112年度侵上訴字第138號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：112 年 08 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度侵上訴字第138號上訴人即被告林政廷選任辯護人陳敬穆律師楊家寧律師莊銘有律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度侵訴字第26號，中華民國112年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第5148號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、林政廷明知BT000-A111043（民國103年7月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）為未滿14歲之女子，竟於111年5月14 日12時10分至13時10分間之某時，在宜蘭縣○○鎮○○路000號「時分幸福」早餐店後門外之防火巷內，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，違反A女之意願，徒手伸入A女上衣內撫摸其胸部或附近隱私處，及隔著A女所穿著長褲強行撫摸其外陰部，以此方式接續對未滿14歲之A女強制猥褻得逞。嗣A女離開早餐店後告知其父BT000-A111043A（下稱A女之父，真實姓名、年籍詳卷）及其母BT000-A111043B（下稱A女之母，真實姓名、年籍詳卷）前述過程，始查悉上情。二、案經A女之父、A女之母訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、遮掩被害人身分：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。準此，本判決關於被害人A女、告訴人A 女之父母之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不揭露。二、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告林政廷及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是偵訊結證部分，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其他傳聞證據部分，依據同法第159條之5之規定，物證部分，依據同法第158條之4之反面解釋，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。貳、實體部分一、認定事實：㈠被告辯解：訊據被告固不否認於上開時、地，徒手伸入被害人A女上衣內欲撫摸其胸部，及隔著A女所穿著長褲撫摸其外陰部之事實，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：我將手從A女上衣底下穿進去，摸到肉的瞬間，她說不喜歡，我就沒有再繼續，我不確定我摸到哪個位置，而且這跟隔著她長褲摸她外陰部的動作幾乎是同時，大概只有1、2秒，我沒有強制猥褻的意思及行為。辯護人則辯稱：①當時A女坐在被告腿上，要求被告給她看18禁的影片，被告沒有控制好，看了以後才有撫摸A女的行為，過程只有1、2秒，本件除A女供述外，並無其他客觀證據可以證明被告有強制猥褻的強制故意和行為；②1、2秒時間極短，與刑法強制猥褻罪之要件不符，應只構成刑法第227條第2項的對未滿14歲女子猥褻罪（不爭執該當性騷擾之罪）。㈡經查： ⒈被害人A女為103年7月生，有妨害性自主案件真實姓名對照表在卷可查，案發時年僅7歲多，因過於年幼，被告對A女應為未滿14歲女子之事，自無不知之理；而被告知悉A女係未滿14歲之女童，卻於事實欄所載時、地，徒手伸入A女上衣內欲撫摸其胸部，及隔著A女所穿著長褲撫摸其外陰部之事實，業據被告自承在卷，核與證人A女於偵查中之證述大致相符，證人即告訴人A女之父於偵訊中具結證稱：5月14日當天離開後，A女就在車上跟我說哥哥（被告）給她看變態影片，我說什麼變態影片，她拉開衣服指著胸部，說被告還有摸她下面，我去質問早餐店老闆娘，老闆娘到晚上才說被告有摸我小孩身體，要跟我們道歉等語；證人即告訴人A女之母則於偵訊中具結證稱：我先生先跟我說，我下班後問我女兒，她說早餐店哥哥（被告）手有伸進去摸她胸部跟下體、給她看變態影片，因為真的不舒服就說出來，到晚上老闆娘打來有承認這件事等語，證人林佳蓁（早餐店老闆娘，被告姐姐）、游憶茹（早餐店員工）、張諺瑋（林佳蓁之夫、A 女之父的朋友）於警詢、偵訊亦分別證述案發當天A女及其父到店裡，防火巷那裡只有煮茶與洗茶桶子用，一般不會去，受A女之父質問後詢問被告有無此事等經過明確，並有現場照片、店內監視器畫面截圖、告訴人A女之父母於案發後與林佳蓁間之LINE對話紀錄翻拍照片在卷可查。 ⒉被告於警詢供稱：我在店後面煮茶的防火巷拿手機撥18禁影片給A女看，一時衝動就伸手進去衣服摸胸部、隔著褲子摸下體，後來她爸爸從防火巷外面走過來，我蹲著、A女站著，我說我們在看影片，她爸爸沒看到我摸A女，我是看影片當下去摸A女，過程不到10分鐘等語；於偵訊時供稱：當時我把手伸進去她上衣內摸她身體1、2秒，碰到她下體褲子外面1、2秒，她就說不要，她說不要我就沒有，她說可以一下子，後來說不可以，我進去時她說不行，但已經摸了，不確定有無摸到胸部，她爸爸從外面走過來就結束了等語；於原審及本院供述大致同偵訊時所述，並於原審陳稱：「我在摸她的時候，她坐在我的腳上...A女說不喜歡的時候，我就停手。我先摸A女胸部才摸下體。並且我沒有用力抓住A女 ...A女確實有說不喜歡這樣，也有說要告訴家長，但A女說完，我就停手了。我當時有問A女能不能伸手進去摸身體，A女說可以摸一次，但我要繼續摸時，A女就說不要了。我是在摸A女下體的時候，A女說不要。我沒有問A女可不可以摸她下體。我承認我摸A女下體時，沒有經過A女同意」等語；且於本院供稱：「在我摸下去的那1、2秒內，她就說不要再摸了，我就停下來。（問：在這之前，你們的動作或相對位置為何？）是A女坐我大腿上，A女是背對著我，跟我同方向，不是面對面...（問：如果只是1、2秒，為何你在警詢中說你是看影片當下去摸A女，過程不到10分鐘？）當時警察問我有沒有到10分鐘，所以我才說不到10分鐘，當下我比較緊張，我不知道要講的清楚一點」等語。 ⒊比對⒈之A女偵查中證詞、⒉之被告歷次供述等事證，事實欄所載時間、地點皆無疑義，該防火巷平常在早餐店營業時間不太會有人過來；而被告摸A女當下，被告於原審及本院供述明確，核與A女證稱當時「我在他腿上」相符，則2人當時應是同向、A女坐在被告大腿上、被告雙手由後往前以近乎環抱的姿勢動手摸A女；再被告坦認有隔著A女褲子摸其下體，另有以手伸入A女上衣內欲摸其胸部，A女陳稱自己當時沒穿內衣，被告又有明確的目的，則不論是否真的摸到A女胸部核心位置，都不影響被告確實以手觸摸到A女胸部或胸部附近的隱私部位處；另被告雖於本院辯稱是同時摸這兩個部位，但其先前多次陳述皆有先後之別（先摸胸部再摸下體），A女也證述有先後之分，則應以2人互核一致之陳述為可信，即被告先以手伸入A女上衣摸其胸部或附近隱私部位處，再以手隔著A女外褲摸其下體外陰部附近；末被告除警詢外，雖一再陳稱各只有摸1、2秒或算是同時摸1、2秒，但被告警詢所指10分鐘，就算加入被告用手機播成人影片給A女看的時間，被告實際撫摸時間都應該不只各1、2秒或全部1、2秒，此從A女提到：被告摸我下面時，我有跟他說我不喜歡你這樣、你不要再用我了，他就繼續摸我下面，他有說什麼但我忘了等節，而被告也坦認摸到A女身體瞬間，A女有說不喜歡，可見2人當時並非全無對話，則再加上若干對話時間後，被告所謂只有摸1、2秒或兩個摸的動作算是同時共1、2秒云云，當係避重就輕之詞，不足採信，再佐以被告透過林佳蓁等人轉達告訴人質問，也非第一時間就承認，而是被質問多次後才承認，並由林佳蓁代替被告向告訴人道歉之事後應對態度，應認被告當時客觀上確有事實欄所載，徒手伸入A女上衣內撫摸其胸部或附近隱私處，及隔著A女所穿著長褲撫摸其外陰部之行為，且各持續不只1、2秒，並非輕觸，而有相當的接觸時間，並已因此造成A女不舒服、開口稱不喜歡或要被告不要再繼續摸了。㈢被告行為乃強制猥褻幼女而非合意猥褻： ⒈按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第10條第5 項明文規定「性交」的定義，而綜觀該條的立法過程、法條的文義，及為保護個人性自主決定權的立法目的，堪認關於性交行為之成立，不以行為人主觀上欲興奮或滿足性慾為必要，祇要行為人非基於醫療或其他正當目的而為該條文所規定的性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「性交」行為；此後，「性交」行為之範圍跟著擴大，而刑法第221條之強制性交行為，則於更早便揚棄「至使不能抗拒」的不合理要件，認為僅需以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之即可。至於尚未有立法定義的強制猥褻行為，為形成相對明確之刑罰處罰範圍，雖未必與有立法定義的強制性交行為採取相同的解釋，但從尊重他人性自主決定權之法益保護觀點出發，亦應得出以違背他人意願之方式（和平或非和平手段）所為非「性交」而「與性有關」之肢體接觸行為，均應該當刑法上的強制猥褻罪，於此解釋下，有界分功能且應透過社會上普遍為眾人所接受之「性經驗法則」來釐清的要素，是如何解釋何謂「與性有關」的肢體接觸行為，非必須嚴守向來認為強制猥褻行為人主觀上要有滿足自己性慾意念的看法，如此才能使妨害性自主罪章名、實相符，且貫徹性強制罪（強制性交與強制猥褻）法益保護一致性的規範目的。 ⒉所謂違反意願的方式，除了手段的和平與否，最重要的爭議是如何建立其判準，尤其當被害人因年紀或其他因素而不具備通常一般人所認為的健全認知能力及表達自我意願能力時，應如何認定其意思自由確實受到妨害而屬違背其意願的性強制行為（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照），更會成為難題；為解決個案爭議，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議立下「7歲」之標準，認為如果被害人未滿7歲，應無表達自我意思之能力，無從表達「不同意」之意思，自無不違反其意願的合意性交或猥褻行為，行為人皆犯刑法第221條以下之性強制罪；如被害人為7歲以上（未滿14歲），因其已有相當意思表達的可能，如與行為人合意為之、不違背被害人意願，雖終究因被害人過於年幼，身心發育未成熟，性知識智慮淺薄，此一「同意」的性意思形成與決定具有瑕疵，行為人仍應論以刑法第227條合意性交或猥褻罪，但不應論以性強制罪。然而，被害人是否有表達自我性意思的能力，不是「一夜長大」，一跨過7歲就會懂，不滿7歲就當然不懂的事情，於個案上，年紀只是「性自主意思決定權」是否已能本於自主意識無瑕疵的行使的推定或判斷標準之一，當被害人過於年幼，從個案事實歷程可以看出其根本不可能具備關於性的正確意義認知與情緒表達能力，行為人只是將之視為性的客體，此時即應認定該被害人之性自主決定權自始不曾行使而被侵犯，應對行為人依行為態樣論以相對應的性強制罪；但若可以確定未滿14歲的被害人已有一定程度的性認知，懂得表達自己要不要、喜不喜歡，基於兒童意見應於訴訟程序中被充分尊重的保護立場（具有國內法效力的聯合國兒童權利公約即CRC第12條揭示：國家應確保有形成其自己意見能力之兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示其意見，其所表示之意見應依其年齡及成熟度予以權衡；CRC第13號一般性意見第54段亦提到，在整個司法進程中，應以適合兒童、為兒童著想的方式對待遭受性暴力的兒童，充分尊重其生理、精神和道德健全），在刑事個案證明上，自應尊重該等年幼被害人所表達出來的性自主意見，縱使認為其性自主決定的形成容有瑕疵，亦不應只依照家長（照顧者）或大人難以接受發生此事的看法，對行為人論以性強制罪，如此反而是不尊重兒童的司法證明程序，從程序到實體都是一種不正義；然若該等年幼被害人已明確表達自己不同意或不想要的意見，或依客觀事實進程、行為表現可得推知其拒絕性接觸或性行為，不論其年紀，都應該對行為人論以相對應的性強制罪，以充分保護兒童的性自主意識健全發展及性主體地位。 ⒊承上㈡之事實認定，對本案而言，被告行為時，被害人A女已有7歲多、將近8歲，確非完全不知性事的年紀，還知道被告給看的成人影片，是種變態影片（參告訴人A女之父的證詞），也知道下體、胸部這些是比較隱私、不能隨便給別人摸的地方（參A女偵訊證詞），當被告以A女坐在其腿上，被告雙手由後往前伸入A女上衣摸其胸部附近、隔著褲子摸A女下體部位，A女都能清楚記得其部位與方式，且以2人當時的姿勢看來，即便A女表示被告沒有抓住或壓住自己身體或手腳，客觀上被告仍能以其成年壯碩男子的身體優勢決定是否讓年幼的A女起身或脫離被告肢體控制範圍（參店內監視器畫面2人身型落差），被告又是在一般不會有人經過、進來的時段，在早餐店後方防火巷內對A女做這些事，被告當然有不想讓別人知道、干預的意思，則在此狀況下，縱使被告供稱A女一開始有說好、讓他摸一次之事為真，事理上A女都不是在雙方全然平等的地位下講出這樣的話，況A女只是會由家長帶來早餐店、會找被告玩的幼童，大概一個月來1 、2次，被告都不知道這樣算不算很熟（參被告供述），2人自非「兩小無猜」類同情侶的關係，被告實係欺負A女過於年幼、對性懵懂不知輕重甚明，且A女於被告動作當下，確實也立刻反應並表達「我不喜歡這樣」、「你不要再用了」，但被告還繼續摸A女下體（參A女證詞），縱使A女沒有辯護人所述推阻等肢體反抗行為，但依整個事態發展，已經足以認定被告並未尊重來找大哥哥玩的A女，利用A女身體實為被告肢體所控制，又過於年幼、四下無援的客觀情勢，對A 女為前述非性交、從身體部位可知明顯與性有關的肢體接觸行為，且已持續相當秒數，非只是短瞬間觸碰（到）的類似性騷擾行為，又讓A女不舒服、不喜歡並清楚表達出來，則依據前揭說明，自屬違背A女意願之強制猥褻行為，被告及辯護人辯稱是合意沒有強制，應成立刑法第227條第2項之罪云云，核與卷內事證及通常事理不符，自非可採。㈣綜上所述，被告確有對未滿14歲之A女有前述強制猥褻行為，被告辯稱有合意、非強制云云，所辯不可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。二、適用法律：㈠核被告所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。