112年度重金上更二字第4號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：113 年 03 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度重金上更二字第4號上訴人即被告陳明德選任辯護人練家雄律師陳貞文律師上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金訴字第37號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第1707號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決除不另為無罪之諭知部分外，均撤銷。丙○○犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款後段之侵占公司資產罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並應於判決確定時起貳年內，接受法治教育課程肆拾小時。事實壹、背景事實：一、中強電子股份有限公司（下稱「中強公司」，股票代號：2320、8715、8295，址設新北市○○區○○路000巷000 號1樓）係於民國70年12月21日設立，並自80年8月31日上市，於00年0月0日下市，又自89年12月20日成為公開發行股票公司（99 年3月8日不繼續公開發行），而為證券交易法所規範之公開發行股票之公司，屬同法第5條所定義之「發行人」，依證券交易法規定，發行人於依法規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容不得有虛偽記載，且發行人依該法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，且自該公司89年12月20日公開發行股票時起，應依99年6月2日修正前同法第36條第1項規定，及財政部證券暨期貨管理委員會台財證六字第0910006432號函釋，於每營業年度終了後4個月內、每半營業年度終了後2個月內，公告並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告。二、中強公司前因經營不善、財務陷入困難，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於91年1月30日裁定准予重整，而中強公司原重整人為王輔卿、張秀雄、周中原3人，其中王輔卿於95年9月7日請辭，張秀雄於95年10月3日請辭，是臺北地院於96年2月27日以90年度整更字第2 號裁定選任丙○○、聶理綱為重整人。中強公司又於96年7月13日召開第65次重整人與重整監督人聯席會議，決議選任丙○○擔任中強公司執行長（即總經理）。丙○○身為中強公司執行長（即總經理），即為證券交易法第171條第1項第3款所定之經理人；又其身為中強公司重整人及經理人，於執行業務範圍內，為公司法第8 條所規定之負責人，亦係商業會計法第4條所稱之商業負責人，依證券交易法第36條規定，負有執行編製、申報與公告上開財務報告之義務，且依證券交易法第14條第2項授權所頒訂之證券發行人財務報告編製準則第4條第3 項之規定，應於上述財務報告上簽名或蓋章，而為從事業務之人。三、嗣中強公司關係人會議於96年2月12日決議通過「中強公司重整計畫修正三版」，並經臺北地院於96年4月26日裁定認可。中強公司乃依重整計畫修正三版「第六章減資、增資、股東權利與章程之變更」之計畫，於96年10月5日，將實收資本額由新臺幣（以下未註明幣別者，均同）56億2,521萬1,000元減資至1萬元，發行股數為1仟股，再於96年10月5 日收足現金增資之1,000萬元（每股10元，共100萬股，下稱「第一次認購」），存入中強公司臺灣土地銀行新店分行帳號000000000000號帳戶，將相關資料送至經濟部核備，其中由員工認購308萬3,500元（308.35仟股），並由特定人劉再修認購180萬元（180仟股）；羅豐胤（現改名為羅閎逸）則以自己及其妻羅王曼甄（現改名為王立緁）之名義，各認購10萬元（10仟股）、150萬元（150仟股）；上列3名特定人合計340萬元（即340仟股），占第一次認購股份之34％，其餘第一次認購股數由前臺中縣議會議長林敏霖所代表之康晟投資股份有限公司等人認購。貳、丙○○所為侵占公司資產及財報不實行為：一、丙○○於96年10月5日中強公司減資後第一次認購股票後，因認為其與劉再修、羅豐胤等人經營理念不合，要求劉再修、羅豐胤等人退出中強公司，而透過林敏霖所引介其弟林敏榮（已於100年10月15日死亡）出面與劉再修、羅豐胤商談，議定由林敏榮於96年10月底11月初時，先向羅豐胤、劉再修等人私下以不詳價格洽購羅豐胤、劉再修等人所認購之上開34萬股中強公司股份，嗣丙○○則以1,500萬元價碼購回上開中強公司股份等情，丙○○個人並與林敏榮議定上開股款中34 0仟股股票之票面價值共340萬元款項，先由林敏榮暫時代為墊付，丙○○並決定利用其對中強公司暨子公司資產之管領支配力，挪用中強公司子公司所有之資金以支付其餘1,160萬元之股款。詎丙○○明知其身為中強公司之經理人，不得為第三人之利益侵占中強公司及所屬子公司資產，且中強公司實際上並無建置ERP系統之需求，而無支付音象網路科技股份有限公司（下稱「音象公司」）所屬境外子公司"ElitelandInternational Ltd."（下稱「Eliteland 公司」）建置ERP系統之服務費之計畫，竟基於意圖為第三人林敏榮、劉再修、羅豐胤之利益，及侵占中強公司海外子公司所有款項之犯意，及使發行人中強公司依法申報、公告之財務資料、財務報告不實之犯意，決定以中強公司百分之百持股之英國子公司CTX TECHNOLOGY UK LTD.（下稱CTX-UK公司）、美國子公司CTX TECHNOLOGY CORP.（下稱CTX-USA公司）所有之銀行存款向林敏榮購回林敏榮所購買劉再修等人之股份，待將來再伺機填補此部分款項，丙○○乃於00年00月間聯絡其擔任顧問之音象公司負責人戊○○，聲稱中強公司欲委請音象公司開發管理系統（下稱「ERP 系統」）等語，音象公司負責人戊○○不知丙○○實際目的，乃同意接受委託，並與丙○○議定總價金約為1,160萬元，且中強公司於簽約後即將全額支付全部款項等情。丙○○復指示不知情之丘儀新擬具不實之「服務契約」（Service Agreement ），丙○○再於96年10月22日代表CTX-UK公司、CTX-USA公司與由戊○○所代表之Eliteland公司簽訂「服務契約」，復根據該服務契約指示CTX-USA公司、CTX-UK公司分別於96年11月7日、96年11月30日支付契約價金美金18萬元、英鎊8萬7,000元（合計折合新臺幣1,160 萬2,077元）至Eliteland公司中國信託商業銀行（下稱「中國信託銀行」）香港分行帳號000000000000號帳戶內，因而侵占得手1,160萬2,077 元。至96年12月6日前，丙○○旋即通知戊○○因計畫改變，中強公司已無建置ERP系統需求，要求與Eliteland公司終止合約，並辦理將上開契約價金退回中強公司事宜。此時丙○○復指示不知情之中強公司財務人員丁 ○○通知音象公司人員應將Eliteland 公司退款直接匯至林敏榮所指定之不詳帳戶內，音象公司人員即於96年12月6日自Eliteland 公司上開帳戶將契約價款共計美金35萬8473.49元匯至林敏榮指定之不詳帳戶內，而以此方式運用其從中強公司百分之百持股之海外子公司侵占得手之款項共1,160萬2,077元向林敏榮買回原由羅豐胤、劉再修等人持有之34％股份（另丙○○為買回股份所需支付之餘款約340萬元，則以「丙○ ○以個人名義向林敏榮借支」之方式處理）。嗣再由中強公司子公司CTX-USA公司、CTX-UK公司不知情之財務人員將CTX-USA 公司、CTX-UK公司基於上開不實合約預付美金18萬元、英鎊8萬7,000元款項予Eliteland公司之重大不實事項記入帳冊內，並隱瞞該等款項實際上為丙○○所侵占之事實，進而使中強公司及子公司96年度財務報告合併資產負債表之「其他資產-其他」科目虛增1,160萬2,077元，並且隱匿因丙○ ○侵占中強公司子公司資金1,160萬2,077元，故中強公司對丙○○實有1,160萬元2,077元債權之事實。