112年度聲再字第261號｜刑事：侵占等｜裁判日期：112 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事裁定 112年度聲再字第261號聲請人即受判決人邱馗鈞（原名邱彥軒) 聲請人即受判決人李罄靈（原名李蕎安）上二人共同送達代收人蔡淑惠上二人共同代理人張致祥律師林聖凱律師上列再審聲請人即受判決人因侵占等案件，對於本院111年度上易字第536號，中華民國112年5月9日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院109年度金重易字第3號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第23226號、第23227號、第23228號、第23229號、第23230號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審之聲請駁回。理由一、聲請意旨略以：㈠、業務侵占部分： ⒈⑴依照第一審提出之Line對話紀錄，可見告訴人庫瑪，確實在收到支票後，就將支票拿去向第三人周天明票貼借款，此有周天明於Line對話中稱：「Kuma拿妳的支票8張來跟我票貼」等語及借款單據上有「Kuma」簽名可證，且庫瑪自己在原審作證稱：「（辯護人張致祥律師問：證人取得李罄靈的支票後，有無交給周天明？）證人庫瑪答：我要回去確認，但是就支票作為借款是我們這個行業常見的行為。」、「證人庫瑪答：當別人給我支票的時候，我就是支票的所有人，可以用這一張票去借款，向周天明借錢的支票，我不能確認是否有包含李罄靈的支票。」等語，亦承認渠確實有向周天明票貼借款。⑵趙紹棊亦曾以Line向李罄靈表示其支票已向金主票貼借款略以：「有一張明天的票，我禮拜一過去跟你拿現金嗎？」、「好，但是要現金票，這票我之前已經跟金主換現金了」等語，可見趙紹棊不但有將支票票貼借款，甚至在支票到期日前一天，向李罄靈要求兌現支票，亦足證支票是買賣關係下分期付款之用，而非寄賣關係之擔保支票，且趙紹棊於原審112年1月3日庭呈16張支票，稱此16紙支票跳票，惟上述支票之日期在109年4月至7月間，卻均已軋入銀行，足見支票是買賣分期付款之用，而非擔保，且各支票背面所載提示人姓名及帳號號碼，經告訴人塗黑遮隱而無法辨別，但依黑框外之殘餘筆晝，應非「趙紹棊」三字，且依支票上銀行印章可見是軋入國泰世華中山分行，與趙紹棊證稱渠將支票軋入國泰世華銀行敦南分行趙紹棊帳戶云云，顯然不同，綜上可知，趙紹棊於收受李罄靈交付支票後，隨即票貼借款，再由出借人軋入銀行，益證趙紹棊取得支票後即認為自己有權處分支票，該支票並非擔保票而係買賣付款票無疑。⑶簡爾文亦曾傳訊予李罄靈稱：「放債人說必須在下午3 :00之前確認。否則必須將支票存入銀行」、「我不想失去放債人的信心」等語，可見是簡爾文已經將李罄靈的票交給金主票貼借款，才會有金主要求在時限内確認是否現金換票（否則即軋票），也才會有簡爾文稱不想失去放債人信心的說法，益見簡爾文將李罄靈開立之支票交付金主票貼借款，簡爾文並曾傳訊要求李罄靈支付票款略以：「（簡爾文）我要去香港…需要現金…請盡量安排今天」、「（簡爾文）我將於3月1日在臺北…您的付款時間為2月29日」、「（簡爾文）支票存入銀行？否則您將支付現金」、「（李磬靈）明天給你現金」等語，即知簡爾文持續有將支票兌現，顯見支票為分期付款票而非保證票。⑷本院111年度上易字第536號判決（下稱原確定判決）忽略上開重要證物及證詞，僅以其餘告訴人在原審辯稱渠等並未票貼借款云云，即斷定蕎晶坊與告訴人間關係均屬寄賣而非買賣，顯有重要證物漏未斟酌之違法。 ⒉⑴林昀諭於原審111年11月15日證稱：「每次借都差不多1個月、半個月，看一看他再說要不要。如果要才開票給我。」、「（辯護人林聖凱律師問：她開票給妳之後，票就可以拿去領了？）