112年度聲再字第213號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：112 年 07 月 14 日

臺灣高等法院刑事裁定 112年度聲再字第213號再審聲請人即受判決人吳憲昌上申營造有限公司上一人代表人陳嘉琪上二人共同代理人張進豐律師郝宜臻律師上列聲請人因政府採購法案件，對於本院110年度原矚上訴字第1號，中華民國112年3月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院106年度原矚訴字第2號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第6181號）聲請再審，本院裁定如下：主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。理由壹、按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院通知檢察官、再審聲請人即受判決人吳憲昌、上申營造有限公司（下稱上申公司）於民國112 年6月6日到庭陳述意見（見本院卷第131至133頁）。是本院已依法踐行上開程序，並聽取檢察官及聲請人之意見，合先敘明。貳、聲請意旨略以：一、程序事項：㈠聲請人雖曾於民國（下同）112年3月31日對於本院110年度原矚上訴字第1號（下稱原確定判決）聲請再審，經本院以112年度聲再字第155號裁定駁回再審及停止刑罰執行之聲請，惟細繹該裁定内容，指出「何以聲請人吳憲昌針對屬於上申營造有限公司〈下稱上申公司〉內部文件之『被證1』（按：即原確定判決109年7月8日刑事準備（二）狀之『被證1』工程標單明細表，下稱【被證1】，見原確定案第一審卷六第107頁，即本院卷第151頁）未即時於檢調偵辦中提出，亦未就證人黃錦城針對本案於109年3月10日行交互詰問時加以確認，反遲至於109年7月8日一審始以刑事準備(二)狀提出，.....則聲請人所執至109年7月8日始行提出之『被證1』實難排除係臨訟製作之可能」云云。㈡然查，再審證據「確實性」之要件，在於不經繁複的正式調查程序，通常僅為形式上之審查，亦即再審法院首先就「假設」聲請人之主張「為真」並且在此「假設」的基礎上判斷其有無「動搖」原審所認定之事實之證據價值，故再審法院判斷顯著性之基準，在於從原判決法院的立場出發，並推測到底原判決認定事實之基礎，會不會因為該新證據而「動搖」、能不能達到追求有利判決之「再審目的」，答案肯定時，應認為符合「顯著性」之合法要件。至於事實是否果真如此，已非合法性審查階段的問題，而是裁定開始再審之後，依通常審判程序（即嚴格證明程序）所處理的問題。是以，聲請人所提出【聲證1】之實質證據力如何，能否為聲請人有利之認定，則有待再審開始後之調查證據，然鈞院112年度聲再字第155號刑事裁定未注意及此，資為其駁回聲請人再審聲請之理由，自難謂正確。㈢刑事訴訟法第434條第3項「同一原因」，係指「同一事實原因」而言，然本次聲請再審另提出新事證即【聲證3】，故本次再審之事由及證據與前次有別，而非屬同一原因。㈣此外，聲請人於原確定判決二審法院審理時，即提出聲請證人黃錦城到庭釐清【聲證1】文件之協議内容為何，及【聲證2】文件是否為其本人之簽名，此攸關聲請人是否成立本件之犯行，然原確定判決遽論無調查之必要，即為再審聲請人不利事實之認定，顯已罹有應於審判期日調查之證據未予調查之重大違誤，從而致足生影響判決結果之重要證據漏未加以斟酌，本案確實具有聲請再審之合法事由存在。二、實體事項：㈠聲請人所提出之弘兆錦國際有限公司付款簽收單載明「1/4鷹架管」之内容【聲證1】，及嘉業大室内裝修有限公司103年4月8日報價單載明「黃錦城4/8」之簽名【聲證2】及上申營造有限公司付款資料【聲證3】，具有新規性，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之新證據，且該證據經單獨或與先前之證據綜合判斷結果，均足以動搖原確定判決，並使有罪判決之聲請人應受無罪之判決： 1.原確定判決以：「被證1上之『1/4』就日期之表達，指1月4日或4月1日均有可能，…且參酌扣案『水平線鷹架租賃契約』上之『品項』『11/4鷹架管』，簽約日期103年4月11日，足見被證1之『1/4』應指103年4月1日方與本件工程之發包進度相符，是以被證1尚無足證明被告吳憲昌與黃錦城於103年1月4 日即就鷹架及水電工程有分包協議。」（見判決書第9頁第9行），作為認定黃錦城於103年1月7日開標前某日，向原無投標意願之聲請人借用上申公司名義投標，聲請人亦基於容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意云云。 