112年度上訴字第4999號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 03 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第4999號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告方曦選任辯護人謝和軒律師黃重鋼律師上訴人即被告吳旻浚選任辯護人張恆嘉律師上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第796號，中華民國112年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21278號），提起上訴，本院判決如下：主文ㄧ、方曦部分原判決撤銷。方曦犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、吳旻浚部分上訴駁回。事實一、方曦及吳旻浚分別自稱為禮優開發有限公司(下稱禮優公司)之承攬業務人員、經理，而禮優公司係以經營出售骨灰罐為業。許文嫺(起訴書誤載為「許文嫻」者，均應更正)前於民國86、90、94年間起先後持有龍巖靈骨塔位18個、戶外塔位2個及骨灰罐9個(下合稱原有殯葬商品)，因長期持有而欲脫售獲利，嗣方曦、吳旻浚及姓名年籍不詳、綽號小豆之「王先生」(下稱「王小豆」)知悉上情，明知其等實非從事仲介上揭原有殯葬商品之業務人員，且亦未覓得任何買家欲購買，詎其等利用許文嫺欲脫售獲利心態及殯葬商品交易資訊查證不易之機，竟為下列行為：㈠方曦與「王小豆」共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，推由「王小豆」於109年2月18日某時，以電話詢問許文嫺是否有龍巖塔位欲轉賣等語後，介紹許文嫺與方曦認識，嗣於同年3月10日某時，3人見面並由方曦就許文嫺所有之原有殯葬商品提出客戶專案報價單1紙，記載許文嫺所欲出售原有殯葬商品之產品名稱、數量、總價金新臺幣(下同)1,205萬元及佣金3%即36萬1,500萬元等節，而令許文嫺信任方曦與「王小豆」係為其仲介出售原有殯葬商品。復於同年月12或13日某時，推由方曦向許文嫺佯稱其原有殯葬商品中之9個骨灰罐不符合基金會標準，需繳納認證費用31 萬6,000元以辦理認證，方能將原有殯葬商品以1,205萬元出售云云，致許文嫺陷於錯誤，而於同年月19日中午12時許，在臺北市中山區南京東路2段與建國北路轉角路口，由方曦所駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車上，交付認證費用31萬6,000元予「王小豆」，「王小豆」旋即轉交方曦，方曦則提供買賣投資受訂單1紙予許文嫺簽署，其後方曦於同年月25日交付骨灰罐之寄存託管憑證2紙及發票1紙予許文嫺。㈡方曦與「王小豆」接續上開詐欺取財之犯意聯絡，推由方曦與許文嫺簽訂委託銷售合約，約定出售原有殯葬商品之總價金為1,205萬元、違約金為總價金之20%即241萬元，及設定於同年4月30日完成交易，嗣於同年3月25日至4月13日下午1時41分許之期間某日，方曦向許文嫺佯稱原有殯葬商品中之18個塔位遭人設定，需支付塗銷費用以辦理塗銷設定，以免須賠償241萬元之違約金云云，使許文嫺陷於錯誤，而於同年4月21日下午3時許，在臺北市○○區○○○路000號騎樓，交付 47萬4,000元予「王小豆」，「王小豆」旋即轉交方曦，方曦則提供買賣投資受訂單1紙予許文嫺簽署，其後方曦於同年4月27日交付骨灰罐之寄存託管憑證3紙及發票1紙予許文嫺。㈢方曦與「王小豆」將原有詐欺取財之犯意，提升為三人以上共同詐欺取財之犯意，而與吳旻浚共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，推由方曦於109年4月28日向許文嫺佯稱：塔位設定塗銷作業不及，無法於同年4月30日履約，依約須賠償241萬元違約金，惟如再加碼700萬元，即由方曦出資購買316萬元之商品掛在許文嫺名下，並以700萬元出售，即可重新簽約，將履約日期改至同年5月30日，讓許文嫺完成交易云云，許文嫺因而於同年5月6日至禮優公司與方曦、「王小豆」及吳旻浚見面，重新簽訂總價金為1,905萬元(即上開1,205萬元加700萬元)、違約金為總價金之20%即381萬元及履約日期為同年5月30日之契約，方曦並表示因加碼700萬元之故，此契約以後須由吳旻浚經理負責云云，復由方曦於同年5月12日出示316萬元之商品發票及20張骨灰罐寄存託管憑證予許文嫺，再由吳旻浚於同年5月20日與許文嫺見面，佯稱：方曦用以為許文嫺購買上開商品之316萬元係挪用自其他客戶之款項云云，又於同年5月22日向許文嫺佯稱：重新簽訂之契約將於同年5月30日屆期，許文嫺須於月底前補足上開316萬元，否則須支付上開381萬元之違約金云云(起訴書誤載吳旻浚要求許文嫺補足316萬元之日期為「109年5月20日」，應予更正)，嗣因許文嫺察覺有異，而未再支付任何款項，方曦、吳旻浚及「王小豆」因而未能得逞。二、案經許文嫺訴請臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、供述證據㈠證人即告訴人許文嫺及證人廖緯恩於警詢時之陳述，無證據能力證人即告訴人許文嫺及證人廖緯恩於警詢時之陳述，對被告方曦、吳旻浚而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告方曦、吳旻浚及其等辯護人等亦爭執該等陳述之證據能力，復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該等陳述對被告方曦、吳旻浚而言，不具證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告方曦、吳旻浚及其等辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除前揭證人即告訴人許文嫺及證人廖緯恩於警詢時之陳述外，其餘均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、非供述證據㈠本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。㈡至被告2人及其等辯護人所爭執卷附相關納骨塔詐騙新聞之證據能力，惟本院並未引用作為認定被告2人否認犯罪，然經本院審酌後判定有罪之依據，爰不贅論該證據之證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由一、被告方曦、吳旻浚均否認犯罪，並與其等辯護人等分別為下列辯解：㈠被告方曦部分 ⒈被告方曦並未對告訴人施以詐術，且與告訴人間純屬買賣關係，伊也確實有交付告訴人所購買骨灰罐之寄存託管憑證及發票云云。 ⒉辯護人則辯護稱 ⑴告訴人先後於警詢、偵訊及原審審理中，就本件日期或事件順序記憶錯置，甚至究係何人於何時何地向其展示骨灰罈寄存託管憑證之具體事件亦記憶錯亂，前後供述矛盾、出入非微，指訴證明力顯然有疑，並不足採。況告訴人自陳曾在龍巖擔任行政職暨業務人員，而有交易殯葬商品經驗，當對殯葬商品交易流程有相當認識，其卻稱本件係在被告方曦所交付之未填載任何品項而只寫金額之文件上簽名，所述顯不符常理，證明力顯然有疑。此外卷內亦未見告訴人所指之委託被告方曦販售其原有殯葬商品之委託銷售合約書。縱有此份合約書，依告訴人所指，其上亦未明確記載銷售對象、委託銷售期限、銷售價格上限等委託銷售契約依常理所會約定之事項，告訴人更未查證其所指被告方曦所稱已找尋之買方身分，遑論告訴人具有交易殯葬商品經驗，當無可能簽具此種委託銷售合約。是以，告訴人指訴多所瑕疵且不合常理，更無具體事證以供補強，而不得為認定被告方曦有罪之基礎。⑵告訴人所提出之109年3月10日專案報價單上並未能證明係被告方曦所簽立、交付，而卷附之109年3月19日、4月21日買賣投資受訂單2紙，亦僅能證明被告方曦確有與告訴人成立骨灰罐之買賣契約，且其上雖僅載有價額分別為316,000元及474,000元；然被告方曦既係以販售骨灰罐為業，自得依上開價額一望即知買賣標的物之内容及數量（1個骨灰罐係158,000元，2個即係316,000元，3個即係474,000元），故本件告訴人係向被告方曦購買5個骨灰罐，則被告方曦於向禮優公司叫貨後，經禮優公司交付日期分別為109年3月25日、109年4月27日之御寶倉儲公司骨灰罐寄存託管憑證共5紙，供告訴人日後自行向該倉儲公司兌換，並再交付成立買賣之發票，此均無不合邏輯及常理之處，且依該2份買賣投資受訂單、5紙寄存託管憑證及2紙發票所示，亦無告訴人所指係為骨灰罐認證、塔位設定塗銷等情，自以不得以該等資料作為認定被告方曦詐欺告訴人之證據。 ⑶至告訴人所提出之與被告方曦之對話截圖，亦僅係告訴人單方面之訊息傳遞，被告方曦並未為任何回應，且被告方曦與同案被告吳旻浚並不認識，自不得以被告方曦已讀不回而推認有詐欺取財犯行或因告訴人言語間談及「王先生」即推認被告方曦與「王小豆」為共犯，或以「王小豆」、同案被告吳旻浚與告訴人之對話內容，逕認被告方曦與吳旻浚、「王小豆」共犯詐欺取財犯行云云。㈡被告吳旻浚部分 ⒈被告吳旻浚與告訴人只見過2次，雖然本意是要向告訴人推銷骨灰罐，但被告吳旻浚實係是為了要幫告訴人處理、解決本件糾紛，但卻遭告訴人提告云云。 ⒉辯護人則辯護稱 ⑴被告吳旻浚原係欲向告訴人推銷殯葬商品而與之聯絡。嗣告訴人主動提及涉及骨灰罐買賣糾紛，被告吳旻浚基於業務員服務客戶之專業態度，僅係單純想要幫助告訴人協調解決糾紛，而非追求自己獲有利益。況告訴人所指買賣糾紛內容與被告吳旻浚無涉，被告吳旻浚實無詐欺取財意圖。 ⑵至於告訴人所提出之錄音譯文，亦僅係被告吳旻浚為協助告訴人解決買賣糾紛而向了解相關規範之友人洽詢，再轉知告訴人，並建議告訴人保護自己，此僅為意見表示而無涉於事實真偽，當非施用詐術。況此節係於告訴人報案後而錄音，被告吳旻浚並未施用任何詐術而令告訴人陷於錯誤云云。二、本院查：㈠被告方曦、吳旻浚均對外稱係禮優公司之承攬業務人員，而禮優公司則係經營出售骨灰罐為業；告訴人前於86、90、94年間起即長期持有原有殯葬商品。嗣被告方曦各依事實欄一、㈠及㈡所示時、地，向告訴人收取款項並提供買賣投資受訂單予告訴人簽署，暨交付寄存託管憑證及發票予告訴人；被告吳旻浚認識「王小豆」，並曾與告訴人見面；於本案交易過程中，告訴人分別向被告方曦、「王小豆」傳送簡訊訊息、並與被告吳旻浚、「王小豆」有如附表一、二之對談內容等節，為被告方曦、吳旻浚所不爭執，核與告訴人於偵訊及原審審理時證述、證人即禮優公司登記負責人廖緯恩於原審審理時之證述大致相符，並有告訴人之銀行帳戶存摺節本、109年3月19日及同年4月21日之買賣投資受訂單各1紙、禮優公司及維禮開發有限公司(下稱維禮公司)分別於同年3月25 日及同年4月27日開立予告訴人之統一發票各1紙、寄存託管憑證5紙、被告方曦之禮優公司名片、告訴人原有殯葬商品之永久使用權狀、寄存託管憑證、寶石鑑定書、告訴人與被告方曦、「王小豆」之簡訊訊息、台灣大哥大通聯紀錄、被告方曦於109年1月1日簽署之承攬人員銷售規範、被告吳旻浚於109年1月3日簽署之承攬人員銷售規範、禮優公司登記資料等在卷可稽，此情堪先信實。㈡首查，如前所述，告訴人前於86、90、94年間起即先後持有原有殯葬商品，直至本件案發之109年，已長期持有約20年而有脫售獲利之意，既無再行保留或自用之計畫，甚且本有骨灰罐之情況下，難認告訴人有向被告方曦、吳旻浚、「王小豆」等人購買骨灰罐並寄存託管之動機，合先陳明。㈢而告訴人就如事實欄一所示，遭被告方曦、吳旻浚及「王小豆」詐騙事實全貌，業於偵訊及原審審理時結證明確，分述如下： ⒈告訴人於偵訊時結證：109年2月18日先打電話給我的是「王小豆」，我們要見面時方曦才一起來，因為「王小豆」有請我要帶資料，所以方曦來時就一起看我的資料；方曦跟我見面後，他叫我把我的權狀給他看，我給他看了個人骨灰室10張、家族8人塔位權狀1張、9個骨灰罐提領證、1個骨灰罐的材質證明、2個戶外型個人室權狀，方曦看了之後說要幫我估價，並確認骨灰罐的提領證可不可以用；隔1、2天後，方曦跟我說這東西可以用，但隔天又說雖然可以用，但骨灰罐不符合他們基金會買賣的規格，必須認證，認證費要31萬6,000元，我問他為何要這筆錢，他說如果要做這筆買賣，就要付這筆認證費，所以要我去籌錢，我在3月19日就去湊錢，然後在南京東路2段與建國北路交叉口，在方曦的車上把上開金額現金交給「王小豆」代收，方曦說他會趕快去辦認證，並開發票給我，後來方曦給我發票及2張骨灰罐的提領憑證，他是開購買骨灰罐，我問他為何不是認證費，他說他們公司是合法的，一定要開發票，會這樣開是公司內部的規定；後來方曦叫我跟他簽我委託他賣的合約書，他用我的名義去跟另一間公司簽，他只是仲介，可以賣出的總價是1,205萬，他可以抽佣金3%，他說因為跟我簽約的公司不能讓其他人知道，所以有一個保密條款，我不能洩漏資料，不然我就要付20%的違約金，契約成立時間是109年4月30日，要我不能跟別人講，後來他就拿合約來給我看，他說他要拿給對方蓋大小章，還要拿去律師那邊公證，方曦說契約成立的前10日我才會看到合約書；後來方曦又打電話說我的18個塔位不知道被誰拿去設定，所以我不能動，如果我要買賣的話，必須要塗銷設定，我跟他說能不能取消交易，他說如果取消交易，我就違約了，需付違約金，就叫我一定要去籌錢塗銷設定，他說18個要54萬元，我說我沒錢，他說要幫我介紹貸款業者，我拒絕，並說我自己想辦法；於4月21日，我籌了54萬元，我跟方曦約在復興北路164號門口的騎樓，我帶了54萬元，他只跟我收了47萬4,000元，他說因為他的努力所以省了6萬6,000元，收完之後他就說要去塗銷設定，後來方曦一樣開給我1張發票及3張骨灰罐的提領證，我也詢問他為何不是塗銷費，他的說法跟上次一樣，稱公司內部作業；4月22日方曦來找我，他說他合作的公司有一筆1,000萬的費用進來，需要把它消化掉，問我要不要跟他合作，我說我沒有錢並拒絕他，4月22日之後的某日他打電話給我，說要來找我，這次他沒有帶「王小豆」，他跟我說公司上次那一筆錢現在只要700萬元，他想要跟我合作去買這700萬元的商品，用我的名義，我問能不能不這麼做，他跟我說塗銷還沒做好，來不及履約，他一直說我增加700萬元才能把本錢拿回來，這樣對大家都好，他會負擔那700萬元的稅金及3%的佣金，也會另外給我50萬元感謝我讓他賺到這筆錢，他還當面打電話給他做外匯的朋友給他300萬元；客戶專案報價單是109年3月10日方曦跟「王小豆」來找我，這就是他要幫我賣的，跟我講的報價單；方曦給我簽保管條(按：應為買賣投資受訂單之誤)的時候，上面沒有寫我購買什麼東西，只有寫金額，受訂單先簽，在收我的錢當天就簽了，託管憑證則是方曦連發票再一起給我，所以我才會問說為何不是認證及塗銷設定等語。 ⒉告訴人復於原審110年12月14日審理期日證稱：於109年2月18 日「王小豆」打電話問我龍巖的塔位要不要轉賣，後來他介紹方曦給我認識，約在蘆洲國中外面的7-11超商見面看我的龍巖塔位資料，方曦說可以幫我找塔位買主，並一起看我所有的骨灰罐，原本說罐子可以一起賣，所以在3月10日幫我寫了1張估價單，估價單金額是1,205萬元；過2天後方曦跟我說骨灰罐有問題，必須認證，認證費用要31萬6,000元，如果要完成1,205萬元的買賣，我就必須繳納此筆認證費用，所以我在3月19日湊足31萬6,000元，並於南京東路3段跟建國高架路口，在方曦的車上交現金給「王小豆」，「王小豆」馬上轉交給方曦；後來過了幾天，方曦又說我的18個塔位有問題，被某個基金會給設定了所以不能賣，如果要完成1,205萬元的買賣交易，必須要把設定解除，且需要花費54 萬元，並要求必須在4月22日前湊足，後來我在4月21日於敦化南路164號門口交此筆款項給方曦，但方曦說只要支付47 萬4,000元就好，我將錢交給「王小豆」，「王小豆」再交給方曦；我交款都有收受買賣投資受訂單跟寄存託管憑證，我有問方曦既然是認證費，為何是出具2張寄存託管憑證，方曦說那是他們內部作業，他跟我收錢就必須要開發票，方曦2次講的都一樣，更未告知我所支付的2筆款項是要多買骨灰罐；解除設定後，方曦跟「王小豆」於4月22日來找我，說基金會最近有個1,000萬元的投資問我要不要接受，我說不要，我就是沒有錢才要賣塔位；於4月28日下午5點30分，方曦跑來蘆洲，他說現在不用1,000萬元，只要700萬元，我說我也沒有700萬元可以投資，他說我們預定1,205萬元交易在4月30日可以完成，但來不及為上揭解除設定，所以必須加碼700萬元進去，我說我沒錢，方曦說這700萬元的金額，由他負責買316萬元商品掛在我身上，這樣可以讓我完成1,205萬元交易，之後他為了取信於我，當著我的面打電話給朋友說要把他投資的期貨基金解約，拿300萬元出來，我說還是不想這樣做，他就動之以情；於4月29日他告訴我已經把316萬元匯到公司去了，叫我放心，因此他約我5月6日到臺北市○○○路000號2樓禮優公司簽訂1,205萬元加700萬元就是1,9 05萬元的契約，當時有「王小豆」、方曦加上吳旻浚經理，他們稱吳旻浚經理，方曦跟我解釋因為我這次加碼700萬元，所以這張契約必須由吳旻浚經理來跟我對接，以後就由吳旻浚負責；5月20日吳旻浚經理突然跑來跟我說方曦挪用公司的300萬元，然後用我的名字買了20個骨灰罐，等於說1,905萬元的316萬元就是方曦偷竊公司的錢，他挪用公司的錢來幫我做這個交易；5月22日吳旻浚經理告訴我，我們簽的1,905萬元於5月30日到期，他要求我在月底前把這316萬元補齊，不然要賠償違約金381萬元（1905萬元*20%）；我本來都不敢跟家人講，後來我很害怕，所以就跟家人商量等語。⒊告訴人再於原審112年7月19日審理期日證稱：「王小豆」、方曦跟我說他們兩位都是禮優公司的員工，方曦有給我他在禮優公司的名片；方曦在109年3月10日在蘆洲區中正路蘆洲國中外面的7-11超商裡面，幫我寫了1張估價單，將我要出售的龍嚴個人塔位10個、家族8人塔位1個、9個骨灰罈及2個戶外型個人塔位，總價1,205萬都寫在估價單上，讓我知道原有殯葬商品總共可以賣多少錢；當時「王小豆」、方曦及我3人在場，方曦並未特別說明已有可能買主，只說交給他處理；我不知道方曦是依據什麼標準估價我的商品，他就是給我1個估價單，說他有辦法幫我賣到這個價錢，他說他們是個合法的公司，專門在處理這種塔位買賣；於109年3月10日過2天方曦跟我說我的9個骨灰罐不符合基金會的標準，必須要先認證，我才能委託他們出售我的塔位，他雖然沒有說明是什麼基金會或我所有塔位要出售給何基金會，但因為方曦講的頭頭是道，也非常誠懇，要我一定要相信他，我又急著出售，一時不察而相信方曦，且當時因為家庭因素，因為我女兒出嫁，我需要一筆資金，若我處理原有殯葬商品，至少可以留一筆錢給我女兒；過幾天後，方曦又告訴我18個塔位有問題，被某個基金會設定，我必須再交錢塗銷設定，才可以買賣；方曦沒有給我看過任何有關我塔位被設定的文件，也沒有特別說明塔位被某基金會設定及要求骨灰罐要認證的基金會是否同一，但因為方曦稱有保密條約存在，若我違約告訴別人，需賠償總價20%也就是241萬元（1205萬元*20%）的違約金，所以我也不敢跟家人講；後來方曦說基金會有1,000萬元基金可以運用，要我跟他合作，因為我前面總價1,205萬元買賣契約來不及塗銷設定，無法在4月30日履約，依約須賠償241萬元，我若跟他合作，加上這筆資金就可以重新簽約，把履約日期改成5月30日，也可以完成塗銷設定，我剛開始沒答應，但後來方曦說不用1,000萬元，只要700萬元，也就是只要1,205萬元加上700萬元就可以重新簽約，但我必須再找出316萬元的產品來賣700萬元，這樣履約日期就會變到5月30日，我說沒錢，方曦就說這316萬元由他來付，我說可否不要這樣做，但方曦說若沒有這樣做，就必須要付20%違約金即241萬元，且我既然已經付了79萬元，到了最後關頭，只要跟他合作，我的本錢都會回來，所以接著我們就合作了；之後同年5月6日方曦約我在禮優公司見面，簽訂1,905萬的契約，這天我第1次看到吳旻浚，方曦說我這次增加700萬元的合約，以後就由經理吳旻浚負責後續事宜，後來我簽好約，吳旻浚經理把約拿走，說他們禮優公司的律師要認證，所以沒辦法給我契約；接著方曦於109年5月12日帶著316萬元之商品發票及20張骨灰罐寄存託管憑證給我看，吳旻浚則係於5月20日告訴我那316萬元是方曦挪用客戶的款項，五鬼搬運來幫我買這316萬元的商品；我於5月22日仍拿不出316萬元，吳旻浚就跟我說如果我真的有困難，他可以幫我找金主等，我拒絕，並覺得被騙，才會跟家人商量，因為沒有什麼保密的必要等語。 ⒋而按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。衡以告訴人於偵訊及原審審理時所為證述，雖就部分案發經過枝節未能完全證述一致(詳後述)，然告訴人就事實欄一所示，遭被告2人及「王小豆」詐騙之時間、地點及方式等細節，均已詳述在卷，核屬一致，茍非親身經歷且記憶深刻之事，自難於各次接受訊、詰問時就案發過程始末為前揭一致證述。