證人林昀諭答：票的錢她開很久。（辯護人林聖凱律師問：前面已經到期的部分就可以領？）證人林昀諭答：對，就可以領。」、「（辯護人林聖凱律師問：李磬靈跟妳說要珠寶而開票給妳時，支票是否是支付珠寶的費用？）證人林昀諭答：對，她賣了就是要給我珠寶的錢。」等語，可知雙方交易模式，是李罄靈先看過珠寶後，如果確定要珠寶，就會跟林昀諭說「要」，而成立買賣關係，此時才會開立支票給林昀諭，且林昀諭所取得之支票屆期就可以兌現，則支票顯非擔保用途，而是購買後支付貨款之用，上開過程，顯非寄賣關係。⑵趙紹棊於原審111年11月15日稱：「（辯護人林聖凱律師問：李罄靈借東西會開支票給你？）證人趙紹棊答：會開支票給我們。」、「（辯護人林聖凱律師問：李罄靈開給你的支票，是否是支付珠寶的費用？）證人趙紹棊答：如果跟我們借，就是抵押給我們，如果有賣掉的話，她就叫我們把票存進去。」、「（辯護人林聖凱律師問：你的意思是，如果珠寶賣掉才會把支票拿去銀行存？）證人趙紹棊答：如果，她把東西賣掉，她就會叫我們把支票拿去存，如果東西沒有賣掉，她就叫我們去把石頭拿回來，支票就退還給她。」、「證人趙紹棊答：以前東西賣掉叫我們去存的時候有兌現。」、「證人趙紹棊答：她說東西賣掉了，叫我拿去軋我才會去軋。那幾張支票我有拿去銀行軋。」云云，惟若依趙紹棊所言，則李罄靈會在東西賣出後，告知趙紹棊可以兌現，趙紹棊才去將支票兌現，如此則必定會有李罄靈通知趙紹棊哪些珠寶已售出、可兌現多少支票之紀錄，而本案趙紹棊已兌現票款共105萬元，卻無法提出任何一句李罄靈通知珠寶售出之證據，足見趙紹棊上述證詞不實，實際上趟紹棊取得支票後，即將支票票貼借款或軋入銀行，並無所謂李罄靈通知珠寶售出之過程，原確定判決雖引用趙紹棊證詞自稱雙方為寄賣關係，卻就上開證詞之細節所呈矛盾，未予論斷，即採信趙紹棊說法。⑶達希公司簡爾文於原審112年 3月14日證稱：「證人簡爾文答：李罄靈是說她有把珠寶賣掉的話，我就可以去銀行兌現，如果有賣掉珠寶的話，李罄靈說她會告訴我，不然我拿那個支票有何用，我有信任李罄靈，因為她有開支票給我，且她也說如果珠寶賣掉的話，我可以去兌現那一張支票。」、「（辯護人林聖凱律師問：所以實際上109年1或2月的時候，李罄靈是否有賣掉珠寶後請你去兌現支票？）證人簡爾文答：沒有。」云云，聲稱李罄靈沒有賣掉過任何珠寶，若屬寄賣，則理應不能兌現任何支票，但簡爾文不但將支票票貼借款，更多次傳訊要求李磬靈支付票款，可見簡爾文所稱寄賣關係並不屬實，實際上即使李罄靈並未出售珠寶，仍須按期給付票款，顯非寄賣關係，原確定判決僅引用簡爾文稱寄賣關係之證詞，卻就上開證詞細節之矛盾，未置一詞。⑷晞瑞公司文傑於原審111年12月13 日證稱：「交易很多次，我要回去看記錄，我都有開發票。」、「（辯護人林帥孝律師問：發票是開給誰？）證人文傑答：李罄靈。」等語，既然文傑已承認本案均有開立發票，則依渠證述買斷即開發票，則雙方應為買斷，而非寄賣，且本案交易之支票，文傑已將其中三張兌現，分別為109年10 月31日面額30萬、109年11月2日面額25萬、109年11月12日面額25萬，均載明已付清，益證本件交易屬買賣性質。⑸依照庫瑪於原審111年12月13日證稱：「（辯護人張致祥律師問：你交付珠寶時有無開立單據（保管條、銷貨單或收據）？）證人庫瑪答：有，是開立發票（INVOICE）。」、「（辯護人張致祥律師問：有無開立收據或保管條？）證人庫瑪答：我先開收據（RECEIPT)，兩至三週之後開發票。」等語，庫瑪開立的收據是RECEIPT即是買斷之意思，也證明本案之交易模式是買賣關係而非寄賣關係。⑹偉德公司蔡曜安及其配偶蔡雅音於原審112年1月3日證稱：「（辯護人林帥孝律師問：前次審判期日證人夏安里具結證述在業界如果是寄賣（Consignment)的話，會開立Memo，是否如此？）證人蔡曜安答：對，這是我們的Memo,我不知道他們公司怎麼做，我們公司就是這樣。」