2.惟原確定判決所援引「水平線鷹架租賃契約」中品項「11/4鷹架管」之「11/4鷹架管」係指鷹架管之直徑長度，而非日期，且參酌弘兆錦國際有限公司付款簽收單之内容【聲證1】，廠商為明泉水電工程行之列，其摘要/内容記載「1/4鷹架管*300、萬向接頭*500」與上開租賃契約中之鷹架管、萬向接頭之品項、數量為比對，可知就鷹架管之認定應為「1/4鷹架管」，足見原確定判決逕以「11/4鷹架管」與租賃契約簽立時間為103年4月11日相符，而推認聲請人於原審提出之被證1即工程標單明細表載明之「1/4」日期應指103年4月1日，尚有誤會。 3.況依嘉業大室内裝修有限公司103年4月8日之報價單上載明「黃錦城4/8」之簽名及日期【聲證2】，足見依黃錦城畫押日期之方式應為「月份/日期」，稽此可認聲請人於原審所提出之被證1「黃錦城1/4」之簽名確為1月4日，亦即聲請人與黃錦城間早已於系爭採購案之開標前即完成約定，聲請人自始有意參與並實質履行該採購案甚明，惟原確定判決就聲證1付款簽收單載明「1/4鷹架管」之内容，及聲證2之報價單載有黃錦城押有日期之簽名刻意略而不論，遽以推論被證1之簽名日期應為103年4月1日，而為不利於聲請人之判斷，是以，原確定判決就聲請人有罪之認定，實有違誤。 4.再者，原確定判決以「…付款簽收單、相關單據、契約及廠商報價單認定德龍國小採購案(下稱本採購案)實際由黃錦城將鷹架等工程分包給立辰工程行、明泉水電工程行、嘉業大室内裝修有限公司及黃錦城與林淂浤協議允諾給付追加工程款3成」，而認定黃錦城倘並非為自己得標而借牌，豈會將工程分包給他人且付款又單獨全權與林淂浤訂立協議書云云，惟查，依聲證1即付款簽收單内容所示，可見黃錦城雖有將系爭採購案之水電、冷氣工程分包與立辰工程行施作，並將鷹架管、鷹架組裝工程分包與明泉水電工程行施作，然由黃錦城上開分包之工程内容觀之，與聲請人於開標前即已與黃錦城約定之施作範圍相符(見原審被證1)，故黃錦城取得分包後將該部分另行分包與立辰工程行、明泉水電工程行，自屬合理。 5.又觀諸本採購案除水電及鷹架外，剩餘部分均由上申營造公司另尋分包廠商、履約、執行並給付工程款【聲證3】，與借牌後借用人自行承擔後續工程之客觀情狀顯屬有別；復參，本採購案僅有上申營造公司給付工程款與黃錦城，並未見黃錦城給付借牌費用與上申營造公司，蓋如為借牌(假設語氣)，衡酌常情，應係由黃錦城給付借牌費給聲請人，聲請人豈有再另行給付黃錦城工程款之可能？更證本案聲請人本身初始即有參與投標並實質參與標案執行之意思，職是，本採購案實質參與之執行者確為上申營造公司無訛；然原確定判決不察，而逕以黃錦城既得將鷹架等工程分包予廠商並給付工程款而認定本案借牌情事，實有違誤。㈡依上開之新證據，與卷内事證綜合判斷，本案聲請人就系爭投標案係與黃錦城之相關廠商與人員整體配合，有真實之協作，形式上固無共同承攬之名，然非無工程合作之實，洵與政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之借牌照者本身無意參與競標而言，單純牌照之借用或出借而投標之情形有本質上之差異。是以，原確定判決就聲請人有罪之確定判決，實有違誤，應有再審之事由。三、綜上，聲證1、2、3為具有新規性之新證據，符合刑事訴訟法第420條第3項規定之再審新證據要件。又上開新證據結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，足以動搖原確定判決之認定，並使有罪判決之聲請人受無罪判決之情事存在，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項提起再審，及依刑事訴訟法第435條第1項、第2項規定聲請停止執行。叁、按有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。前開所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。另關於確實性之判斷方法，則兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因。