且丙○○上開行為，均足以生損害於中強公司財務報告之正確性、證券交易市場投資人之正確判斷，以及重整監督人、其他重整人、債權人、法院、主管機關對於中強公司財務報告查核之正確性。二、至97年8月14日，中強公司經本院裁定准許完成重整程序，丙○○乃於97年8月22日指示丘儀新囑由丁○○將原登記在劉再修等3人名下之340仟股中強公司股份以每股10元、成交總價340萬元直接移轉過戶登記至丙○○名下。嗣因中強公司海外業務負責人甲○○接連於98年7 月9日、10月11日，以電子郵件向重整監督人李成、袁鶴齡質疑丙○○挪用中強公司海外子公司資金向羅豐胤、劉再修等人購買股票並登記在自己名下之行為，袁鶴齡、李成乃於98年10月12日中強公司重整監督人與重整人第80次聯席會議中要求丙○○解釋此事，丙○○始於該次會議中表示上開340仟股股份僅是暫時登記於其名下，其將會以每股單價44.1176元之價格，由原始股東按比例認購等情。嗣於會議結束後之98年10月15日，丙○○始將其上揭侵占中強公司資金所買回劉再修等人340仟股之股份交由員工及其他股東認購（下稱「第二次認購」），當時中強公司員工及其他股東包括吳元成、徐小平、袁鶴齡、乙○○、楊慧櫻、甲○○、丁○○、劉達緯、張善為、朱靜慧、陳陸港、李淑華、余清爐等人，雖對於丙○○擅自決定交由員工及其他股東以其於96年間以1,500萬元買回340 仟股股份回推之44.1176元單價認股之事固無置喙之餘地，惟迫於尚在中強公司任職、人情壓力，或考量中強公司尚有一定資產等因素，僅能依照丙○○所提上開條件進行認股〈另有部分股票由丙○○本人、丘儀新、林敏榮以「群遠開發股份有限公司」（下稱「群遠公司」，該董事蔡照焄為林敏榮之妻）之名義認購〉。待完成第二次認購後，丙○○並將此次員工認股所匯入之股款1,50 0萬8元（含中強公司行政處長乙○○溢繳之股款8元）中之340 萬元，囑不知情之中強公司財務人員丁○○於98年11月11日匯至丙○○臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶內，旋於同日再轉入群遠公司國泰世華商業銀行（下稱「國泰世華銀行」）帳號000000000000號帳戶，以清償上開丙○○向林敏榮之借款，其餘1,160萬8元款項則返還給中強公司以填補損失。參、案經甲○○告發臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本院審判範圍：㈠檢察官係起訴被告有「未據實登載買回庫藏股於中強公司財務報表」及「未據實登記庫藏股於股東名簿」犯行，而犯證券交易法之公告申報不實財務報告罪，及刑法第214 條之業務登載不實罪。㈡原審（臺灣臺北地方法院107年度金訴字第37號判決）判決認定，就檢察官起訴被告「未據實登載買回庫藏股於中強公司財務報表」及「未據實登記庫藏股於股東名簿」犯行，並無證據證明被告犯罪；同時又認檢察官起訴事實已載明「被告代表中強公司子公司CTX-USA、CTX-UK公司與音象公司子公司Eliteland公司簽立服務契約，再據此支付Eliteland公司1,166萬1,142元，再以音象公司子公司退款1,166萬1,142元充作被告向林敏榮買回劉再修、羅豐胤等人之中強公司34％股份」之事實，並認上開服務契約虛偽不實，被告就是藉由該虛偽合約，侵占中強公司資金以向林敏榮購買由劉再修、羅豐胤等人持有之中強公司股份，並使財會人員將該不實合約編入中強公司財務報告而發生不實結果（使資產負債表之「其他資產—其他」科目餘額不實虛增），故認檢察官起訴範圍本即包括「以不實合約虛增『其他資產』之財報不實」犯行，且起訴效力應及於與該部份有裁判上一罪關係之「以不實合約侵占中強公司資產」犯行，並判決被告就該「以不實合約虛增『其他資產』之財報不實」及「以不實合約侵占中強公司資產」犯行，係犯證券交易法第171條第1項第1款（違反第20條第2項）及第179條之財報不實罪，及同法第171條第1項第3款後段之侵占公司資產罪，並從一重論以侵占公司資產罪。至於檢察官原起訴被告「未據實登載買回庫藏股於中強公司財務報表」及「未據實登記庫藏股於股東名簿」，涉犯證券交易法之公告申報不實財務報告罪，及刑法第214條之業務登載不實罪部分，則均不另為無罪諭知。㈢案經被告上訴，本院以109年度金上訴字第10號撤銷原判決並改判被告無罪。檢察官上訴後，經最高法院110年度台上字第2173號判決撤銷發回更審，經本院以110年度金上更一字第6號審理，認被告就檢察官起訴之「未據實登載買回庫藏股於中強公司財務報表」及「未據實登記庫藏股於股東名簿」等犯行，係犯證券交易法第171條第1項第1 款（違反第20條第2項）及第179條之財報不實罪及刑法第215條業務登載不實文書罪，另就與檢察官起訴事實有裁判上一罪關係之「侵占中強公司資產」犯行，則犯證券交易法第171條第1項第3款後段之侵占公司資產罪，就上揭三罪從一重處斷論以證券交易法之侵占公司資產罪。㈣經被告上訴，最高法院111年度台上字第2582號判決則認，就檢察官起訴之「未據實登載買回庫藏股於中強公司財務報表」及「未據實登記庫藏股於股東名簿」部分，既經原審不另為無罪諭知，又經上訴審（本院109年度金上訴字第10號）判決無罪，檢察官上訴時亦未具體指明此部分有何適用法令抵觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，與刑事妥速審判法第9條所定得提起第三審上訴之理由不合，故提起第三審上訴不合法，原應予駁回，但最高法院前誤為併同發回更審，本院復據以更為裁判，撤銷第一審該不另為無罪諭知部分，並改判有罪；則上揭最高法院發回更審（110年度台上字第2173號）及本院判決（110年度金上更一字第6號）均非有效，而屬違法，並將本院判決撤銷第一審不另為無罪諭知部分予以撤銷，其餘部分發回本院更審。㈤依上說明，針對檢察官原起訴之「未據實登載買回庫藏股於中強公司財務報表」及「未據實登記庫藏股於股東名簿」部分，已經原審不另為無罪諭知確定，本院審理範圍即為最高法院撤銷發回之「以不實合約虛增『其他資產』之財報不實」及「以不實合約侵占中強公司資產」等部分。被告及辯護人辯稱上揭「以不實合約侵占中強公司資產」部分，未經檢察官起訴，且與起訴部分無不可分關係，不在本院審理範圍內云云，尚非可採。二、證據能力：本院認定被告犯罪事實之證據，其中屬被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、被告及辯護人於本院中均同意有證據能力（本院卷第60至81頁），本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘證據與本案待證事項亦有關聯性，並非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告丙○○矢口否認有何上開侵占公司資產、申報及公告財報不實之犯行，辯稱：因劉再修、羅豐胤、羅王曼甄等人看上中強公司名下還有許多不動產，因而透過林敏榮來中強公司商談，希望將中強公司名下的土地賣掉後再平分販賣土地所得，當初劉再修、羅豐胤、羅王曼甄表示願以2,500萬元代價退出中強公司，但中強公司內部評估認為此一價碼過高，原本劉再修、羅豐胤、羅王曼甄不願意退出，因為法院遲未確認重整，劉再修、羅豐胤、羅王曼甄才願意退出，購回股票1,500萬元是有經過中強公司內部即李成、乙○○、林敏霖等人討論後評估的價格，因為中強公司是以「員工自救方案」重整，只有員工可以購買公司股份，所以才決定向劉再修、羅豐胤、羅王曼甄買回股份，並讓員工認股；當時中強公司確有委託音象公司開發ERP系統，但因為海外業務負責人甲○○不願配合，所以又取消開發計畫，所就以音象公司的1160萬元退款來支付購買原由劉再修、羅豐胤、羅王曼甄所持有中強公司34％股份的價金，其餘340萬元就先行向林敏榮借支，被告並無為劉再修等人不法利益之意圖云云。辯護人為被告辯稱：當時因為中強公司外部股東對於如何重整進行有不同意見，才由林敏榮出面交涉，因這個交易都是由林敏榮出面商談，所以被告並不清楚是何人從中賺取價差的利益，被告亦無為劉再修等人不法利益之意圖；又被告原本為中部科學園區執行長，被指派擔任中強公司的重整人，並無任何財會背景，並不知悉此一交易是否應為庫藏股登記，或應以如何的會計科目處理，全部都交給會計丁○○處理，並沒有故意為不實登載之意思；再中強公司所買回的股票，最後也是由中強公司員工按持股比例，以每股約44元的價格認購，因此中強公司並未受到任何損害；另即使被告行為有對中強公司財務報告造成影響，該影響尚未達重大程度，且因中強公司為重整公司，是對中強公司財報造成之影響並未影響投資人判斷等語。