、「（辯護人林帥孝律師問：若在業界寄賣，會開立memo，是否如此？）證人蔡雅音答：我們是開立借貨單，借貨單跟memo是一樣的。」等語，明確表示寄賣所使用的單據為Memo或借貨單，但偉德公司在本案所使用的單據為RECEIPT，並非Memo或借貨單，與上述二人所稱寄賣使用Memo或借貨單之情形不同，原確定判決雖以RECEIPT 無法確認屬買賣關係，為不利於李罄靈之認定，惟偉德公司之單據，並非單純標示為RECEIPT，而係有「MEMORANDUM」和「RECEIPT」二個欄位供勾選，前者即寄賣使用之Memo，後者則為買賣使用之RECEIPT，且下方英文說明亦載明：「The Merchandise described above is delivered to you on memorandum」，亦即此段說明僅適用於上方勾選「MEMORANDUM」的情況，而不包括上方勾選「RECEIPT」的情況，如屬「RECEIPT」，應以偉德公司另外加蓋印章之註記文字：「請注意，寶石和重量的相關認證内容是以貨物銷售時的現況為準，買賣雙方一旦成交，本公司不再保證該寶石到其他機構作認證的任何結果」等語，明顯屬於買賣關係，原確定判決卻漏未審酌上述證據，逕以蔡曜安、蔡雅音之證詞認定「RECEIPT」不代表買賣關係云云。⑺原確定判決僅以證人部分證詞，未斟酌全部證詞及客觀證據所呈現之矛盾，可證明證人該部分證詞不實，即以不實證詞認定本案為寄賣關係，顯有違法。㈡、詐欺取財部分：李罄靈雖在106年8月24日有單張支票因銀行作業疏失而註記（註記為註銷退票記錄之意思，該支票因銀行作業疏失導致退票，隔日發現即註銷退票記錄），但非退票，與財務、信用能力無關，至於後續退票紀錄，均係發生在109年4月之後，而李罄靈在109年1月至4月間，仍有以現金換票或銀行兌現方式支付票款至少20,023,000元（部分金額於第一審判決附表5已認定有支付），是李罄靈在109年1 月至4月間，仍陸續支付票款超過2,000萬元，顯可證明蕎晶坊在當時仍能運轉，且李罄靈主觀上是努力支撐蕎晶坊之經營，在000年0月間與鍍成公司交易時並無詐欺故意，原確定判決卻忽略上開重要事證，漏未審酌，僅以109年4月後發生退票，即認定李磬靈在109年2月有詐欺故意云云。㈢、沒收部分：告訴人於訴訟中所提出之支票，總金額明顯較珠寶全部交易價格低，可見已有部分票款兌現之事實，則就第一審判決附表5所載已兌現之款項部分，自不能認為受判決人2人仍保有利益，應予扣除。且⑴林昀諭在109年4月13日自李罄靈處拿走大千當舖3紙之當票，該當票3紙的典當款共2,170萬元，大千當鋪3張當票合計23件珠寶，核對林昀諭本案交易之珠寶清單可知，其中僅有15件為林昀諭的貨，其餘8 件為李罄靈自有珠寶，麒洋當舖6六紙的典當款共340萬元，亦包含受判決人多年賺錢購買下來之珠寶，依上開典當價為市價3成，總共2510萬元之典當珠寶，則珠寶之市價約有8,367萬（2510/0.3=8367萬元）。⑵庫瑪111年12月13日到庭證稱：「因為這一張當票上有三個所有人的珠寶、也包含李罄靈自己的珠寶。」、「（辯護人張致祥律師問：另外一件帕拉伊巴璽是否是李罄靈？）證人庫瑪答：是的。」、「（辯護人張致祥律師問：這張當票是否是文傑保管？）證人庫瑪答：是的。」等語，可知庫瑪、達希公司、晞瑞公司共同簽收含帕拉伊巴璽160.43克拉之當票，而該帕拉伊巴璽160.43克拉之市價在1,000萬元以上，庫瑪同日又稱：「（辯護人張致祥律師問：這張124575號當票載的K金藍寶石戒指，是否屬於你的珠寶？）證人庫瑪答：是的。後改稱我要更正這一個K金藍寶石戒指不是我的，應該是下面那一個K金祖母綠寶石戒指，在我自己保留的影本，我有用螢光筆註明屬於我的珠寶（當庭庭呈）。」等語，該K金藍寶石戒指所鑲藍寶石14.3克拉，市價280萬，亦是蕎晶坊所有，庫瑪同日另證稱：「（辯護人張致祥律師問：上海當舖那張上面的翡翠是否你的？）