肆、經查：一、原確定判決依憑聲請人吳憲昌之供述、聲請人上申公司之代表人陳嘉琪之供述、證人黃錦城、林淂浤、李榮林之證述、黃錦城與吳憲昌、上申公司人員、李榮林等人之通訊監察譯文、上申公司委託李榮林代理出席開標之授權書、開標簽到冊、黃錦城將鷹架等工程分包給廠商之（廠商）付款簽收單、相關單據及契約、廠商報價單、黃錦城與林淂浤之協議書1紙、投標須知、公開招標公告、桃園縣政府教育局函文、德龍國小簽呈及函文、開標/議價紀錄、決標紀錄及決標公告、上申公司綜合營造業登記證書及會員證書等證據資料，認定聲請人吳憲昌係上申公司之實際負責人(登記負責人陳嘉琪為吳憲昌之妻)，桃園市龍潭區之德龍國小之「風雨操場改善教學環境設備工程」採購案於民國102年12月13日第1次上網公開招標，於同年月27日上午因投標廠商未達3家，宣布流標，旋於同日下午第2次上網公開招標，並定於103年1月7日開標。依該採購案投標須知第63條規定，投標廠商需為「公司登記或商業登記室內裝修業或土木包工業以上之合法廠商」。黃錦城基於意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標之犯意，於103年1月7日開標前某日，向原無投標意願之吳憲昌借用上申公司名義投標，吳憲昌亦基於容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意，同意提供上申公司之名義及文件為黃錦城投標，並由該公司不知情人員以黃錦城所告知之標價填寫標單、製作投標所需文件，再由黃錦城所指示不知情之李榮林拿取上申公司大小章及投標文件至德龍國小投標。嗣於103年1月7日開標當日，因僅有上申公司1家投標，經議價後，由黃錦城所借得之上申公司得標，因而論以聲請人吳憲昌係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪；聲請人上申公司因其代表人執行業務，犯上開政府採購法之罪，應依同法第92條規定，科以同法第87條第5項所規定之罰金，已詳予敘明其得心證之理由，有該確定判決書在卷足憑，並經本院核閱該案全案卷證無誤。核其論斷，顯已就證據之取捨、事實認定及所憑法律依據詳敘其理由，所為論斷無悖於經驗法則、論理法則及法律之解釋適用原則，核無違法或不當。二、聲請再審意旨以【聲證1】「弘兆錦國際有限公司付款簽收單」（載明「1/4鷹架管」之内容」）為新證據，主張「廠商為明泉水電工程行之列，其摘要/内容記載『1/4鷹架管*3 00、萬向接頭*500』與上開租賃契約中之鷹架管、萬向接頭之品項、數量為比對，可知就鷹架管之認定應為『1/4鷹架管』，足見原確定判決逕以『11/4鷹架管』與租賃契約簽立時間為103年4月11日相符，而推認聲請人於原審提出之被證1即工程標單明細表載明之『1/4』日期應指103年4月1日，尚有誤會。」及以【聲證2】「嘉業大室内裝修有限公司103 年4月8日報價單」（記載「黃錦城4/8」之簽名），主張「黃錦城畫押日期之方式應為『月份/日期』，可認聲請人於原確定案審理時所提出之【被證1】『黃錦城1/4』之簽名確為1 月4日，亦即聲請人與黃錦城間早已於系爭採購案之開標前即完成約定，聲請人自始有意參與並實質履行該採購案甚明，惟原確定判決遽論【被證1】之簽名日期應為103年4月1日，而為不利於聲請人之判斷，原確定判決就聲請人有罪之認定，實有違誤」故該等證據經單獨或與其他證據綜合判斷結果，足以動搖原確定判決，使聲請人應受無罪之判決等內容，前業經聲請人於本院112年度聲再字第155號案件中聲請再審，經本院認【聲證1】、【聲證2】不論單獨或結合其他卷證資料綜合判斷，難認有足以影響原確定之有罪判決，並無刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，並於理由欄三㈠㈡詳述其理由，而認無理由裁定駁回確定在案等情，有上開裁定及被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第141至149、116頁）。是聲請人又以同一原因事實及證據方法聲請本件再審，揆諸前揭說明，其聲請再審程序顯然違背法律規定，且無從補正，應予駁回。至聲請意旨一固指摘本院112年度聲再字第155號裁定駁回聲請人再審聲請之理由難謂正確云云，惟聲請人既執【聲證1】、【聲證2】主張上開事實聲請再審，前經本院認無再審理由而裁定駁回確定，聲請人自不得更以同一原因聲請再審，是聲請意旨上開所述，自無可採。三、聲請意旨提出【聲證3】，主張本採購案實質參與之執行者為上申公司，可證聲請人本身初始即有參與投標並實質參與標案執行之意思云云。然而，聲請意旨提出之【聲證3】（廠商、證據名稱、內容及本院卷頁數，均詳見附表），依其記載內容，僅可證明聲請人上申公司有將德龍國小「風雨操場改善教學環境設備工程」標案之相關工程，分包與如附表所示各廠商，各該廠商並向上申公司報價、請領工程款、開立發票，上申公司並付款與上開廠商。