至於告訴人上開於原審審理時先後證稱被告方曦於109年5月12日向其出示316萬元之商品發票及20張骨灰罐寄存託管憑證，以及被告吳旻浚於同年月20日向其表示方曦為其購買商品之316萬元係挪用自其他客戶款項等節，雖與其前於警詢時證稱：「......直到109年5月20日方曦的公司（禮優公司）吳經理直接約我見面，然後拿給我看20張骨灰罈的寄存託管憑證及方曦以我名義拿公司316萬的匯款單給我看，要跟我請款，然後當下我便覺得不對勁......」及偵訊未經具結時證稱：「......在5月12日方曦就帶著一盒葡萄來看我，然後說一切很順利，但講到一半就說不能跟我多講，他想到他辦公室的抽屜沒關，然後方曦就走了，在當天的前兩天方曦有拿20張的骨灰罐託管憑證給我看，說他確實有買，但說不能給我，因為錢是他出的......」等語，就同一事件證稱之犯罪時間、行為人及行為內容有所出入。然告訴人於112年7月19日原審審理時證稱：我偵訊時應該是有點搞混，因為我回去看我的自白書跟我的書狀，我的書狀跟律師有核對過，我才發現我在偵訊中講的時間是錯的；我也不知道為何109年10月6日偵訊筆錄會有這麼多錯誤，我在法庭上會很緊張，我可能因為緊張，就把日期記錯，因為本案太多日期，可是整個過程我記得很清楚等語，業說明該等陳述前後有所出入之原因，告訴人亦確認上開於原審審理時之證述方為事實，是尚無法僅以告訴人就上開部分細節之前後陳述曾經有所出入，遽認告訴人之證述有何前後不一，甚至前揭告訴人所為其他一致之證述亦均不可採信，是被告方曦之辯護人據此指摘告訴人之證述前後齟齬、出入非微、所述亦多有不符常理云云，難為有利於被告方曦之認定依據。㈣況告訴人之上開結證，有下列補強證據可資相佐，足徵當屬事實而可採信： ⒈告訴人於下列時間傳送下列內容簡訊予被告方曦：⑴於109年3 月12日中午12時22分許，傳送：「請問報價完成簽名後，案子開始進行，何時可簽約完成手續，因為我小女兒近日要出國，需要一筆錢......」；⑵於同年4月13日下午1時41分許，傳送：「謝謝你和小豆的用心，也對你們抱歉！因為我真的無法生出54萬元來支付，可以拜託你將合約不要送公證，不是我要毀約，是我沒有能力履行合約，無法設定，交易合約就無法實現，我相信這件事你的能夠一定可以做到的，就當我又花了31萬6仟元買了兩個骨灰罐，欠朋友的30萬我也只能多去打工來償還了，只怪自己的貪心，無法做的事，不聽朋友的勸阻一定要去做的後果，真的拜託你，衷心謝謝你和小豆」、「因為54萬不是5萬4仟元，如果是5萬4仟元，用信用卡短期借貸還可以，所以說，就請你幫忙取消合約了，謝謝你！」；⑶於109年4月15日晚間6時54分許，傳送：「你說合約書已經公證蓋章回來了，合約書一式兩份，應該有一份是要給我的，明天可以帶來給我嗎？」；⑷於4月20日凌晨 0時12分許，傳送：「4/21星期二下午一點來蘆洲找我，我會將54萬錢準備好給你去辦理塔位設定塗銷」等語，雖被告方曦未有任何回應，然其對於上開所載「報價（出售原有殯葬商品）完成」、「（簽立報價單目的即為出售原有殯葬商品）需要一筆錢」、「交付54萬元（解除塔位）設定」等簡訊內容均未表示任何不解或異議，未向告訴人回覆稱「係出售骨灰罐，而非出售原有殯葬商品」，此有該等簡訊之截圖附卷可稽，且上開簡訊內容亦符合告訴人所指其與被告方曦、「王小豆」間之聯繫、互動經過。又「王小豆」於109年3月9日上午8時49分許傳送：「小方今天會過去找許小姐一趟」，並於同年月13日上午9時31分許傳送：「許小姐中午我會跟小方過去」等語之簡訊予告訴人，告訴人則回覆：「好，等你們，謝謝！」之簡訊，此亦有該等簡訊之截圖在卷足參。稽之上開簡訊內容，告訴人曾對被告方曦提及「王小豆」，且「王小豆」曾對告訴人提及被告方曦，可見被告方曦與「王小豆」係共同與告訴人接洽本案之情，而非如被告方曦辯稱其係單獨為之，且不認識「王小豆」等語。復依上開簡訊內容，告訴人既於109年3月12日中午12時22分許向被告方曦提及「報價完成簽名」並詢問「何時可簽約完成手續」，另於同年4月13、15日向被告方曦提及已簽署之合約公證事宜，足見於109年3月12日中午12時22分許以前，被告方曦曾向告訴人報價，並稱準備開始進行案子及簽約，嗣並簽署該合約等情，而此核與告訴人上開證稱被告方曦曾於109年3月10日提出客戶專案報價單，嗣於交付寄存託管憑證2紙及發票1紙之日(即109年3月25日)後，與其簽訂委託銷售合約等語相符。再依上開109年4月13及20日之簡訊內容，亦足徵於同年4月13日下午1時41分許前之某日時，被告方曦曾要求告訴人支付54萬元，以免違約，及告訴人於同年4月21日支付款項予被告方曦之目的為塗銷塔位設定等情，而此核與告訴人上開證稱其係因方曦告知18個塔位遭人設定，需要支付塗銷費用以辦理塗銷，避免賠償241萬元之違約金，始於同年4月21日支付款項予被告方曦等語相符。顯見告訴人確係因長期持有原有殯葬商品，復因有款項需求，而有脫手出售之意，告訴人實無再行出資31萬6千元、54萬元（被告方曦只取走47萬4千元），購入價格不斐之數個骨灰罐存放。本件實則因相關殯葬商品交易資訊不透明，且轉售不易，當殯葬商品持有人有意尋找買家託售以獲利時，被告方曦等人即係利用此等心態，使告訴人誤信所交付之款項係為順利託售原有殯葬商品，而需認證、解除設定所用。 ⒉徵以被告方曦於109年3月10日提給告訴人之客戶專案報價單明確記載告訴人原有殯葬商品之產品名稱、數量、總價金1,205萬元及佣金3%即36萬1,500萬元等節，足佐告訴人上開證稱方曦及「王小豆」係以欲仲介出售告訴人原有殯葬商品為由而聯繫、接觸告訴人乙節為真實。 ⒊告訴人分於109年3月19日、同年4月21日各交付被告方曦31萬 6,000元、47萬4,000元款項之日，均僅自被告方曦收受禮優公司、維禮公司之買賣投資受訂單各1紙，且該等受訂單皆只記載收款日期及金額，至於該等受訂單中關於「產品名稱」、「數量」等欄位則均未見有何記載，此有該等受訂單附卷足憑。衡以被告方曦於原審審理時自陳係以仲介殯葬商品為業等語，且上開收款金額非低，倘被告方曦僅係單純出售骨灰罐予告訴人，理應於收款時在所交付之該等受訂單載明買賣骨灰罐之名稱及數量，以免日後衍生不必要之交易糾紛，然其卻未為之，可見告訴人前揭證稱於上開日期係為繳納被告方曦要求之骨灰罐認證費用及塔位塗銷設定費用，而非購買骨灰罐等情非虛。至於告訴人上開付款後之109年3月25日及同年4月27日，被告方曦雖係分別交付骨灰罐之寄存託管憑證及發票予告訴人，然依告訴人上開結證曾就此向被告方曦提出質疑，均經被告方曦以公司內部規定或內部作業為由搪塞等語，自無法憑此遽認告訴人交付上開款項，係欲向被告方曦購買骨灰罐。況如前所述，告訴人既係欲獲取款項而出售長期持有之包含骨灰罐之原有殯葬商品，若再向被告方曦購買骨灰罐，即有違常情。 ⒋再依告訴人於原審審理時證稱：後來我很害怕，所以就跟家人商量，家人陪我在109年5月25日到蘆洲的三民派出所報案，可是因為我手上都沒有任何證據，都是我的自白書，家人鼓勵我跟他們見面然後取得錄音檔，所以我在5月27日晚上7點約在蘆洲的7-11超商外面，那時「王小豆」跟吳旻浚經理一起來，可是吳旻浚經理一直在車裡面不肯出來，「王小豆」就帶我到吳旻浚經理的車裡跟他們聊天，所以就有55月27日的錄音檔等語。而依前述錄音檔，告訴人與「王小豆」、被告吳旻浚於109年5月27日有如附表一所示依序節錄之對話，此有臺灣臺北地方檢察署就該錄音檔之勘驗報告在卷可稽。又告訴人與被告吳旻浚於109年6月2日之電話通話中，有如附表二所示依序節錄之對話，此有該通話錄音之譯文附卷可憑。參以附表一及二之對話內容，可知被告方曦、吳旻浚及「王小豆」非不相識，被告吳旻浚並以禮優公司之業務主管即經理自居，且自被告方曦承接本案之後續處理，而顯非偶然協助協調告訴人與被告方曦間買賣糾紛之第三人；復於對話過程中，被告吳旻浚更向告訴人表示：「如果沒有問題的話，當初在公司沒有問題這邊，當初你們在簽合約，我是不是有問你們基本上有沒有問題，妳那時候為什麼不跟我講，我可以叫你們先不要簽」等語，足佐告訴人上開證稱於109年5月6日至禮優公司與被告方曦、「王小豆」及吳旻浚見面，並重新簽訂總價金1,905萬元之契約，並經告知此契約以後須由吳旻浚經理負責等節確屬真實；再由被告吳旻浚表示：「因為現在那些權狀編號是方曦他這邊，我們來去舉證他的東西，現在那些東西都在派出所......」「至少要把這20個補起來，我上禮拜不是有跟妳說過正常這禮拜就要把這20個補起來......」「這個是有法律寬限期，我現在只有這麼短一點的時間，然後我要跟業主交代我下禮拜三要去做說明......」「那現在我們會追責他，但妳這部分，當初妳也跟我說，我們這邊我要嘛這個，我上禮拜四就往上報，我竟然沒有報，因為有15天的法律寬限期......」等語，暨被告吳旻浚表示：「那妳直接告訴我，妳多長的時間有辦法籌到這20個」，告訴人答以：「300多萬你叫我去哪裡籌啊！」，被告吳旻浚表示：「因為妳的違約金20%，絕對超過這個錢啊」，告訴人回覆：「所以今天說我這316萬又沒拿出來我就是要付違約金381萬」，被告吳旻浚表示：「這要看他們律師到時候是如何去跟妳們追溯......」等語之對話過程，以及被告吳旻浚稱：「絕對跟小方（指方曦）有連帶關係」、「一定會有連帶關係，現階段妳有必要，妳現在跟他有連帶關係，對妳來說不是一件好事喔！」、「他現在已經是被開除的狀態。他現在就走司法程序」、「對啊？他現在走司法程序，妳應該是現階段......」等語，可見告訴人上開證稱於109年5月6日至禮優公司與被告方曦、「王小豆」及吳旻浚見面，並重新簽訂總價金1,905萬元之契約，並經告知此契約以後須由吳旻浚經理負責，被告方曦又於109年5月12日向其出示316萬元之商品發票及20張骨灰罐寄存託管憑證，被告吳旻浚再於同年5月20日向其表示方曦用以為其購買上開商品之316萬元係挪用自其他客戶款項，以及被告吳旻浚於同年5月22日向其表示重新簽訂之契約將於同年5月30日屆期，須於月底前補足上開316萬元，否則須支付上開381萬元之違約金等情，確實有據。況依被告方曦於原審審理時供稱：吳旻浚或禮優公司沒有對我提出另案告訴等語，可見被告吳旻浚上開向告訴人所稱被告方曦挪用客戶款項、公司已透過司法程序追究其法律責任、告訴人要與方曦負連帶責任之情，目的即為詐騙告訴人再行交付316萬元。㈤而被告方曦既自承吳旻浚或禮優公司沒有對其提出另案告訴、只有跟告訴人推銷骨灰罐等語，及被告方曦、吳旻浚事後均矢口否認曾與告訴人簽署任何關於銷售其原有殯葬商品之契約等節，堪認被告方曦、「王小豆」及之後與其等2人基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡而加入本案上開事實一、㈢詐欺犯行之被告吳旻浚，根本無意為告訴人銷售其原有殯葬商品，更無覓得任何買家欲購買之，則被告方曦及「王小豆」如事實欄一、㈠及㈡對告訴人所為，暨被告2人及「王小豆」如事實欄一、㈢對告訴人所為，均屬詐術，被告方曦、「王小豆」並因此就事實欄一、㈠及㈡部分向告訴人詐取共計79萬元，另被告方曦、吳旻浚、「王小豆」就事實欄一、㈢部分則因告訴人察覺有異而未能得逞等節，足堪認定。㈥被告方曦、吳旻浚其餘所辯不足採之理由 ⒈被告方曦之辯護人雖辯稱：告訴人曾從事殯葬商品交易之相關工作，本身亦有購買殯葬商品之經驗，實在令人難以信服其會因被告方曦之言即陷於錯誤進而交付財物等語。然告訴人於偵訊時結證：我之前在龍巖當過行政人員，我本身也有做業務，有一些舊客戶想要轉讓，我就向他們買起來，我大概持有這些約20年等語，顯見告訴人確係因長期持有原有殯葬商品，復因有款項需求，而有脫手出售之意，實無再行出資31萬6千元、54萬元（被告方曦只取走47萬4千元），購入價格不斐之數個骨灰罐存放之理由。且告訴人持有原有殯葬商品已逾約20年，欲脫手獲利，相關殯葬商品交易資訊亦非透明，且轉售不易，始遭被告方曦等人利用此等心態而誤信並交付款項。現今詐騙猖獗，其手法日新月異，縱係專業人士，亦可能因其專業相關之投資而受詐騙，相關案例可謂屢見不鮮，尤以靈骨塔、骨灰罐投資詐騙案之被害人常為原有相關商品而欲轉售之人，自無法僅因告訴人曾於殯葬業擔任行政人員並曾購買殯葬商品，即認其無因被告方曦之詐術而陷於錯誤之可能。 ⒉又依證人即禮優公司負責人廖緯恩於另案偵查時證稱：我本來自己有租倉庫，如果跟甲鼎玉石叫貨後，倉庫那邊會給我御寶倉儲公司的託管單。對方是叫陀哥，倉庫位於五股區。109年2、3月倉庫快到期，因不想再付給陀哥一年的保管費，我就自己去新莊區三和路租一間倉庫放骨灰罐，並擺放我自己的一些雜物。御寶託管憑證上面的保管方聯絡電話，我自己沒打過，但客人要領的話會打這個電話，倉庫會通知我客人要領罐子等語，另有證人廖緯恩提供之廠房租賃契約書1份在卷可參，觀諸租賃契約書上乃記載證人廖緯恩係自109年5月1日起承租位在新北市新莊區三和路之廠房，而被告方曦交予告訴人之寄存託管憑證，其上日期分別載為109年3月25日、109年4月27日。換言之，如告訴人確係出資向被告方曦購買骨灰罐，並寄存於御寶倉儲公司，則證人廖緯恩於嗣後不久既將原放置在御寶倉儲保管之骨灰罐移至其另行承租之廠房，則告訴人顯已無法逕持上開寄存託管憑證向原保管方提領，然被告方曦當時既對告訴人稱為禮優公司之業務員，就以上攸關買方權益之事，竟對告訴人隻字未提，堪認被告方曦辯稱與告訴人間為骨灰罐買賣之關係云云，自屬事後飾卸之詞，無法採信。 ⒊依上揭被告吳旻浚與告訴人間之對話錄音譯文，顯見被告吳旻浚之目的僅在要求告訴人應再行支付316萬元，並稱若不交付316萬元，即須支付20%違約金381萬元等情，與辯護人所指被告吳旻浚係基於業務員服務客戶之專業態度、單純想要幫助告訴人協調解決糾紛，而非追求自己獲有利益云云無涉。而被告吳旻浚無論於告訴人報案前或報案後誆騙告訴人之話術，雖依法律專業判斷顯屬膚淺無稽更毫無所據，然已足使無法律專業，且前此已遭被告方曦、「王小豆」以上情詐騙陷於錯誤而交付款項，又進而因被告方曦、吳旻浚、「王小豆」諉稱要支付高額違約金，以至於慌亂而極欲解套之告訴人無法於報案前及時察覺遭受詐騙，至此被告吳旻浚之辯護人為被告吳旻浚辯護稱依告訴人與被告吳旻浚於錄音譯文之對話僅係建議告訴人保護自己之意見表示，無涉於事實真偽，當非施用詐術云云，同無足作為有利於被告吳旻浚之認定依據。