證人庫瑪答：不是我的，他們也沒有給我。這一張當票有贖回，但不是我去贖回的，我有拿回這張當票屬於我的兩件珠寶，但是上面的馬眼翡翠鑽戒不是我的，我也沒有拿到。（辯護人張致祥律師問：當票你是交給誰去將珠寶贖回？）證人庫瑪答：文傑，就是剛才作證的證人。」等語，而該馬眼翡翠鑽戒市價約300萬元，亦為蕎晶坊之珠寶，被文傑贖走，亦應扣除晞瑞公司之損失。⑶偉德在109年4月1 6日向李罄靈取得之當票，分別為麟洋當票160萬、大千當票2,040萬（偉德公司製作之表格承認取得當單，其中除124162號當單交給林昀諭外，其餘5張合計2,040萬元均交付偉德公司，該5張當單有3件珠寶並非屬偉德公司的貨），則依典當價係市場價的3成換算，上開金額即約為7,333萬元。⑷鍍成已自李罄靈處取回當票，其中麒洋當鋪編號D005當票為李罄靈之珠寶，典價100萬元以3成回推市價有333萬元。⑸原確定判決置上述已支付款項於不論，以及李罄靈交付告訴人之當票，包含蕎晶坊原有珠寶，該部分珠寶價值，屬李磬靈以自己之財產補償告訴人損失，原確定判決亦未審酌前揭證據，予以扣除，均逕予宣告沒收。㈣、綜合上述，原確定判決就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421條，聲請再審等語。二、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。又如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，自不得據為再審之理由（最高法院89年度台抗字第30號裁定要旨參照）。又所謂重要證據，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。次按修正之刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。同法第421 條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，被告依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。三、經查：㈠、原確定判決依據證人即告訴人林昀諭、趙紹棊、庫瑪、證人即偉德公司代表人蔡曜安、達希公司代表人簡爾文、晞瑞公司代表人文傑、證人即蔡曜安配偶蔡雅音之證述、證人即典精品當鋪經理簡重德、證人即麒洋當鋪業務鄭錦嶸之證述，以及寄存單、當票、保管單（條）、質借明細表、流當明細表、收當物品登記簿、寶石照片、委託銷售單、保管條、麒洋當鋪當票及典精品當鋪陳報函及附件（參原確定判決附表二至七「證據卷頁」欄所示證據及卷頁）等證據資料，認定受判決人邱馗鈞與李罄靈2人，就原確定判決事實欄一所載之該判決附表二至七所為，均係共同犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又依據證人即鍍成公司代表人夏安里於偵審中之證述、證人即麒洋當鋪業務鄭錦嶸於偵訊時之證述、受判決人李罄靈於偵訊、第一審及原審審理時之供述，以及銷貨單、當票、支票、退票理由單、受判決人李罄靈第一銀行帳號00000000000號支票存款客戶歷史交易明細表、法務部票據信用資訊連結作業、流當明細表、收當物品登記簿（參原確定判決附表八、附表九「證據卷頁」欄所示證據及卷頁）等證據資料，認定受判決人邱馗鈞與李罄靈2人，就原確定判決事實欄二所為，均係共同犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。受判決人2人所犯上開業務侵占罪6罪及詐欺取財罪1 罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。