕予擅斷，故被告相關前科紀錄於量刑審酌中之素行部分予以確實參考，即為已足。㈡有關毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）並因而查獲而言。因此，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院107年度台上字第1616 號判決意旨參照）。 ⒉被告雖於案發後曾供稱其本案毒品上游為綽號「鳥人」之「邱冠明」（或「邱冠銘」）（偵卷第17頁、原審卷第67頁），然而：新竹市警察局於偵查中本即明確函覆臺灣新竹地方檢察署謂「…因李嫌僅提供LINE通訊軟體暱稱及約略居住地點，未提供正確聯絡方式及戶籍地址，是故李嫌所述及提供事證無法供警方據以追查」（偵卷第145頁、原審卷第95頁）。又被告雖於原審審理中另指其欲與新竹市警察局第二分局小隊長林孟生配合查緝上游，然依林孟生於原審審理中提出之偵查報告「…偵查期間發現案內嫌疑人邱冠民另因他案於112年7月17日入監法務部○○○○○○○○，致本案目前已無法繼續偵辦」（原審卷第123頁），尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項之「因而查獲其他正犯或共犯者」要件外，若將前揭新竹市警察局函覆內容及林孟生之偵查報告內容加以對照，更見被告案發後是否曾提出所指「邱冠明（或『銘』或『民』）」之「具體」年籍資料亦有疑問。 ⒊被告於本院審理時主張本件原審判決事實一部分販毒之毒品來源確實應係「邱冠民」云云，經查證人邱冠民於本院審理時證稱：伊跟被告並無毒品上面的往來，也沒見過在庭的邱鈿詠，伊自109年以後就沒再和被告聯絡過了等語（見本院卷第200頁至第201頁），證人邱鈿詠於本院雖證稱：伊打電話時，被告就說他身上沒有，伊和被告約在經國路往竹北方向碰面，打完電話，伊約三、五分就到經國路，被告已經先到，然後隔了五分鐘，被告朋友就來了，被告就上他朋友的車，兩分鐘後被告就下車，被告就把毒品交給伊，伊就把錢交給被告，然後伊先走了，被告和他朋友怎麼離開的伊不知道，伊剛才所述被告的朋友就是在庭上的證人邱冠民等語（分別見本院卷第195頁至第197頁），然證人邱鈿詠於警詢時卻證稱：是李品學與伊交易毒品，當面一手交錢一手交貨等語（見偵查卷第39頁反面），並未提到有其他人在場之情狀，且再依據被告與證人邱鈿詠於111年6月13日凌晨1分23秒之通訊監察譯文所載，並沒有被告以及證人邱鈿詠所稱因被告身上沒有毒品，要等他朋友過來之通訊譯文內容（見偵查卷第38頁反面至第39頁），是證人邱鈿詠於本院審理時證稱當天有被告朋友邱冠民到場等語，顯然有所疑義，是被告辯稱販毒予邱鈿詠之毒品來源確實應係「邱冠民」云云，並不足採。據此，尚難認被告就本案販賣第二級毒品犯行有供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之事實，無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕被告刑度。 ⒋原審雖另依被告家屬具狀之內容（原審卷第135頁至第137頁），而依職權傳喚證人鄭健弘到庭作證。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。舉凡被告之犯罪時間在時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，被告之犯罪時間在時序上雖晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，但其被查獲之案情與被告犯罪毒品來源無關，在被告供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定該正犯或共犯之身分等情形，均不符上開減免其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定（最高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照）。而鄭健弘於原審審理中僅證稱：我曾經跟被告一起跟「鳥人」買毒品，但我不知道被告有沒有「鳥人」以外的毒品上游，也沒辦法確定本案被告犯罪事實的毒品上游就是「鳥人」等語（原審卷第196頁至第199頁），故鄭健弘所述亦無法作為「鳥人」與被告本案犯罪毒品來源時序或關連性之確實佐證，亦即無從期待可作為後續進一步查緝被告毒品上游之有效證據，併此敘明。 ⒌綜上，本件被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。被告及其辯護人主張有上開減刑規定之適用，洵非可取。㈢有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時，對於販賣第二級毒品皆坦承不諱，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。㈣有關刑法第59條之適用：按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，然其2次販賣時間分別於111年6月、11月間，尚非長期為之，且販賣對象只有2人，販售數量每次各1公克、0.1 公克非鉅，其每次售出金額各為2,000元、500元之間，獲利有限，堪認其於本案販售第二級毒品僅係賺取零星小額，尚非以不特定對象廣為佈線欲大量販售毒品而牟取暴利，其惡性顯與大盤或中盤有別。是依被告犯罪情節而論，惡性並非重大不赦，且被告於本案之前並無販賣毒品之前科，衡酌被告本案販賣第二級毒品之犯罪情節及其惡性，不無有情輕法重而堪值憫恕之情形，認其縱經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後科處之最輕本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定再酌減其刑，並就被告所涉2次販賣第二級毒品犯行部分依法遞減其刑。四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查被告於本案之犯罪情狀顯可憫恕，而有情輕法重之情事，業如前述，是原審判決疏未審酌上情，即以被告所犯本案販賣第2級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之憾，犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，應無刑法第59條之適用，實有未洽。從而，被告及其辯護人提起上訴主張本案請求依刑法第59條規定酌減刑並從輕量刑，核屬有據，自應由本院將原審判決所定之宣告刑及執行刑均予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為謀一己私利，接連販賣毒品甲基安非他命予他人施用，實有不該，除影響他人身心健康甚鉅，亦助長毒品流通外，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害，參以被告於犯後坦承犯行，尚具悔意，同時考量本案毒品交易之數量及金額不多，其惡性、情節尚非重大，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪所生危害等，兼衡考量被告自述學歷為高中肄業、先前從事油漆等業、經濟狀況勉持、入監前需扶養母親、未婚無子女（原審卷第208頁、本院卷第104頁），暨其於原審中所提出其自身及其母親之診斷證明可知其等身體狀況欠佳（原審卷第79頁至第85頁），然其先前雖無販賣毒品之前科，但有諸多其他違反毒品危害防制條例之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，應認素行不佳，此部分無從為其過於有利考量等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另參酌販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰無非兼具應報及預防之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。本院審酌被告本案所涉販賣毒品之對象為2人，犯罪持續時間並非甚長等情，認於本案應予其何等程度之執行刑始足期待其於執行完畢後尚能復歸社會之情狀，定其所涉各次販賣毒品犯行應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官蔡孟利到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　21　　日刑事第六庭審判長法　官陳德民法官鄭富城法官葉力旗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳韻如中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

臺灣高等法院112年度上訴字第4897號

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