㈦被告吳旻浚之辯護人雖聲請傳喚證人即被告方曦，以證明被告吳旻浚否認犯罪為真實有據並釐清案件始末云云，惟本件待證事實已明，此部分聲請調查證據事項即無必要，應予駁回。㈧綜上所述，被告方曦、吳旻浚所辯顯均屬事後卸責之詞，無足可採。其等所為詐欺取財犯行俱堪認定，皆應依法論科。參、論罪一、新舊法比較被告2人行為後，刑法第339條之4規定業於112年5月31日修正公布，並於同年6月2日生效，此次修正乃新增該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」規定，就該條第1項第2款規定並未修正，是前揭修正對被告2人所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪之犯行並無影響，即對被告2人並無有利不利之情，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法規定。二、按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷(最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照)。三、核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告方曦如事實欄一、㈠及㈡之詐欺取財行為，為犯意提升後如事實欄一、㈢之三人以上共同詐欺取財未遂行為所吸收，僅論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。至起訴意旨論罪法條欄雖載以被告方曦、吳旻浚所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款及同條第2項之三人以上共同詐欺取財既遂、未遂等罪嫌，而有未明，然起訴書犯罪事實已指明被告方曦、吳旻浚分別以如起訴書附表所列方式向告訴人施用詐術，而起訴書附表編號1（即上開事實欄一、㈠）、2（即上開事實欄一、㈡）、3（上開事實欄一、㈢）所指涉案被告，亦明確分別載以「方曦、『王小豆』」、「方曦、『王小豆』」、「方曦、吳旻浚、『王小豆』」，亦即起訴意旨並未論及被告吳旻浚就上開事實欄一、㈠及一、㈡之詐欺取財既遂部分亦有與被告方曦、「王小豆」為犯意聯絡及行為分擔，而僅就事實欄一、㈢部分論以三人以上共同詐欺取財未遂犯行，此並經原審公訴檢察官於112年7月19日審判期日當庭再度指明，故起訴意旨所載論罪法條應有誤會，併此說明。四、被告方曦如事實欄一、㈠至㈢所為，主觀上係基於同一詐欺取財犯意與犯罪計畫，以相同之手法、模式，於時間密接下接續為之，且分別侵害同一人即告訴人之財產法益，各次行使詐術之獨立性薄弱，依一般社會觀念，實無從加以割裂評價，以視為數個舉動之接續實行，認係包括之一行為，較為合理，應論以接續犯之一罪。五、被告方曦、吳旻浚與「王小豆」就本案犯行(被告吳旻浚僅限於就事實欄一、㈢部分)，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。至於原審公訴檢察官認禮優公司登記負責人廖緯恩亦為本案之共同正犯等語，固據提出廖緯恩之全國刑案資料查註表、廖緯恩於另案遭起訴之臺灣士林地方檢察署檢察官110年度偵字第13229、13388、15660、16569、20877號、111年度偵字第8099號起訴書及臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第24372號、112年度偵字第4917號起訴書在卷為憑，並以被告方曦交付予告訴人之御寶倉儲公司寄託保管憑證係自廖緯恩處所取得，故被告方曦、「王小豆」與廖緯恩就上開事實欄一、㈠及一、㈡之詐欺取財犯行確為本案共同正犯，被告方曦就此部分所犯應成立犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財既遂等節據為上訴理由，然由廖緯恩之前案紀錄及另案遭起訴之情，要難證明其為本案之共同正犯，且僅以御寶倉儲公司寄託保管憑證係自廖緯恩處所取得乙節，亦無從推認廖緯恩就被告方曦、「王小豆」所為上開事實欄一、㈠及一、㈡之詐欺取財犯行事前知悉，或有何犯意聯絡及行為分擔，是公訴檢察官此部分主張，尚乏證據。六、被告方曦、吳旻浚已著手上開三人以上共同詐欺取財行為之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。肆、上訴之判斷一、上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以 ⒈證人廖緯恩於告訴人遭詐騙之109年2月至5月間，擔任禮優公司負責人，而被告方曦、「王小豆」於109年3月25日即自廖緯恩處取得用以施用詐術之御寶倉儲公司寄存託管憑證，可知廖緯恩於事實欄一、㈠之際，已與被告方曦及「王小豆」共同對告訴人為詐欺取財行為，該當三人以上共同詐欺取財之構成要件，故被告方曦就事實欄一、㈠、一、㈡及一、㈢之行為，並無原判決所稱於事實欄一、㈢始由詐欺取財犯意提升為三人以上共同詐欺取財，而係三人以上共同詐欺取財之接續犯。 ⒉又考量被告2人品行不良、犯罪所生損害及犯後態度欠佳，原審對被告2人犯罪行為分別科以有期徒刑11月、6月，有過輕之情云云。㈡被告方曦上訴意旨即如上揭貳、一、㈠否認犯罪之抗辯。㈢被告吳旻浚上訴意旨即如上揭貳、一、㈡否認犯罪之抗辯。二、維持原判決（即被告吳旻浚部分）之理由：㈠原審經詳細調查後，以被告吳旻浚就事實欄一、㈢所載之共同犯三人以上共同詐欺取財未遂罪之事證明確，並依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕，復以行為人之責任為基礎，審酌被告吳旻浚為上開犯行實屬不該，兼衡其之犯罪動機、智識程度、生活狀況、本案參與程度及素行等一切情狀，酌情量處有期徒刑6月，經核原判決就此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。㈡而按關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。本件原判決就被告吳旻浚犯行，既已詳細記載認定其犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，酌情量處上開之刑等旨，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上亦未悖於法定刑度，復已考量被告吳旻浚所為係屬未遂，尚未實際自告訴人處取得款項，而未就未賠償告訴人或與之和解等情列為量刑依據，自屬無違。是本件檢察官以原判決對被告吳旻浚之量刑過輕為由提起上訴，並無理由，應予駁回。