二、中強公司係於70年12月21日設立登記，於80年8月31日上市交易，00年0月0日下市，於89年12月20日成為公開發行股票公司；中強公司因於88、89年間經營不善，經中強公司之債權銀行日商三井住友銀行及美商運通銀行台北分行等多家銀行於89年間向臺北地院提出重整聲請，經臺北地院於91年1 月30日裁定准許重整；至95年8月16日，中強公司雖曾聲請終止重整，惟95年9月5日中強公司提出「員工自救方案重整計畫修正三版」，該重整計畫決定將中強公司由原資本額56億2,521萬1,000元減資99.9％為1萬元（發行股數1,000股）以彌補虧損，並於法院裁定認可重整計畫修正三版確定日後，再由員工經營團隊視償還重整債權及市場情形，另行籌集公司法第156條第3項所規定股份有限公司最低資本額以上之資金。嗣於96年2月12日，中強公司關係人會議決議通過中強公司重整計畫修正三版，96年2月27日中強公司選任丙○○ 、聶理綱為重整人（另原有重整人周中原），96年3月9 日選任李成、袁鶴齡為重整監督人，96年4月26日重整計畫修正三版經本院裁定認可，至97年8月14日臺北地院以90年度整更字第2號裁定准許中強公司完成重整等事實，均為被告所不爭執，且有中強公司之公司登記資料查詢表、公開資訊觀測站查詢資料表、中強公司員工自救方案重整計畫修正三版、臺北地院90年度整更字第2號裁定、臺北地院98年10月2日民事裁定確定證明書〈見臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第1707號案卷3（下稱「偵四卷」）第10、11頁；臺灣臺北地方檢察署102年度他字第5913號案卷第18至50、104 至111頁（下稱「他卷」）〉等件在卷可資佐證，堪以認定。三、中強公司於96年6月4日召開重整監督人與重整人第64次聯席會議，於該次會議決議解任原執行長即重整人聶理綱之執行長職務及原營運長陳如瑩之營運長職務，並暫時由被告兼任執行長職務；又於96年7月13日中強公司召開第65次聯席會議，會議中兼任執行長之被告提案自即日起聘請林敏霖、羅豐胤為公司經營管理顧問及法律顧問，任期至97年7月12日止，經決議通過；被告又提案表示其僅願擔任執行長至96年8月31日，希望由羅豐胤接任執行長職務，惟經另一名重整人袁鶴齡表示反對，表示為使重整工作順利進行，希望被告繼續留任等語，被告遂撤回提案。此外，該次會議周中原重整人亦請辭，經決議通過。以上均有中強電子股份有限公司重整監督人與重整人第64、65次聯席會議紀錄各1 份在卷可參（見他卷第53至67頁），亦為被告所不爭執，亦堪認定。四、至96年8月31日，中強公司召開重整監督人與重整人第67次聯席會議，於該次會議中，由財務處提案中強公司現金增資案1,000萬元中，員工認股部份共計新臺幣300萬元，其餘認購不足部份，提請聯席會討論洽特定人之相關事宜，而該次會議決議員工認股確定後，其餘認購不足之70％由特定人劉再修代表之旺辰公司認購之，30％由執行長另洽特定人認購之。會中擔任執行長之被告丙○○並向與會者介紹其所覓得之特定投資人即「旺辰實業股份有限公司」，由劉再修作為該公司代表人出席；中強公司又於96年10月1日召開重整監督人與重整人第68次聯席會議，於該次會議中說明「員工認股共計300萬元，已於9月29日集資完成，特定人認股部份由劉再修先生等人投資新臺幣490萬元，另外新臺幣210萬元，由丙○○執行長另洽特定人認購之」，並決議「員工認股占30％，其餘70％特定人認股部分，依照前議認股比例，請於10月 4日前將股款匯入土地銀行。並請將確定之特定人名單送交公司，俾彙整提送有關單位核備」等語。隨後中強公司並於96年9月29日至00年00月0日間，辦理完成減資為1萬元及第1次認購現金增資1,000萬元程序，股款均存入中強公司臺灣土地銀行新店分行000000000000號帳戶內，斯時中強公司認股情況及股東結構如下：1.員工認購308萬3,500元（308.35仟股）；2.特定人劉再修、羅豐胤（已更名為羅閎逸）、羅王曼甄（已更名王立緁）各認購180萬元、10萬元、150萬元，分別持有180仟股、10仟股、150仟股，共計340仟股，佔第1次認購股份34％；3.餘為林敏霖代表之康晟投資、顏莉敏、袁鶴齡、邦泰、被告等人認購。以上事實，有中強公司重整人與重整監督人第67次聯席會議紀錄（見他卷第68至74頁)、中強公司重整監督人與重整人第68次聯席會議紀錄（見他卷第75頁)、中強公司現金增資員工配股明細表（見他卷第81頁）、中強公司105年10月20日（105）強字第006 號函附臺灣土地銀行新店分行股款往來紀錄影本〈見臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第1707號案卷1 （下稱「偵二卷」第15至16頁〉、台中商業銀行股份有限公司106年4月26日中業作字第1060008355號函附之交易傳票影本〈見臺灣臺北地方檢察署103年度偵24517號相關資料卷（下稱「資料卷」）第79頁反面、80頁正反面〉等件在卷可資佐證，並均為被告所不爭執，亦堪認定。五、認定被告為中強公司經理人，意圖為第三人之利益而侵占公司資產，致中強公司遭受損害達1,160萬2,077元之理由：㈠經查，被告因於00年00月間當時與羅豐胤、劉再修等人對於中強公司未來經營方針不合，乃透過林敏霖、林敏榮出面協商，約定由林敏榮向羅豐胤、劉再修買回其等所持有之中強公司股票，被告則同意以總額1,500萬元代價向林敏榮買回上開原本由羅豐胤、劉再修所持有、登記於羅豐胤、羅王曼甄、劉再修名義下之340仟股之中強公司股份（佔中強公司已發行股數1,000仟股之34％），且被告決定其中1,160萬元以中強公司之資金支應；至於剩餘340 萬元，則由被告先行向林敏榮商借等事實，均為被告所自承甚詳〈見偵二卷第85頁正反面；臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第1707號案卷2（下稱「偵三卷」）第9頁反面、10頁；偵四卷第114頁反面〉，並為證人甲○○於調詢中證述及於偵查中具結證述明確（見他卷第169頁反面、170頁；偵二卷第58頁反面）；證人丁○○於調詢中供述及於偵查中具結證述明確（見他卷第187、188頁；臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第24517號案卷（下稱「偵一卷」）第9頁反面；偵二卷第21頁反面、22頁、71頁反面、72頁；偵三卷第94、95頁）；證人即另案被告林敏霖於調詢中供述及於偵查中供述或具結證述詳細（見偵二卷第71頁反面、73頁；偵三卷第47頁反面至49頁）；證人羅豐胤於調詢及偵查中具結證述綦詳（見偵一卷第66頁反面、67頁；偵二卷第59、60頁；偵四卷第78頁正反面）；證人劉再修於調詢及偵查中具結證述明白（見偵一卷第59頁反面、60、66、67頁；偵二卷第58頁；偵四卷第7 頁反面、8 頁），堪以認定。㈡被告另於00年00月間委請音象公司為中強公司開發「ERP系統」，由被告囑由丘儀新製作「服務契約」（ServiceAgreement），並於96年10月22日由被告代表中強公司之子公司CTX-UK公司、CTX-USA公司與音象公司境外子公司Eliteland公司簽訂上揭服務契約，在該服務契約中規定Eliteland公司將提供：「A.一般性諮詢（駐辦公室或以電話）；B.檢視或準備商業管理文件；C.法律計畫；D.