該條已將「對於未滿14歲之男女犯之者」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，是此部分自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。㈡被告主觀上係基於同一犯意，於密切接近之時間，在同一地點先後為前述數強制猥褻行為（動作），侵害被害人A女之同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，是應論以接續犯之一罪。㈢本案應予酌減： ⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。 ⒉查被告雖有前述辯解，但案發後經由告訴人質問，已大體坦認自己做錯了，希望徵得原諒，且於原審審理中，被告也與被害人A女之法定代理人即告訴人A女之父、母商談和解，顯見其亟欲彌補之悔悟心態，後已與告訴人A女之父、母調解成立，一次賠償新臺幣36萬元，並於112年3月23日履行完畢，另參酌被告行為確實侵犯A女性自主決定權及身心健全發展，但行為時間很短，以其犯罪情節觀之，被告主觀惡性尚非重大，確實只是一時把持不住，而其所犯刑法第224條之1之罪，最輕本刑為3年以上有期徒刑，縱使量處法定最低本刑，仍失之過苛，是本院審酌上開各情，認有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑。三、駁回被告上訴之理由：㈠原審同此認定，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第 1項前段、刑法第224條之1、第59條等規定，審酌被告為圖一己性慾之滿足，不顧被害人A女之意願及感受，驟然恣意對A女為上開強制猥褻行為，侵害A女之性自主決定權，對A 女之身心造成相當程度之負面影響，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、自述之家庭、經濟與生活狀況，及犯罪後於原審審理中仍否認犯行，惟仍積極商談和解事宜，最終達成調解並履行賠償之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，且交代：被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然審酌被告於原審審理中否認犯行，暨其雖已與被害人A女之法定代理人即告訴人A女之父、母達成和解並履行賠償，然A女之父、母仍於原審審理時表示：願意原諒被告，希望從輕量刑，但不同意緩刑等語，並考量被告對A女所造成的負面影響等，站在刑罰目的性的考量，對於被告侵害A女性自主決定權之行為，認仍應給予被告適當之處罰，才足以讓被告心生警惕，並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，爰不予緩刑之宣告。㈡經核原審前揭認事用法，及關於宣告刑與不諭知緩刑的裁量結果，均無違法或不當，且已充分交代其心證理由，被告提起上訴，就犯罪事實及罪名之爭執不可採，已如前述，被告雖又稱希望給予其緩刑自新機會，然依本院於庭訊時觀察所見，被告並未充分意識到自己之所以算是侵害A女性自主決定權、對其為強制猥褻行為的理由，而前揭原審審酌的各項量刑基礎事實，於本院皆無任何變動，本案原審已透過刑法第59條酌減其刑，求其個案刑罰的公平性與妥當性，本院權衡被告所為之法益侵害程度，同認應有此一減刑規定之適用，已經相當程度寬宥被告所為，且告訴人即A女之父依然表達不希望給予被告緩刑的意見（詳本院卷第115、117頁陳報狀），綜參上情後，難認原審量刑過重或未宣告緩刑為不當，是被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉怡婷、林愷橙提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日刑事第八庭　審判長法　官　廖建瑜法　官　林孟皇法　官　吳勇毅以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許家慧中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑之法條：中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。二、對未滿十四歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。中華民國刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

臺灣高等法院112年度侵上訴字第138號

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