㈢至被告吳旻浚以上情否認犯罪而提起上訴，亦屬無據，業經本院指駁如前，被告吳旻浚此部分上訴同無理由，亦應駁回。三、撤銷部分原判決（即被告方曦部分）之理由：㈠原審以被告方曦之所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。且就事實欄一、㈠及㈡之詐欺取財行為，為犯意提升後如事實欄一、㈢之三人以上共同詐欺取財未遂行為所吸收，僅論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。另如事實欄一、㈠至㈢所為，主觀上係基於同一詐欺取財犯意與犯罪計畫，以相同之手法、模式，於時間密接下接續為之，且分別侵害同一人即告訴人之財產法益，各次行使詐術之獨立性薄弱，依一般社會觀念，實無從加以割裂評價，以視為數個舉動之接續實行，認係包括之一行為，較為合理，應論以接續犯之一罪。另就未實際返還予告訴人之76萬元（被告方曦於原審審理時已返還3萬元予告訴人），仍應依刑法第38條之1第1項宣告沒收及追徵，固非無見，惟查：按刑法第57條第9款、第10款所定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」本為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內，國家更有義務於責令被告接受國家刑罰權制裁，與確保被害人損害填補2種目的之實現中，謀求最適當之衡平關係，以符「修復式司法」或稱「修復式正義」（Restorative Justice ）之旨趣。被告積極填補損害之作為，自應列為有利之科刑因素（最高法院110年度台上字第5435號判決意旨可資參照）。本件被告方曦於本院審理期間已與告訴人達成和解，約定被告方曦應給付告訴人35萬元，給付方法為自113年2月10日起至114年1月10日前，按月於每月10日前給付5千元；自114年2月10日至115年12月10日，按月於每月10日前給付1萬元；116年1月10日前給付6萬元，至全部部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期等情，有本院113年度附民字第48號和解筆錄在卷為憑，告訴人亦具狀指陳被告方曦已於113年2月7日前匯款1萬元，足見被告方曦犯後尚見彌補被害人所受損失之舉，是本件量刑基礎已有改變，原審未及審酌此有利量刑因子，其科刑審酌，即有未洽。而檢察官雖以被告方曦就事實欄一、㈠及一、㈡所為，應與「王小豆」、證人廖瑋恩成立共同正犯，而為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪行為由提起上訴，此部分上訴為無理由，業據本院說明如前，另檢察官以被告方曦未賠償告訴人，主張量刑過輕，亦屬無據；至被告方曦否認此部分犯罪，而為上開辯解，亦無理由，同據本院指駁如前，惟原判決既有上開構成應予撤銷理由之情形，自應由本院予以撤銷改判。㈡審酌被告方曦於案發時正值青壯年之齡，具有藉由合法方式獲取報酬、賺取所需之能力，竟利用殯葬商品交易資訊不透明、轉售不易，且殯葬商品持有人有意託售以獲利之心態，騙取本案告訴人之信賴，以不實理由誆騙告訴人致陷於錯誤而交付款項，且本案詐騙款項為79萬元，犯罪所生危害非微，犯罪手法亦屬惡劣；又被告方曦犯後始終飾詞狡辯、否認犯行，然衡酌其於原審已返還告訴人3萬元，於本院再與告訴人成立和解並業已清償1萬元，非無彌縫之心，且告訴人亦同意對之從輕量刑，兼衡被告就本件犯行之參與程度，併酌以於本院審理時自述科技大學畢業之教育程度、未婚與父親同住且需扶養父母之家庭、生活情狀暨目前擔任公司內勤之經濟狀況等一切情狀，量處如主文欄一、所示之刑。㈢沒收之說明 ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。 ⒉被告方曦因上開犯行取得79萬元，已如前述，此部分核屬其犯罪所得，然被告方曦已先後於原審及本院審理期間退還3 萬元及返還1萬元予告訴人，亦如前述，可認此部分已實際返還予告訴人，不予宣告沒收或追徵，惟就被告方曦未實際返還之75萬元部分，縱其與告訴人以35萬元達成和解，然其既保有75萬元之犯罪所得，自仍應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因該犯罪所得並未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告方曦日後依和解條件支付之款項，仍得於檢察官執行時再行依規定扣除。又告訴人雖堅指扣除被告方曦所退還及依和解條件所清償之款項，應由被告吳旻浚賠償云云，尚無從拘束於本院，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官黃怡華及被告方曦、吳旻浚提起上訴後，由檢察官王啟旭、侯名皇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日刑事第十六庭審判長法　官劉嶽承法　官王耀興法　官古瑞君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林君縈中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。附表一： ...... 許(按：即告訴人，下同)：為什麼這樣講豆(按：即「王小豆」，下同)：經理在開會，怕吵，要妳到車裡講 ...... 許：他（吳【按：即被告吳旻浚，下同】）那天告訴我，我如果有問題可以問他豆：肯定的，他說的比我清楚 ...... 許：你減肥喔，我自從遇到你們（禮優）兩個人我瘦了4公斤許：然後再遇到遇到你們經理啊，我又瘦一公斤 ...... 許：小豆我問你喔，那時候我們不是在說報價許：報價之後，方曦跟我講那個骨灰罐這件事，你們經理知道嗎？豆：我們案件都有跟經理報告許：整個過程他都知道豆：但是細節他不知道，我們做前面，經理承接後面的事，之前小方沒有和妳說嗎？許：他沒有說得很清楚，你們小方，方先生要我相信他 ...... 吳：不好意思，沿路過來都在講電話許：好，請說吳：我跟妳說我現在開到了，因為現在現階段小方這一塊，數量的問題他們有登記你們當初原先的這附件的部分許：對吳：所以我現在可能要跟妳講快點，等一下忙完回公司許：好吳：那我們先現階段，我可以延時間，目前只能延15天的法令寬限期許：15天的法令寬限期吳：對就是合約的法令寬限期，那我們現在因為之後我們包含還說業主原先交割在前1週合約回來到你們手上對不對許：對吳：好，可是他這樣可能說下週合約到你們手上許：是吳：一到手上他們會清查你們的所有的附件，我們要在那之前先把這個權狀編號全部都換掉許：為什麼權狀編號要換掉？吳：因為現在那些權狀編號是方曦他這邊，我們來去舉證他的東西，現在那些東西都在派出所，我們之後都有就算妳再申請，妳編號都不會一樣許：那你現在意思就是說我，我必須要在1週以内把316萬補進去，重新… 吳：如果妳今天是投資客的話我就說叫妳這樣做許：對吳：可是現在許小姐妳這邊跟我說妳有難處許：是吳：可是我現在現階段來說，妳至少要讓我有辦法做附件吧，妳聽得懂我的意思嗎？