行銷與重建計畫」之服務，而CTX-UK公司將支付英鎊8萬7,000元為對價，CTX-USA則將支付美金18萬元作為對價；上開合約簽立完成後，被告即指示丘儀新與音象公司人員接洽匯款相關事宜，經音象公司提供Eliteland中信香港000000000000帳戶（起訴書誤載帳號為「00000000000 號」）給丘儀新後，丘儀新再依被告指示，將上開服務契約及匯款指示交給中強公司財務主管丁○○，請丁○○將上開服務契約及匯款指示傳真給中強公司海外業務負責人甲○○，要求 CTX-UK公司、CTX-USA公司依上開服務契約意旨辦理匯款事宜；CTX-USA公司旋即於96年11月7日支付美金18萬元至Eliteland 中國信託銀行香港分行000000000000帳戶（另其上載有「TO：林議長」、「合計00000000」字樣）；CTX-UK公司則於96年11月30日支付英鎊87,000元至Eliteland公司中國信託銀行香港分行000000000000帳戶等事實，亦為被告所不爭執，並經證人甲○○於調詢中證述及於偵查中具結證述明確（見他卷第169頁反面、170 頁；偵二卷第58頁反面）；證人丁○○於調詢中證述及於偵查中具結證述明白（見他卷第187、188頁；偵一卷第9 頁反面；偵二卷第21頁反面、22頁、71頁反面、72頁；偵三卷第94、95頁）；證人丘儀新於檢察官訊問時具結證述甚明（見偵二卷第83頁反面、84頁；偵三卷第101頁反面、102、103頁）；證人戊○○於檢察官訊問時具結證述綦詳（見偵二卷第 98頁；偵四卷第88頁）；證人張善為於調詢中證述甚詳（見偵三卷第66、67頁），並有服務合約書影本（見他卷第85至90頁；偵二卷第84頁反面至85頁）；CTX-USA公司於96年11月7日匯款予Eliteland公司之中國信託銀行香港分行匯入匯款通知書、CTX-UK公司於96年11月16日辦理匯款予Eliteland公司之憑證、CTX-UK公司於96年11月29日辦理匯款予Eliteland公司之NatWest匯款確認書（PAYMENTDEBIT CONFIRMATION ）；CTX-UK公司於96年11月30日匯款予ELITELAND公司之中國信託銀行香港分行匯入匯款通知書、匯款指示書、中國信託銀行000000000000號帳戶本行外幣帳戶明細影本等件在卷可資佐證（見他卷第95至98、172、173頁；偵二卷第33頁；偵三卷第88頁) ，亦堪認定。㈢嗣因被告旋向音象公司表示要終止上開服務契約，並要求音象公司退還款項，經音象公司負責人戊○○同意後，音象公司財務人員並未將該筆款項退回中強公司帳戶內，而係依中強公司不知情之財務主管丁○○通知，於96年12月6 日將應退款項共計美金35萬8,473.49元（匯率32.53，折合新臺幣為1,166 萬1,142元）匯至林敏榮指定之不詳帳號，並用以支付上開被告買回原由羅豐胤、劉再修等人持有之340仟股中強公司股份等事實，亦為被告所不爭執，且經證人甲○○於調詢中證述及於偵查中具結證述甚明（見他卷第169頁反面、170頁；偵二卷第58頁反面）；證人丁○○ 於調詢中證述及於偵查中具結證述甚明（見他卷第187、188頁；偵一卷第9頁反面；偵二卷第21頁反面、22頁、71 頁反面、72頁；偵三卷第94、95頁）；及證人丘儀新、戊○○、胡道榮分別於調詢中證述或於偵訊中具結證述甚明（見偵二卷第84頁、98頁反面、117頁；偵三卷第85頁、104頁反面；偵四卷第88頁正反面、106 頁），並有中國信託銀行000000000000號帳戶本行外幣帳戶明細影本1紙在卷可資佐證（見偵二卷第33頁），亦堪認定。㈣至97年8月14日，臺北地院以90年度整更字第2號裁定裁准中強公司重整完成，被告旋指示丘儀新於97年8月22日，囑由丁○○將劉再修等3人股份以340萬元為成交總價過戶丙 ○○名下（轉讓人為羅豐胤、羅王曼甄、劉再修等3 人）等事實，亦均為被告所自承，經證人丁○○於偵查中具結證述甚明（見偵一卷第9頁反面），並有臺北地院90年度整更字第2號裁定、97年度整抗字第42號裁定、臺北地院民事裁定確定證明書等件（見他卷第104至110頁；偵二卷第105頁）；及中強公司股權過戶明細表、股票轉讓過戶申請書、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、股權轉讓事前申報表等件影本在卷可參（見偵二卷第107、130至132頁），亦堪認定。㈤中強公司又於98年10月12日召開重整監督人與重整人第80次聯席會，於該次會議「臨時動議」討論甲○○向重整監督人袁鶴齡指控被告以海外子公司資金取得中強公司34％股權並登記於自己名下之案件，並會議記錄中所記載被告在會中表示之意見為：「1.本案前於重整期間依法完成減資後…徵得2位監督人同意由本人及林顧問與該特定人協商結果，以1,500萬元買回該等特定人所持有34％股權。2.買回 34％股權其中由公司代墊1,160萬及股權暫登記在本人名下，僅係權宜措施，登記前業已告知兩位監督人及公司會計丁○○。…為避免衍生枝節，徒增困擾，將俟法院裁定重整完成時，即將34％股權按買回每股單價44.1176元由原始股東按比例認購，如承購不足，再由重整人洽特定人士認購，並由承購股權所繳交價金歸墊公司代墊之1,160萬元」等語；被告並於98年10月15日辦理將登記於其名下之340 仟股中強公司股份交由中強公司員工及其他股東認購；嗣於98年10月23日至30日間，中強公司員工及其他股東包括吳元成、徐小平、袁鶴齡、乙○○、楊慧櫻、甲○○、丁○○、劉達緯、張善為、朱靜慧、陳陸港、李淑華、余清爐、丘儀新、林敏榮之群遠公司、被告本人繳交第2次認購股款共計1,500萬8元（含乙○○溢繳之股款8元）至中強公司土銀新店000000000000帳戶內；再於98年11月11日，被告囑由丁○○將第2次認購款1,500 萬元中之340萬元匯至被告所有之臺灣土地銀行000000000000號帳戶內，再轉匯入群遠公司國泰世華沙鹿分行000000000000號帳戶內，以清償向林敏榮之借款等事實，則經證人丁○○於調詢中證述及檢察官訊問時具結證述（見他卷第188頁反面、189頁；偵一卷第10頁反面；偵二卷第21頁反面、72頁反面；偵三卷第95頁）；證人袁鶴齡、李成於調詢時證述甚明（見他卷第196至197頁反面、201頁反面至203頁），並有中強公司98年10月12日重整監督人與重整人第80次聯席會議紀錄（見他卷第99頁至102頁）；被告所有之臺灣土地銀行新店分行000000000000號帳戶之客戶歷史交易明細查詢表（見資料卷第120頁至123 頁）；群遠開發股份有限公司所有國泰世華銀行沙鹿分行000000000000號帳戶交易明細表（見偵一卷第424頁至434頁）；中強公司108年8月21日（108）強字第3號、108年9 月3日（108）強字第4號函覆98年度員工認股相關交易傳票、股款繳款資料等件（見原審卷第171至195、203至235 、231至253頁）在卷可資佐證，亦堪認定。㈥認定被告係為侵占中強公司資金，用以向林敏榮購買原本由羅豐胤、劉再修等人持有之中強公司股份，始安排上開「與音象公司境外子公司簽立服務合約」及依據該合約匯款，嗣後再終止合約，並要求音象公司將退款匯至林敏榮指定帳戶內之理由： ⒈證人即中強公司海外業務負責人甲○○於接受調查官詢問時證稱：我在96年10月29日接獲財務會計丁○○電子郵件表示，被告宣稱林敏霖與黑道談妥，將以1,500萬元購買劉再修、羅豐胤、羅王曼甄持有之34％中強公司股權，且要從國外應收帳款動手腳，丁○○因而不敢為中強公司相關財務用印，同年00月間，被告指示我將中強公司英國子公司CTX-UK公司及美國子公司CTX-USA公司各匯款英鎊87,000元及美金180,000元至Eliteland 公司中國信託銀行香港分行帳戶，我對匯款名目提出質疑，被告表示，CTX-UK公司、CTX-USA公司分別與太平洋島國薩摩亞之Eliteland公司簽有服務合約，要求我匯款至該公司中國信託香港分行帳戶內，我無法抗命，遂於96年11月29日自英國子公司匯款英鎊87,000元至被告指定的帳戶內；另外美國分公司則由何經理負責匯款美金18萬元，前述兩筆外幣匯款依當時匯率約1,160萬元等語（見他卷第168頁反面、169、170頁）。於偵查中具結證稱：是被告指示丁○○，叫丁○○指示海外分公司匯款，丁○○將被告指示的電郵傳給我，中強公司子公司CTX-UK 公司、CTX-USA公司與太平洋島國公司的服務協議，也是丁○○傳給我的，當時被告自己把這個服務協議書簽好，叫丁○○傳給各海外分公司，我因為是海外分公司的代理總經理，丁○○傳給海外分公司時我當然會知道，被告要求要依照服務協議付款，因為這個服務協議書主要內容在於由中強公司海外分公司委請顧問公司來整頓或經營中強公司業務的服務契約，被告雖然寄了服務協議書給我們，但服務協議書所列的公司在簽約所定的1年內，卻都沒有提供服務，而這公司也沒出現過等語（見偵二卷第58頁反面），又經核證人甲○○於調詢及偵訊歷次證述內容，不僅前後一致，亦與證人丁○○證述內容互核相符（詳後述），自堪採信。 ⒉證人即中強公司財務部門主管丁○○於102年8月13日受調詢時證稱：00年00月間，被告有跟我說要買回34％中強公司股權，並叫我通知當時海外負責人甲○○，要從海外匯錢回來，用公司的錢去支付股款，我當時回覆說不行，但是有將該訊息通知甲○○，甲○○因為沒有看到任何憑證，也拒絕從海外匯錢回來支付股款；過沒幾天丘儀新拿一份太平洋島國薩摩亞之Eliteland公司與CTX-UK公司及CTX-USA公司簽訂的服務合約給我，表示該公司有提供中強公司服務，要請中強的英國分公司付款英鎊87,000元，美國分公司付款美金18萬元，甲○○認為沒有該兩項服務，所以起初也不同意，但是被告一直透過我催促甲○○，甲○○最後只好把前開兩筆款項折合新臺幣約為 1,160萬元匯到指定的香港中國信託銀行帳戶內；我認為前開CTX-UK公司及CTX-USA公司支付1,160萬元款項給Eliteland公司服務，其實是個假交易，該項交易只是要求會計部門支付款項的名目，目的是要用該筆款項購回前述34％股票，依我長期從事會計業務的經驗，被告有掏空公司資產的嫌疑等語（見他卷第187至188頁）。於104年2月4日檢察官訊問時具結證稱：因為要國外分公司匯款要有名目，所以丘儀新就拿CTX-UK公司及CTX-USA公司與Eliteland公司的服務合約給我，我就傳真給甲○○，讓甲○○匯錢，我不知道實際上有無這個業務等語（見偵一卷第10頁反面），又經核證人丁○○於調詢及偵訊歷次證述內容，不僅前後一致，亦與證人甲○○證述內容互核相符（詳後述），自堪採信。 ⒊於96年10月29日上午10時31分，會計丁○○寄送電子郵件給甲○○（Naomi），信件中稱：「一早執行長來電告知議長已經與黑道談妥用新臺幣1,500萬元買（羅豐胤及劉再修股權共計NT340萬元），短短不到一個月投資報酬率441.2％，全世界哪個地方生意那麼好作，帳又該如何作，剛送經濟部資料尚未核准，又要變更不覺得很奇怪嗎? 如果執行長有告訴您，您在表示意見否則您當沒這回事，等回來再談，如果您沒承諾我不會作任何動作。」（見他卷第82頁) 。甲○○旋於同日上午10時34分回覆稱：「You told CEO Chen ,there is not fair todo in this way . I will first one to sell my share to CEO Chen too .」（你告訴陳執行長，這種作法並不公平，我也將是第一個把我的股票賣給陳執行長的人）等語。至同日上午11時6分，丁○○寄送電子郵件對甲○○稱「我覺得執行長已確定支出NT$15,000,000元買他門的股權，夠狠，這樣對員工是不公平。公司之淨值馬上往下降。我是覺得如果一定要用這個方法，金額上限為壹仟萬元，不要讓公司失血太大，執行長好像聽不進，還是另有隱情不得而知？」（見他卷第83頁）。至同日下午3時32分，丁○○寄送電子郵件向甲○○稱：「1. 郭長官告訴我，黑道之股權出售款，要從國外應收帳款動手，我不同意，他又說含本金共計nt18,400,000萬元支票於96年11月4日要開出，對不起這金額太大我不能幫您用印，我堅持等您回來再決定。2.執行長說nt$15,000,000元由公司出錢買回黑道股份給全體員工，我也不同意，這樣一來員工不但沒受惠，要先拿出好幾拾萬來繳稅合理嗎？我告訴執行長，如果一定要如此作是必要等您回來自行用印，nt$15,000,000元公司也要承受損失才是正途」等語，則有丁○○與甲○○96年10月29日往來之電子郵件在卷可參（見他卷第82至84頁；偵四卷第137 頁正反面）。證人丁○○於偵查中亦證稱：上開信件中的「郭長官」是指乙○○，乙○○當時說這筆錢要由國外子公司來支付。因為我們貨品是銷到國外子公司，國外子公司本來就應該將貨款付給母公司中強公司，所以中強公司對子公司有應收帳款，本來說要從中強公司對子公司的應收帳款，由子公司直接支付，郵件中提到「執行長說NT$15,000,000元由公司出錢買回黑道股份給全體員工」，執行長就是指被告等語明確（見偵四卷第137頁反面）。據上證據以觀，可知被告確實於00年00月間即已決定以1,500 萬元代價透過林敏霖介紹，向林敏榮買回原由羅豐胤、劉再修等人持有之34％中強公司股份，並要求必須由海外子公司支付此筆款項，始安排由海外子公司與音象公司海外子公司Eliteland公司簽立上開不實服務合約，以便其擅自將中強公司子公司銀行帳戶內之現金匯出，而透過林敏霖介紹向林敏榮購回股票等事實甚明，此即足以佐證證人甲○○、丁○○上開證述內容與事實相符，堪以認定。 ⒋被告辯稱係委請音象公司海外子公司Eliteland公司為中強公司開發「ERP系統」而簽訂「服務契約」（ServiceAgreement）云云。所謂「ERP系統」係「EnterpriseResource Planning企業資源規劃系統」之簡稱，係一種以會計為導向之資訊系統，利用模組化之方式，接收、製造、運送及結算客戶訂單所需之整個企業資源，將企業營運的資料，轉化為使經營決策能更加明快，並依據強調資料一致性、即時性及整體性的有效資訊。然依卷附上開「服務契約」，其中僅記載Eliteland公司將提供：「A.一般性諮詢（駐辦公室或以電話）；B.檢視或準備商業管理文件；C.法律計畫；D.行銷與重建計畫」之服務，內容甚為概括籠統，至多僅可能解為一般商務或法務諮詢服務契約，顯然與所謂「委託開發ERP系統」無關。參酌被告身為中強公司重整人，針對要使當時財務已甚為困窘之中強公司先預付1160餘萬元之服務契約所委託開發ERP系統之詳細內容，於本院中竟然始終語焉不詳（本院卷第234至235頁）；證人丘儀新亦自承：上開合約是我從網路上搜尋相關合約範本再修改完成等語（見偵二卷第84頁反面；偵三卷第102頁反面），亦見上開服務契約與所謂「委託開發ERP系統」有何關連性。又經核上開合約內容不僅無任何有關於中強公司對於ERP系統功能需求之記載，亦無Eliteland公司開發ERP系統之期程、交貨及驗收期限、逾期交貨之處理措施（減價或損害賠償、違約金等），顯不合理。另參以證人丁○○於檢察官訊問時具結證稱：我不知道中強公司在96年間有曾經研議引進新的ERP系統，有關中強公司的庫存管理，我在職時並未接觸，重整後也是由別的會計小姐負責處理庫存報表，而且這時是買賣不是製造，所以不會有什麼庫存，而是進銷等語（見偵四卷第137頁反面），亦可見中強公司於當時內部並未曾討論過對於ERP系統實際需求情形甚明。衡情假使中強公司確有「開發ERP系統」之需求，中強公司豈有可能事前不經內部討論實際需求並將之納入合約規範，在毫無任何契約保障之下，即將高達1,160萬2,077 元之價款，全額預付給Eliteland公司之理。綜此足徵中強公司實際上並無所謂「開發ERP系統」之需求，上開所謂「服務合約」，無非被告為侵占中強公司海外子公司資金，以向林敏榮購買原由羅豐胤、劉再修等人所持有中強公司之股份，始要求丘儀新擬具之不實合約甚明。 ⒌被告自身擔任音象公司顧問，又音象公司僅為開發幼兒教育軟體之公司，並無任何ERP系統開發實績，且簽約之境外公司Eliteland公司除持有大陸股權外，並未實際營業，又該服務合約僅由被告片面決定簽立，且簽立契約後短時間內，即由被告片面決定取消契約，並證人甲○○時任需求單位即英國分公司總經理，合約卻未曾經其審核用印等情節，分別經證人戊○○、胡道榮於偵查中具結證述、證人甲○○於調詢中證述明確（見偵二卷第98 至99頁；偵四卷第87至88頁、105頁反面；他卷第169頁反面），據此種種，更可佐證上開所謂委託開發ERP系統之「服務合約」，係屬虛偽不實合約。 ⒍從被告係於96年10月22日與音象公司負責人戊○○簽立上開服務契約，至96年10月29日丁○○即寫信向甲○○抱怨被告告知已與黑道談妥以1,500萬元購買羅豐胤、劉再修等人價值340萬元股權，且要從「國外應收帳」（應指中強公司海外子公司所有之資金）動手之事，至96年11月7日、11月30日CTX-USA公司、CTX-UK公司即分別匯款各美金18萬元、英鎊87,000元（折合共計1,160 萬2,077元）給Eliteland公司，旋於96年12月6日，即以「合約終止」為理由，由Eliteland公司將款項匯至林敏榮指定之不詳帳戶內，並全部充作購買原由羅豐胤、劉再修等人所持有、登記在劉再修、羅豐胤、羅王曼甄名下之中強公司股票之股款之過程以觀，可見從被告簽約與終止合約之間僅相隔約1個多月，為期甚短，且被告於簽約後不久，即告知丁○○要用1,500萬元向「黑道」購買股票之事；再者，上開服務合約所定金額折合新臺幣為1,160萬2,077元，亦與被告所宣稱「要由公司墊付」之購股款項1,160萬元（被告以向林敏榮借支方式方式自行負擔340 萬元）幾乎一致。