核原確定判決之認定結果，俱依卷內證據資料加以審酌認定，且無違經驗及論理等證據法則，難認有何違法情形。㈡、聲請意旨㈠、⒈部分（即業務侵占部分） ⒈聲請意旨就此部分犯行以周天明Line對話紀錄（即再證1）、 111年12月13日筆錄（再證2）、趙紹棊Line對話紀錄（即再證3）、趙紹棊庭呈支票16紙（即再證4）、111年11月15日筆錄（即再證5）、簡爾文Line對話紀錄（即再證6）為證據，主張庫瑪確實在收到支票後就將支票拿去向周天明票貼借款、趙紹棊於收受李罄靈交付支票後，隨即票貼借款，再由出借人軋入銀行、簡爾文持續有將支票兌現，顯見支票為分期付款票而非保證票等語，指摘原確定判決忽略上開重要證物及證詞，僅以其餘告訴人在原審辯稱渠等並未票貼借款，即斷定蕎晶坊與告訴人間關係均屬寄賣而非買賣，顯有重要證物漏未斟酌之違法。 ⒉然原確定判決依憑證人即告訴人林昀諭、趙紹棊、庫瑪、證人即偉德公司代表人蔡曜安、達希公司代表人簡爾文、晞瑞公司代表人文傑於偵訊及原審審理時之證述、證人即蔡曜安配偶蔡雅音於原審審理時之證述，以及告訴人等所提出之原確定判決附表二至七所示珠寶之相關單據【含寄存單、委託銷售單、保管單（條）】，認定上開之人與受判決人李罄靈、邱馗鈞間交易模式均為將原確定判決附表二至七所示珠寶，交由李罄靈寄賣，李罄靈與上開之人就原確定判決附表二至七所示之珠寶往來，屬寄賣關係無訛（詳見原確定判決理由欄二、㈡、⒉所示），並敘明一般社會往來交付金錢之原因所在多有，單純交付支票之事實，尚不足以證明李罄靈與告訴人等間交易關係即為買斷，況李罄靈開立之支票內容，多有塗改發票日期之情形，顯然該等支票有多次重複利用（換票）之情形，亦符合一般使用擔保票之常情，李罄靈於得手珠寶後，易持有為所有至當舖完成典當變現時，即該當屬於即成犯之業務侵占罪，縱其事後提出當票或約定分期付款方式支付價金，均無礙對於成立業務侵占之認定，李罄靈提出之支票實不足以作為對李罄靈為有利認定之依據，因而指駁李罄靈及辯護人辯稱開立給告訴人等係分期付款支票，且有按期兌現、換現金或票貼情形，與寄賣關係的擔保票性質不同（詳見原確定判決理由欄二、㈡、⒊、⑵所示）。 ⒊是此節聲請意旨所舉再證1至6，單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷評價，客觀上尚難認為足以動搖原確定判決所認定之事實，此節聲請意旨就原確定判決已敘明理由因而認定受判決人李罄靈、邱馗鈞與告訴人等就原確定判決附表二至七所示之珠寶往來，屬寄賣關係此事實及本其自由心證予以取捨之證據，再為爭執，揆諸前揭說明，並不符合刑事訴訟法第421條所定「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件，並無理由。㈢、聲請意旨㈠、⒉部分（即業務侵占部分） ⒈此節聲請意旨以111年12月13日筆錄（再證2）、趙紹棊Line對話紀錄（即再證3）、111年11月15日筆錄（即再證5）、簡爾文Line對話紀錄（即再證6）、112年3月14日筆錄（即再證7）、文傑Line對話紀錄（三紙支票照片）（即再證8）、112年1月3日筆錄（即再證9）、偉德公司開立之RECEIPT （即再證10）為證據，主張李罄靈開立支票給林昀諭，林昀諭取得支票屆期可以兌現，支票顯非擔保用途，而是購買後支付貨款之用，顯非寄賣關係、趙紹棊證稱李罄靈會在東西賣出後告知可以兌現，才去將支票兌現，而趙紹棊已兌現票款共105萬元，卻無法提出任何一句李罄靈通知珠寶售出之證據，足見趙紹棊寄賣關係證詞矛盾、簡爾文證稱李罄靈沒有賣掉過珠寶，若屬寄賣理應不能兌現支票，但簡爾文不但將支票票貼借款，更多次傳訊要求李磬靈支付票款，可見簡爾文寄賣關係證詞矛盾、文傑證稱買斷即開發票，則雙方應為買斷，而非寄賣，且本案交易支票文傑已兌現三張，均載明已付清，益證本案交易屬買賣性質、庫瑪開立的收據是RECEIPT即是買斷意思，也證明本案交易模式是買賣關係而非寄賣關係、偉德公司之單據，並非單純標示為RECEIPT，而係有「MEMORANDUM」和「RECEIPT」二個欄位供勾選，如屬「RECEIPT」，應以偉德公司另外加蓋印章之註記文字，本案明顯屬於買賣關係等語，指摘原確定判決僅以證人部分證詞，未斟酌全部證詞及客觀證據呈現之矛盾可證明證人該部分證詞不實，即以不實證詞認定本案為寄賣關係，顯有違法。 ⒉然原確定判決依憑證人即告訴人林昀諭、趙紹棊、庫瑪、證人即偉德公司代表人蔡曜安、達希公司代表人簡爾文、晞瑞公司代表人文傑、證人即蔡曜安配偶蔡雅音之證述，以及告訴人等所提出之原確定判決附表二至七所示珠寶之相關單據（含證人林昀諭提出之寄存單、證人簡爾文提出之保管條、證人文傑提出之保管條、證人庫瑪提出之單據、證人蔡曜安提出之單據），認定李罄靈與告訴人等就原確定判決附表二至七所示之珠寶往來，屬寄賣關係，已如前述。原確定判決亦敘明就該判決附表二至七所示珠寶而言，李罄靈既已自承部分珠寶係遭人取走，部分珠寶係典當換取現金，李罄靈與原確定判決附表二至七所示告訴人自無可能通知售出、對帳等訊息紀錄，因而指駁辯護人辯稱李罄靈與告訴人間並無大量訊息通知售出及對帳結算，顯見並非寄賣關係，尚難執以推論李罄靈與告訴人間就原確定判決附表二至七所示珠寶為買賣關係（詳見原確定判決理由欄二、㈡、⒊、⑷所示）。再者，原確定判決依憑辯護人提示李罄靈與證人文傑Line對話內容詢問證人文傑，證人文傑證稱：李罄靈並非每次都先要證書，但是寄賣我都會開MEMO，小東西有時候都會直接買斷，買斷的我都直接會開發票，在108年6月之前李罄靈跟我的交易都是買斷小東西，我也都有開發票等語，參以原確定判決附表二至七所示珠寶均為數十萬至百萬元以上高價珠寶，衡諸常情，具有此等購買力之顧客，除審視珠寶外形外，必會檢視具有國際專業機構認證證書正本以確認該珠寶成色、材質、重量等是否符實，告訴人等於交付原確定判決附表二至七所示珠寶寄賣時，併同國際證書正本交予李罄靈以俾銷售，要符常情，尚難以告訴人等交付國際證書正本據以認定李罄靈買斷原確定判決附表二至七所示珠寶之事實（詳見原確定判決理由欄二、㈡、⒊、⑶所示），則原確定判決附表二至七所示高價珠寶斷非證人文傑所證稱會開發票的買斷「小東西」甚明。原確定判決亦敘明偉德公司對於寄賣物品會開立如第一審卷一第429至447頁所示MEMO（即原確定判決附表七編號1至21所示）給對方，已據證人蔡曜安說明，參酌該MEMO下方有「未經本公司同意，嚴禁將上述商品轉至第三者」字樣，並要求收受珠寶之人簽名或蓋章，堪認RECEIPT應為偉德公司將珠寶交付對方而要求對方簽收之收據，因而指駁辯護人辯稱偉德公司的單據均為RECEIPT（收據），所以與李罄靈間為買賣關係等語不足為有利於李罄靈、邱馗鈞之認定（詳見原確定判決理由欄二、㈡、⒉⑼）。 ⒊是此節聲請意旨暨所舉再證2至3、5至10，係就業經原確定判決本其自由心證予以取捨及判斷之證據，持相異評價，揆諸前揭說明，並不符合刑事訴訟法第421條所定「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件，並無理由。㈣、聲請意旨㈡部分（即詐欺取財部分） ⒈此節聲請意旨以已付款支票（即再證11）為證據，主張李罄靈106年8月24日有單張支票因銀行作業疏失退票，但與財務、信用能力無關，至於後續退票紀錄，均係發生在109年4月之後，而李罄靈在109年1月至4月間，仍陸續支付票款超過2,000萬元（部分金額於第一審判決附表5已認定有支付），顯可證明蕎晶坊在當時仍能運轉，李罄靈在000年0月間與鍍成公司交易時並無詐欺故意等語，指摘原確定判決忽略上開重要事證，僅以109年4月後發生退票，即認定李磬靈在109 年2月有詐欺故意。 ⒉然原確定判決並非僅依憑李罄靈開立支票之退票紀錄，尚審酌李罄靈典當之珠寶自109年2月27日起即有流當情形，亦有流當明細表、收當物品登記簿在卷可憑，以及證人即麒洋當鋪業務鄭錦嶸於偵訊時證稱李罄靈從108年11月開始找我們典當等語，以及李罄靈於109年8月18日偵訊時供稱我大約於3年前（106年）開始生意越來越差，我開始就會向朋友周轉；這兩年景氣不好，我向朋友親戚都借不到錢，我就把取得的珠寶拿去當鋪典當周轉，以及李罄靈於第一審訊問時供稱我於108年反送中之後開始經濟狀況不佳等語，敘明李罄靈自承財務狀況自106年開始漸走下坡，108年間已惡化，至109年間已捉襟見肘，又已無法向親友借款，且自000年00月間即有將珠寶持之向麒洋當鋪典當換取現金之情，因而認定李罄靈至少於000年00月間已明知自身或蕎晶坊無資力可以籌得款項支付購買珠寶之貨款，卻仍然於109年2月10日、2月19日向鍍成公司佯稱購買原確定判決附表八所示珠寶，並開立如原確定判決附表九所示支票作為價金，以圖取信鍍成公司交付珠寶甚明。原確定判決並敘明李罄靈係以開立支票取得告訴人鍍成公司交付之珠寶後，立刻持以向當鋪質押借款，顯然當時李罄靈之財力已達無資力支付支票票款之狀態，其猶開立支票佯向告訴人鍍成公司購買珠寶，進而使告訴人鍍成公司陷於錯誤，交付珠寶，李罄靈具有為自己不法所有之詐欺取財意圖，對鍍成公司施用詐術（以上詳見原確定判決理由欄二、㈢、⒉、⒊所示）。 ⒊是此節聲請意旨所指李罄靈有單張支票因銀行作業疏失退票，後續退票紀錄均發生在109年4月後，而李罄靈在109年1月至4月間仍陸續支付票款超過2,000萬元等情暨所舉再證11，單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷評價，客觀上尚難認為足以動搖原確定判決所認定之事實，揆諸前揭說明，並不符合刑事訴訟法第421條所定「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件，此節聲請意旨並無理由。㈤、聲請意旨㈢（即沒收部分） ⒈此節聲請意旨以111年12月13日筆錄（再證2）、已交付當票（即再證12）、偉德公司書狀附表（即再證13）為證據，主張就第一審判決附表5所載已兌現票款款項部分，不能認為受判決人2人保有利益，以及李罄靈交付告訴人之當票包含蕎晶坊原有珠寶，該部分亦屬李磬靈以自己財產補償告訴人損失等語，指摘原確定判決均未予以扣除，逕予宣告沒收。⒉然若再審聲請之主張，並非屬足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之問題，而屬原確定判決適用沒收法規是否合法之問題，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不符（最高法院107年度台抗字第197號裁定意旨參照），刑事訴訟法第421條規定應為相同之解釋，則此節聲請意旨對原確定判決所認定受判決人2人罪名，並無爭執，而係對於應扣除項目及沒收金額認定之指摘，屬於原確定判決適用沒收法規是否合法之問題，核與刑事訴訟法第421條所示得據為聲請再審之要件不合，況105年7 月1日修正之刑事訴訟法，僅就第三人參與沒收、第三人撤銷沒收、單獨宣告沒收等列其程序規定，並無被告得就確定判決中沒收部分聲請再審之規定。是此節聲請意旨並無理由。四、綜上，聲請意旨㈠、㈡、㈢均無理由，已如前述，從而本件再審之聲請，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法　官陳俞婷法　官商啟泰以上正本證明與原本無異。不得抗告。書記官潘文賢中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日

臺灣高等法院112年度聲再字第261號

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