許：我要怎麼讓你做附件吳：我們現階段我們合約後面那一些東西都是，我們當初的那一些你們的產權許：對吳：全部都有了編號，就是那一天的那一些產權許：合約後面的編號，你的意思是說吳：合約後面的定你們的產權，妳的塔位包含妳的罐子什麼東西的，因為這東西就是這樣，我們這CASE有甚麼東西，我們就在後面不會增加，不會減少許：對吳：這很正常，可是現階段我們後面的那影本現在在派出所，我沒辦法拿再拿出來用，就算你處理316萬你也不可能拿這20個許：對吳：你聽得懂我的意思嗎？因為那是他當初申請的申請的一些編號還有他的東西，那個我們連文書發票的部分我們都是連同一起舉證他的許：你就是說把那些20個，他20個骨灰罐通通拿去，舉證方曦吳：我們公司的作法，我們公司法務的律師的作法許：對吳：對，所以你現在申請這個20個，不會是一樣的編號許：是吳：那我們當初設定是那個編號我們要先解設定許：然後吳：那你至少你要讓我有附件可以去做這一塊許：你等一下…那個…你現在說我要把那個20個先解除設定？吳：不然我問妳，合約下來下週要拿到了，我們都… 許：那請問一下現在解除設定我是不是要再花一筆解除設定的錢吳：妳這20個本來就要付款的，這個妳應該要理解的 ...... 許：我跟你說啦！我前面那個79萬，對不對，那個79萬，我剛才在跟小豆講，那79萬我是怎麼湊出來的，小豆都一清二楚，我是，真的是，真的是很困難過來湊出來了，而且當初，我剛才在跟小豆講，說要問你說為什麼當初他跟我講的是什麼一個是骨灰罐的認證，第二個是什麼我那個塔位被設定，那為什麼後來都變成骨灰罐的權狀。吳：甚麼叫塔位被設定？豆：大姊那時候之前做買賣的時候，塔位有被作稅務的設定，啊那時候因為快過戶了，我們才要做解除設定的動作，因為我們也要設定，所以我們才要做解除設定的動作，所以解除設定本來就會有費用 ...... 許：所以你是說我拿到那5張…其實也不是罐子，只是一個憑證了… 吳：憑證但最主要是編號問題，正常來講我們是只有對同業的才會這樣做…我不會對持有人這樣做，如果我是這樣的話，同業的人才知道我們這樣子做法許：是吳：你聽得懂我的意思嗎？正常持有人你們會誤解，可是這樣幫妳省錢，其實也違背我們公司，講真的，他這樣，也是違背本公司的規則，我們是不能這樣幫你省錢的許：（嘆氣聲）吳：你聽得懂我的意思嗎？許：是喔，是這樣子，所以你的意思，說他是真的拿去拿去做解除設定這些… 吳：你編號要給我，我才能幫妳去查你當初解除設定是哪幾個…哪幾個塔位，妳編號給我就幫你查出來，吳：對…正常來講他是，（轉頭對小豆）小豆，為什麼他（指方曦）會用這種方式去幫，正常我們是幫同業才會這樣這樣做耶，怎麼會去幫持有人這樣做呢？豆：我們那時候…學長那邊…可能… 吳：這樣算違規耶？許：這樣算違規喔？我是不知道不知道你們怎麼處理啦 ...... 豆：案件都是小方（指方曦）做接洽的動作許：因為這件事，那時我和小方有點吵架，因為他叫我跟他配合一千萬，我說我沒有錢可以配合，是我不要，小豆那一天你有聽到吧豆：最前面的時候，對，最前面的時候 ...... 許：我跟你說啦…你現在一直說，我還要再去拿幾個去做訂金就對了？是這樣子嗎？吳：我其實我講一句實在話啦…正常禮拜五前你一定要把這20個補起來，不然合約下來，這邊就完全不一樣了.. 許：我禮拜五之前就要把合約…，我就要把這個合約20個補起來吳：至少要把這20個補起來，我上禮拜不是有跟妳說過正常這禮拜就要把這20個補起來，我們上禮拜在銀行那邊的時候，對啦，許小姐妳還記得嗎？許：是啊…你是有跟我講啊吳：這個是有法律寬限期，我現在只有這麼短一點的時間，然後我要跟業主交代我下禮拜三要去做說明 ...... 吳：那現在我們會追責他，但妳這部分，當初妳也跟我說，我們這邊我要嘛這個，我上禮拜四就往上報，我竟然沒有報，因為有15天的法律寬限期，那我們現階段是，許小姐如果妳要解決這一塊 ...... 吳：那妳直接告訴我，妳多長的時間有辦法籌到這20個許：300多萬你叫我去哪裡籌啊！吳：因為妳的違約金20%，絕對超過這個錢啊許：所以今天說我這316萬又沒拿出來我就是要付違約金381萬吳：這要看他們律師到時候是如何去跟妳們追溯，這個我就沒辦法去決定，那我講—句實在話今天不管，好我講，我很直接跟妳說我這個人比較直，妳說妳不管今天妳有沒有把這個案件處理完，對我一點都無所謂，我根本都不會影響，妳那一天跟我講麻煩我這邊去幫妳想辦法，我才去幫妳先延長15天的法律寬限期，我就要去跟他做說明 ...... 許：我真的沒辦法，你叫我去怎麼辦，我不知道怎麼辦我真的不知道怎麼辦？我覺得我們在這個過程裡面，小豆你一路都這樣陪著我這樣走，對嘛！豆：對！許：你也知道我的情形怎麼樣豆：我知道大姐你的錢都是借來的許：我現在為了那一筆錢，我還要去處理了，我還要去處理，現在又要這一個，我已經走投無路了吳：身旁有人可以去調一些資金嗎？妳這邊妳有辦法處理完，我月中之前我盡量趕給妳嘛！我去做完說明我就盡量去趕給妳許：你們不是說要叫我簽保密條約嗎？對不對，就保密條約也不可以跟第三人講，我今天如果說我要去借這個錢，我不是要去跟第三人講？到時候你又說我違反保密條約吳：保密條約是我們業主裡面的保密條約，為什麼妳會講這種保密條約，是買賣雙方的姓名要匿名，總金額要匿名，作法要匿名，可是請問一下妳去調資金，為什麼妳要跟人家講說你業主是誰？ ...... 許：我有困難我也沒辦法怎麼辦？所以如果處理不出來，你就是業主就是直接叫我，他們的法務就直接讓我去算我違约是這樣子嗎？吳：他們一定跟你談，從民事跟你談許：民事許：那這個跟小方都沒有關係就對了吳：絕對跟小方（指方曦）有連帶關係許：跟小方有連帶關係？吳：一定會有連帶關係，現階段妳有必要，妳現在跟他有連帶關係，對妳來說不是一件好事喔！他現在我們公司就咬妳啊！妳可以問小王啊！許：他怎麼咬我？吳：他就說這邊是你叫他做的啊！ ...... 吳：如果沒有問題的話，當初在公司沒有問題這邊，當初你們在簽合約，我是不是有問你們基本上有沒有問題，妳那時候為什麼不跟我講，我可以叫你們先不要簽，妳聽得懂我的意思嗎？ ...... 附表二： ...... 吳：我是我這邊提出來，但是我雖然只是一個小小的小小的一個業務主管，但我上面還是有主管。他跟我說，要找到有辦法，有replace掉這個Case，他就想盡辦法幫我跟業主談，可是等同於，我現在已經請業務幫忙 ...... 許：方先生，那方先生現在怎樣了，方曦，他叫方曦，現在怎樣了？吳：他現在已經是被開除的狀態。他現在就走司法程序許：開除狀態，他已經被開除了吳：對啊？他現在走司法程序，妳應該是現階段，應該是我們兩個應該要想到更好的方式吧。我都已經有幫妳爭取了，只不過現階段我沒有可以replace掉自己而已，不是嗎？就像我跟妳說的，我們再怎麼樣？我們也要想個方式吧？不然哪一天，我雖小（台語），我幫妳呈上去，我們現在先不用報，我們可以把它完成，結果靠夭，結果現在事情壓力在我身上，妳聽得懂我意思嗎？許小姐 ......

臺灣高等法院112年度上訴字第4999號

關鍵資訊