綜合上揭事件發生之時序關係、匯款金額之一致性等客觀情狀，亦足證明被告自始即有藉上開不實合約以將中強公司子公司款項匯出購買上開股份之事實。 ⒎尤有甚者，上開CTX-USA公司之匯款指示上尚有經丁○○手寫記載「To：林議長」等文字（指曾任臺中縣議會議長林敏霖），更足認為CTX-USA、CTX-UK公司於匯款給Eliteland 公司之初，該等款項即準備用以支付被告透過林敏霖介紹而向林敏榮購買原由羅豐胤、劉再修等人所持有之中強公司股份甚明。 ⒏至於音象公司負責人戊○○於調詢時固證稱：音象公司於9 6年間有接受被告的中強公司委託開發ERP系統，包含進銷存及財務行政公文系統，當時是被告打電話給我，說他被指派重整中強公司，中強公司有海外子公司，而子公司存貨及業務情形都很雜亂，被告知道音象公司有能力開發ERP系統，詢問我是否可協助開發；這筆交易金額為1000多萬元，由中強公司匯款到音象公司海外子公司帳戶內，一般開發軟體是先預付30％，期間再付40％，驗收時付30％，被告雖然是音象公司首席顧問，但因為我聽到中強公司是重整中公司，感覺快要破產，所以要求要先全額支付款項；後來因為被告又來電稱公司內部股東有不同意見，說要解約，於是我們將款項退還，退款是匯到被告指定的戶頭內等語（見偵二卷第98頁）。惟查：即使音象公司負責人戊○○確有為中強公司開發ER P系統之能力與意願，始同意與被告簽立上開合約，並開始著手籌備開發ERP系統事宜，惟其亦不過是係聽聞被告與丘儀新之說詞，而相信中強公司確有委託音象公司開發ERP系統之需求，才與中強公司簽約，更於簽約後不久，即復聽從被告之說詞，而同意與中強公司解除契約，又依指示將全部款項退回被告所指定之不詳帳戶內，因此即使戊○○因誤信被告等人之說詞，而誤以為中強公司確有委託音象公司製作ERP系統之真意，亦不影響被告欲假藉與音象公司間之不實交易為名目，以利其將中強公司海外子公司存款侵占後用以購買股票使用之事實，至為明確。 ⒐綜上，足認被告代表中強公司子公司CTX-USA公司、CTX- UK公司與音象公司子公司Eliteland公司訂立上開所謂委託開發ERP系統之服務合約，無非被告為了籌措要以1,500萬元高價購買羅豐胤、劉再修等人所持有中強公司34％股份，所設計之挪用侵占公司資金之虛偽名目而已，該合約係不實虛偽契約，至為明確，洵堪認定。㈦被告未事先經過重整監督人或其他重整人同意，也未遵循當時公開發行公司取得或處分資產處理準則之規範，即擅自決定以1500萬元之顯不相當高價，並藉由侵占中強公司海外子公司資金之方式，向林敏榮買回劉再修、羅豐胤等人之34萬股股份（劉再修、羅豐胤等人取得成本僅340萬元），又於97年8月22日私自將該等股份登記在自己名下，嗣經甲○○於00年0月間至98年10月11日接連提出質疑後，才於98年10月12日之重整人及重整監督人聯席會議表示其目的係為辦理由員工認購上開股票，並據此辦理第二次認購： ⒈證人甲○○前於調詢時證稱：00年0月間，經丁○○告知我，我才知道劉再修、羅豐胤、羅王曼甄持有之34％中強公司股份全數轉至被告名下，我才知道被告涉嫌以公司資金違法買回中強公司股票，並放在自己名下，相關資金卻不知去向；98年7月我寄電子郵件給重整監督人袁鶴齡及李成，請他們查明前述1,160萬元流向，98年10月11日我又發文請袁鶴齡及李成於聯席會提出要求查明前述1,160萬元流向；98年10月12日第80次聯席會會議紀錄臨時動議中載明「認購完成後，發現部分特定人理念不單純，亟欲變賣資產，甚至阻擾營運危及重整，本人為顧全大局，期能早日完成重整邁向永續經營，徵得兩位監督人同意由本人及林顧問與該等特定人協商結果，以一千五百萬元買回該等特定人所持有之34％股權。」等語，均為丙○○個人說法並載於會議紀錄內等語（見他卷第169頁）。經核證人甲○○於98年7 月9日寄送電子郵件給李成、袁鶴齡，並於信件中表示「2006年10月6日的中強公司股東名單報告顯示陳執行長的股份額為52500股，該股份額有被所有股東同意並知會」；「之後在2009年6月24日的報告中，他的股份額已經達到452212股。」；「當我調查瞭解他股份增加的原因時，我注意到了劉先生180000股，羅太太150000股，還有羅先生10000股從2009年6月24日的股東名冊中消失了，該名冊是最初被註冊是從中強美國和英國銀行轉帳的股份。」；「請協助調查是什麼原因使他獲得如此份額的股份，卻沒有通知其他股東們」等語，有98年7月9日電子郵件影本1 紙在卷可參（見他卷第204 頁）。另證人甲○○再於98 年10月11日寄送電子郵件給李成、袁鶴齡，表示：「下星期一將召開重整完成前的最後一次聯席會，但陳執行長在重整期間有些可能不當經營公司的問題還沒有釐清，例如以海外公司的資金取得34％放在自己名下...」等語，亦有98年10月11日電子郵件影本1紙在卷可參（見他卷第99頁），均與證人甲○○上開證述內容相符，是應堪認證人甲○○上開證述情節屬實。 ⒉證人即中強公司之重整監督人袁鶴齡於受調詢時證稱：中強公司重整人暨重整監督人聯席會議並未曾決議以1,500萬元購回劉再修、羅豐胤、羅王曼甄持有之34％中強公司股權；在98年第80次聯席會之前，中強公司副總經理兼海外部經理甲○○告訴我，被告涉嫌用公司的款項買回中強公司的股份，並將公司的車子以低價賣給其子，我在該次會議時有提出臨時動議，要求被告說明前述情事；後來，在我跟李成的詢問之下，被告有承認公司確有34％的退股股份在他的名下，我與李成認為丙○○有侵占公司財產之嫌，要求他繳回，之後被告才將前述34％股份以每股44餘元賣給原始股東及其他特定承購人，至於他找了哪些人，我不清楚，我本身也有購買了一些股份等語（見他卷第196頁正反面）；又證稱：中強公司於98年10月12日召開第80次聯席會前，被告只有私底下口頭提出要以公司的錢買回退股股份，但是我們沒有同意，也沒有在會議時正式同意；我忘記我與李成告知丙○○不可將屬於中強公司之股票以私人名義持有的正確時間點了，甲○○是98年7月告知我被告有用公司的款項購回其他股東的股份，我才會在98年10月份的第80次聯席會提出，要求被告說明，所以我知道被告以公司名義購回股票的時間點應係98年7月之後等語（見他卷第196頁反面）；再證稱：中強公司第80次聯席會會議紀錄內容中，有關中強公司34％的股份，由原始股東購回，不足部分，由重整人洽特定人購買事宜，是我收到甲○○的信，並與李成討論過後，由我在聯席會議上提出臨時動議後，才開始討論；會中確有討論，但並沒有表決做成決議，也沒有決議每股44.12元，由原始股東按比例認購，所以我也沒有簽名確認該會議記錄；由原始股東以每股44.12元購回中強公司股票，是為了要支付中強公司原先已支出的1,160萬元所倒推的結果，這個是林敏霖建議的，而我當初跟李成有提出當時股票應該是以10元購回，所以應該是以10元出售給原始股東，但是如果以10元出售給原始股東，會造成公司的虧損，所以沒有表決形成共識；由原始股東按比例以44.12元認購股票這件事並未決議，是我提出臨時動議後，大家才進行討論，並沒有表決，故也沒有達成共識等語（見他卷第197 頁正反面）；再經訊以：「98年10月12日第80次聯席會議召開時，丙○○是否表示，96年增資期間為防止特定人阻撓營運危及重整，在徵得你與李成同意，由他本人與顧問林敏霖與特定人協商以1,500 萬元買回所持有之34％股權，其中1,160萬元由中強公司代墊，並將股權暫時登記於丙○○名下？」，答稱：「沒有這件事。這是丙○○ 針對我提出臨時動議的說詞。他事前並沒徵得我與李成同意。」等語（見他卷第197頁反面）；其於受檢察官訊問時亦證稱：我記得在開上開聯席會議前一週，甲○○ 打電話給我，跟我說明被告用中強公司資金買回34％股份之事，我身為重整監督人覺得很重要，開會前一個星期五就約李成、林敏霖討論，開會結論是請甲○○以電子郵件告知，甲○○後來有寄電子郵件給我，於是在會議中我們就以臨時動議請被告說明等語（見偵二卷第117 頁反面）。由證人袁鶴齡上開證詞，即可知悉被告事前根本未經過重整人及重整監督人會議同意「以公司資金買回原由羅豐胤、羅王曼甄、劉再修持有之股票作為庫藏股，並暫時登記在自己名下，待將來再開放員工認股」之事，而是先遭證人甲○○提出質疑，且證人即重整監督人袁鶴齡要求被告解釋此事以後，被告才事後於98年10月12日重整人及重整監督人第80次聯席會議中為上開說詞甚明。 ⒊證人即中強公司重整監督人李成於接受調詢時證稱：中強公司聯席會並未決議以1,500萬元購回劉再修、羅豐胤、羅王曼甄持有之34％中強公司股權，我印象中，大概在7月之後，第80次聯席會議之前，我應該是有告知被告不宜將中強公司的股票以私人名義持有；收到甲○○ 信件後，我有請甲○○提供被告的不法證據，但甲○○並沒有提供，此外，我和袁鶴齡私底下亦有告知被告公司重整人必須要履行重整人的義務，不能有圖利自己的行為，如果將公司股票以公司款項買回放在自己名下，是有侵占的嫌疑，至於他後面怎麼處理，我就不清楚了等語（見他卷第201頁反面、202頁）；又證稱：中強公司第80次聯席會會議中，我和袁鶴齡有表示以下意見：「袁鶴齡監督人提出：袁鶴齡監督人98年10月12日收訖本公司營運長甲○○電子郵件，函中提及以本公司海外公司的資金取得34％公司股份登記於自己名下、中強與丙○○執行長另經營之廣大公司有簽合約且有付款200萬，以及將本公司資產的車輛低價賣給丙○○執行長另經營之公司等事情，袁鶴齡監督人知悉，基於監督人之職權，有義務瞭解前揭事項，期能釐清事實。」但會議紀錄並未更正，且被告在會議紀錄中表示「有徵得兩位監督人同意」一事，亦與事實不符，我們有要求更正，而且我和袁鶴齡並沒有同意，也沒有在會議紀錄上簽名；開會當時有提出由原始股東以每股44.12元購回中強公司股票，該聯席會會議紀錄上雖表示我尊重該決定，但事實上我跟袁鶴齡都沒有簽字，也沒有同意；我不知道原始股東以每股44.12元購回中強公司股票，係何人決定？如何算出？開會當時，我表示尊重市場機制，並未同意強制股東以每股44.12元認購股票，因為我根本不曉得這個股價是如何算出來的，我認為應該由承購人自己去決定認購價格（見他卷第202頁正反面）；再證稱：被告沒有在聯席會時經與會人員同意後才辦理以中強公司資金向特定人買回股票事宜，他已先行動用中強公司資金買回，再要求與會人員同意，在會議中，被告表示「96年增資期間為防止特定人阻撓營運危及重整，在徵得你與袁鶴齡同意，由他本人與顧問林敏霖與特定人協商以1,500萬元買回所持有之34％股權，其中1,160萬元由中強公司代墊，並將股權暫時登記於丙○○名下」，這些話是被告在開會當時所講的，但我跟袁鶴齡在事前並沒有同意他，這是他對這些行為的解釋等語（見他卷第203頁）；再經訊以：「前開會議紀錄上記載『本人係基於陳執行長廉潔無私之行事風格，尊重其決定』後修改為『本人係基於陳執行長個人認知及信賴，尊重其決定』，但你上方又證稱『後來該聯席會會議紀錄上雖表示我尊重該決定，但事實上我跟袁鶴齡都沒有簽字，也沒有同意。』，何者為你真正之意思表示？」，答稱：「會議紀錄上面的文字都是紀錄張善為紀錄的，其實我都不同意，所以我才沒有在會議紀錄上面簽字，而且我也表示異議，要求丙○○歸還股票或金錢給中強公司。」等語（見他卷第202頁反面）。據上，由證人李成上開證詞，亦可知悉被告事前未經過其他重整人及重整監督人開會同意，即擅自挪用公司資金買回原由羅豐胤、劉再修等人持有之股票，事後又將該批股票登記於自己之名下，至於該批股票僅是「暫時借名登記在自己名下，待將來再開放員工認股」之情詞，均是經證人甲○○先提出質疑，重整監督人李成要求被告解釋此事以後，被告才事後提出之辯解，至為明確。 ⒋證人丁○○前於檢察官訊問時具結證稱：因為甲○○和監察人（按：應為重整監督人）袁鶴齡、李成提出質疑，所以才於98年時辦理員工認購，我們也的確有將認購股款匯給中強公司等語（見偵二卷第72頁反面），經核亦與前揭證人袁鶴齡、李成證述內容相符，足證明證人袁鶴齡、李成所證上開情節屬實。 ⒌負責中強公司重整監督人與重整人第80次聯席會議記錄人員張善為前於98年10月14日將上開會議記錄寄送給袁鶴齡確認後，袁鶴齡於98年10月16日回信給張善為，表示「有關聯席會議紀錄，我已與李成教授討論過且請助理做成紀錄，並認為有修改之必要（請參見附件），修正完成，請再寄給我們確認，謝謝！」等語。經核該附件會議紀錄修正意見內容，指出：「有關前揭會議記錄文字『徵得兩位監督人同意』、『登記前業已告知兩位監督人』、『，陳執行長事先均有告知本人』部分，因兩位監督人皆為事後且為輾轉得知，且本次會議中並無為前揭內容表示，因此，前揭紀錄之會議記錄文字並不妥適，請依事實正確修正」；「有關『本人係基於陳執行長廉潔無私之行事風格，尊重其決定』部分，李監督人發言部分應為『本人係基於對陳執行長個人認知及信賴，尊重其決定』」（見他卷第174、176、177頁），更足佐證證人袁鶴齡、李成上開證述其等事前根本未同意被告以中強公司資金買回股份，並先暫時登記於被告名義下，之後再辦理員工認股等情節，均核與事實相符至明。⒍證人李成於檢察官訊問時固具結證稱：在第80次重整監督人及重整人聯席會議前的討論會，被告有提到用公司的款項購回中強公司股份，我們授權同意被告去談等語（見偵一卷第32頁反面）。惟查，證人李成此部分之證述不僅與其先前接受調詢時證述內容不合，亦與證人袁鶴齡上揭證述內容有所歧異，已難以逕為採信。況且被告前於96年00月間早已透過林敏榮買回原本由羅豐胤、劉再修等人所持有之中強公司股票，並侵占公司資金支付股款，業經論述如前，且中強公司第80次重整人及重整監督人會議係於98年10月12日始召開，而依證人袁鶴齡於偵查中所具結之證述，可知該會前會係正式會議前上一週五即98年10月9日召開之事實（見偵二卷第117 頁反面），則重整監督人李成又如何有可能於此時授權被告早已於00年00月間業已完成之事。從而，足認被告為上開行為之前並未經過中強公司其他重整人、重整監督人同意，實灼然至明。更何況，李成上揭證詞僅提及有授權同意被告「去洽談」收購股權之事，但最終洽談結果如何，又要以多少價格、何條件收購多少股權等節，均不清楚，李成等其他重整人、重整監督人亦未同意；更何況根本也沒有遵循公發公司取資準則之價格決定程序（詳下述），是以證人李成上開證述內容仍不足以為被告有利之認定。 ⒎至於被告辯稱其事前有經過其他重整人、重整監督人同意，才辦理以公司資金買回黑道持有之中強公司股票事宜，並暫時借名登記在自己名義下之情詞，則顯然均與上開客觀事證不相符合，自不足採信。 ⒏依被告所辯，其以中強公司資金向林敏榮買回劉再修等人之34％股份，係要先作為中強公司庫藏股，日後再釋出給中強公司股東云云。亦即被告是要以中強公司資金人購買有價證券作為中強公司資產，且取得價格1,500 萬元已超過當時中強公司實收資本額之20％。則中強公司應遵循當時即96年1月19日修正公布之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」（下稱公發公司取資準則）第10條規定：「公開發行公司取得或處分有價證券，應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考，另交易金額達公司實收資本額百分之二十或新臺幣三億元以上者，應洽請會計師就交易價格之合理性表示意見。」之程序，作為向林敏榮買回劉再修等人股權之價格計算基礎，以確保購買價格合理。然依被告於本院中供稱：「（問：後來是如何決定要用1500萬元向劉再修等人買回他們的34％股份？）當初林敏榮來談的時候，我記得是要2500萬元，後來我有跟林敏霖、袁鶴齡、乙○○...還有李成、丘儀新，我們都有一起決定，那個沒有很正式，就是在辦公室像一般的幹部會議一樣，我們就談要怎麼弄。...1500萬元我記得好像是林敏霖提供的。」、「（問：為何以林敏霖說的為準？）因為他跟他們熟。...我算一算這樣我們還划得來啊。（問：這1500萬元是如何決定出來的？）...我也忘了這怎麼算，我們趕快買下來才有利。...就是他們開出來，後來林敏霖去跟林敏榮殺價，殺到1500萬元。」、「（問：你們評估這1500萬元的價格有無依照中強公司當時的財務報表來作為價格評估依據？）我是沒有。（問：有無洽請會計師就這1500萬元的合理性表示意見？）沒有。」等語（本院卷第238 至241頁）。且遍觀全卷，未見任何中強公司曾依循上開程序，依中強公司最近其經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之依據，也未見任何洽請會計師就交易價格合理性表示意見。足見被告係以違反當時公發公司取資準則之規範，擅自決定以1500萬元之價格，並藉由侵占中強公司海外子公司資金之方式，向林敏榮買回劉再修等3人之34萬股股份，至堪認定。 ⒐綜上所述，堪認被告早於00年00月間，未經重整監督人、其他重整人之同意，且未依當時公發公司取資準則之規範，即私自決定要以1500萬元之價格，向林敏霖購買原由羅豐胤、劉再修等人所持有之中強公司34％股票，並私自決定以安排不實合約之方式，侵占中強公司海外子公司CTX-USA公司、CTX-UK公司所有之資金，作為價購股票之資金，且至97年8月14日本院裁定准許中強公司重整完成後，被告亦自行決定將上開股票移轉過戶至自己名下等事實。