惟⑴實務上出借牌照之公司得標後，或為避免借牌事宜遭發現，或將部分工程自己取回執行等原因，仍有以該公司名義將相關工程分包與廠商並支付工程款之情形，是尚難以上申公司事後有將工程分包及支付工程款項之客觀情事，即遽認聲請人於投標之初，即有參與投標之意願。⑵又本案依黃錦城、林淂浤、李榮林之證述、黃錦城與吳憲昌、上申公司職員、李榮林等人之通訊監察譯文等證據資料，已足認黃錦城因其公司不符合裝修業資格，乃找聲請人吳憲昌借用聲請人上申公司名義投標，並囑李榮林至上申公司拿取大小章及投標文件投標，及於開標當日至現場出席、議價決標。是聲請人初始即無意參與德龍國小之「風雨操場改善教學環境設備工程」投標案之投標意思，至為明確。縱然聲請人事後有將該案工程取回執行，仍已造成當初採購程序之不公平，而有違反政府採購法第87條第5項之規定。是【聲證3】即便能證明聲請人有親自執行工程相關發包廠商、付款事宜（按：【聲證3】並無法證明由上申公司實際施作工程之全部或主要部分），然與先前證據綜合判斷，仍無法證明投標之初，聲請人有實際投標之意願。是聲請人此部分所提事證，不論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，均無法產生合理懷疑，足已動搖原確定判決認定之事實，而認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名，則聲請人所提前揭再審聲請事由，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定未合。四、至聲請意旨一、㈣另主張原確定案審理時，就可證明待證事項之【聲證1】、【聲證2】遽論無調查之必要，主張有應於審判期日調查之證據未予調查之重大違誤，從而致足生影響判決結果之重要證據漏未加以斟酌，本案確實具有聲請再審之合法事由存在云云。然而，⑴聲請意旨所主張「有應於審判期日調查之證據未予調查之重大違誤」，係原確定判決採證違背證據法則及應於審判期日調查而未調查之證據，屬得否遽以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉；⑵次按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審；因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於20日內為之，同法第421條、第424條分別定有明文。本件聲請人經原判決認定所犯之罪名為政府採購法第87條第5項之罪，依刑事訴訟法第376條第1款規定，係不得上訴第三審法院之案件。原判決經本院於112年3月14日宣判後即告確定，判決書並於同年3月21日對聲請人吳憲昌住所地送達，因未獲會晤本人，由受僱人即社區管理委員會受領（於同日發生送達效力）；另於112年3月23日送達於申請人上申公司之營業所，因均未獲會晤本人，亦均無受領文書之同居人或受僱人，郵務人員遂將上開判決寄存於桃園市政府警察局八德分局大安派出所，此有上開送達證書影本附卷可稽（見本院卷第155、157、159頁，於112年4月2日發生送達效力）。聲請意旨雖以原確定判決有刑事訴訟法第421 條「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之事由而聲請再審，然依上開說明，其依此一規定聲請再審之期間，應自送達判決之翌日起算20日內為之。惟聲請人於112年5月10日始向本院具狀指摘原判決就重要證據漏未審酌而聲請再審，有再審聲請狀之本院收狀章日期可憑（見本院卷第9頁）。從而，聲請人此部分聲請再審之程序顯係違背規定，應予駁回。伍、綜上所述，聲請人所執上揭聲請再審理由，或係以同一事由重行聲請再審；或不具備足以動搖原有罪確定判決之「確實性」要件；或屬原確定判決是否違背法令之非常上訴範；或違背刑事訴訟法第424條應於判決送達後20日內聲請再審之規定，違背再審聲請之程序規定或不符合刑事訴訟法第420 條第1項第6款、第421規定之再審要件。從而，本件再審之聲請，應予駁回。又聲請人再審之聲請既經駁回，其依刑事訴訟法第435條第2項規定聲請裁定停止執行刑罰一節，自無所據，爰併予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法　官黎惠萍法　官顧正德以上正本證明與原本無異。不得抗告。書記官莊佳鈴中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日

臺灣高等法院112年度聲再字第213號

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