顯見被告自始即有以自己所有之意思，而將其具有實質支配管領力之中強公司子公司資金侵占後，用以購買上開中強公司股票之意思，至為顯明。㈧被告侵占中強公司海外子公司之資金，主觀上係基於為林敏榮、劉再修、羅豐胤不法利益之意圖： ⒈被告辯稱其係因與劉再修、羅豐胤等人經營理念不合，為免影響中強公司重整程序，且為將股份收回給中強公司員工認購，才會向林敏榮買回劉再修、羅豐胤等人之中強公司34％股權，主觀上並無為渠等利益而侵占中強公司資產之意圖云云。 ⒉然查，被告身為中強公司重整人，倘其為摒除中強公司重整程序之雜音，而有意收購其他股東之股權，本應以其自有資金收購之，不能私自違法動用中強公司資金假公濟私。倘欲動用中強公司資金收購其他股東股權，亦應遵循相關程序規範，以決定是否購買及合理之購買價格，確保中強公司資產不遭不合理之運用。詎被告捨此不為，不但不以自有資金向林敏榮、劉再修、羅豐胤等人收購股份，反而藉自己職務之便，以捏造不實契約方式恣意動用中強公司資產，且明知劉再修、羅豐胤等人於00年00月間藉減資再增資之機會所取得中強公司34萬股股份之成本，僅每股10元、總價僅340萬元，而中強公司股價在短短二個月內絕無可能突然飆漲數倍，竟未經過重整監督人或其他重整人同意，也故意不遵循當時公開發行公司取得或處分資產處理準則之規範，即私自與林敏榮私下談妥決定以1500萬元之顯不相當高價，並藉由捏造不實合約預付款之掩人耳目方式，侵占中強公司海外子公司資金1,160萬2,077元後，充為中強公司於00年00月間以1500萬元向林敏榮購買劉再修、羅豐胤等人之34萬股股權之價款（其餘約340萬元被告係以向林敏榮借款方式處理，最終被告係以第二次認購所收取之其他股東認購款，償還林敏榮），使渠等得以在短短二個月內，就所購買之中強公司股份獲取數倍之高額獲利。綜此堪認，被告主觀上縱有為排除與其經營理念不合之劉再修、羅豐胤等人，且有將股份收回供日後中強公司員工認購之意，但亦足見其之所以膽敢故意違背相關價格決定程序規範，並藉由虛偽不實契約侵占挪移公司資金，正係要藉由自己對中強公司資產之管領力，侵占中強公司資金挪移給林敏榮、劉再修、羅豐胤等人，以使渠等能在短時間內賺取高額價差。換言之，被告故意違背相關程序規範及捏造不實合約侵占中強公司資金之目的，正係基於為林敏榮、劉再修、羅豐胤等人利益之意圖，至為明確；此不因被告是否另有為排除劉再修、羅豐胤等人，或是否另有將股份收回供日後給員工認購之意，而有不同。被告徒以上情辯稱並無為第三人利益而侵占公司資產云云，尚不足採。㈨被告具有中強公司經理人身份： ⒈中強公司96年度及95年度財務報告附註記載「本公司已於96年6月4日召開臨時重整人及重整監督人聯席會議，解除聶理綱先生總經理之職務，另選任丙○○先生為新任總經理。」等語〈見105年度調偵字第1707號財報卷（下稱「財報卷」）第33頁〉，財務報告內所附中強公司及子公司合併資產負債表、合併損益表、合併股東權益變動表、合併現金流量表亦均明載被告丙○○為中強公司「經理人」（見財報卷第29頁反面、30頁反面、31、32頁）。 ⒉中強公司97年度及96年度年度財務報告附註記載「本公司已於96年6月4日召開臨時重整人及重整監督人聯席會議，解除聶理綱先生總經理之職務，另選任丙○○先生為新任總經理。」等語（見財報卷第93頁反面），財務報告內所附中強公司及子公司合併資產負債表、合併損益表、合併股東權益變動表、合併現金流量表亦均明載被告丙○○為中強公司「經理人」（見財報卷第78至80頁）。 ⒊中強公司98年及97年上半年度財務報告附註記載「本公司已於96年6月4日召開臨時重整人及重整監督人聯席會議，解除聶理綱先生總經理之職務，另選任丙○○先生為新任總經理。」等語（見財報卷第105頁），財務報告內所附中強公司及子公司合併資產負債表、合併損益表、合併股東權益變動表、合併現金流量表均明載被告丙○○為中強公司「經理人」（見財報卷第102 至104 頁）。 ⒋從而，被告從96至98年間均屬中強公司之「經理人」，至為明確。㈩綜上所述，被告身為中強公司之經理人，應忠實執行經理人職務，不得有危害、侵占中強公司資金之行為，惟其竟基於為林敏榮、劉再修、羅豐胤等人不法利益之意圖，不遵循公發公司取資準則所要求取得有價證券交易價格之決定規範，私自決定以1500萬元顯不相當高價向林敏榮購買登記在劉再修等人名下之中強公司34％股份，又以安排不實合約之方式，侵占中強公司海外子公司CTX-USA 公司、CTX-UK公司所有之資金，作為購股資金來源，再將該批股票均登記於自己名義下，期間重整監督人及其他重整人亦均不知悉被告有上開行為，嗣後被告遭甲○○質疑並寫信請求重整監督人袁鶴齡、李成介入處理以後，方於98年10月12日召開之重整監督人與重整人第80次聯席會議中說明其「以公司資金向羅豐胤等人購回公司股票，目的係為作為員工認股之用，僅暫時借名登記在自己名義下」等語，並旋即於98年10月15日起至30日間辦理「員工認股」事宜。則被告利用其執行長（總經理）職務之便，基於為林敏榮、劉再修、羅豐胤等人不法利益之意圖，擅自侵占中強公司所屬子公司之資金，而於極短時間內，即溢付341.18％高價買回中強公司340仟股股份，嗣並登記在自己名下，而使他人獲有利益之犯罪事實，即屬明確。 被告雖辯稱「以公司資金向羅豐胤等人購回公司股票，目的係為事後作為員工認股之用」，故其目的係為實施庫藏股，僅因為中強公司仍然在重整中，無法直接由中強公司買回股票，故以權宜之計先用音象公司要退還中強公司購買該等股票，之後暫且將股票登記在被告自己名義下，之後再交由員工認股云云。惟查： ⒈被告於本案侵占犯行之重點在於：被告基於為林敏榮、劉再修、羅豐胤等人不法利益之意圖，違反公發公司取資準則所要求取得有價證券之價格決定規範，私自決定以1500萬元之顯不相當高價，向林敏榮購買登記在劉再修等人名下之中強公司34％股份（渠等取得成本僅340萬元），同時以安排不實服務契約，以預付款名義匯出大筆款項之方式，侵占中強公司海外子公司CTX-USA公司、CTX-UK公司所有之資金，作為購股資金來源，使林敏榮等人獲取不法利益。至於被告以中強公司資金買回股份後登記在其自己名下，最終經甲○○接連提出質疑，才交給員工認購等情，固係認定被告確有侵占中強公司資金之重要依據，但並非被告本案侵占犯行之核心重點。換言之，即使依照被告所辯，其係因中強公司在重整中無法買回股票，故權宜暫先將買回股票登記在自己名下云云，亦與其確有為他人不法利益之侵占意圖與犯行無關，不足為其有利之認定。 ⒉次以，依法重整中之中強公司本即不得實施庫藏股，又被告於00年00月間係未經重整監督人與重整人同意，即自行決定要以中強公司子公司之資金購買原由羅豐胤、劉再修等人持有之中強公司股份，再於97年8月本院裁定准許中強公司重整完畢後，旋即將買回之股份登記在自己名下，直到98年7月以後，遭甲○○持續質疑被告有擅自以公司資金購買原由羅豐胤、劉再修等人持有之股票再將之登記在自己名下之行為以後，被告始辦理第二次認購，令部分員工、股東繳納股款購買上開登記在其名下之中強公司股票等情節，均經論述如前，又參以證人丁○○於調詢時經詢以：「中強公司98年股價如何評定為每股44.12元？」，證稱：「沒有評定，純粹是以1,500萬元倒推的結果，公司從來也沒有開討論公司的股價評定問題。」等語（見他卷第189頁），可見被告係先決定要擅自挪用公司資金付款給他人，且所謂股票價格不過是為吻合被告動用現金的數額所計算之數字而已，是以被告所辯稱上開處理方式，均不過僅為被告個人事後之說詞而已，不能認為被告有所謂為中強公司辦理「由公司買回股票後作為庫藏股開放員工認購」之程序，至為灼明。雖前揭96年10月29日丁○○寄送給甲○○之電子郵件中，曾有提及「執行長說nt15,000,000 元由公司出錢買回黑道股份給全體員工」之事，惟中強公司員工本無義務要以每股約44元之價格認購中強公司股份，被告亦不能確知在重整完成後中強公司股份之價值為何，故被告於決定挪用中強公司子公司之資金支付34％中強公司股款之際，根本無法確保將來必然可以填補中強公司之損失，是以上述「員工認股」之處理方式，不過是被告於上開侵占犯行之初所構思將來可能用以填補中強公司損害之方法之一而已。亦即，縱使被告當初確曾想過將來可藉由「員工認股」方式，讓中強公司員工繳納股款以將款項匯回中強公司、填補中強公司之損害，亦僅不過是被告有先思考到其於將來如何「事後填補」中強公司損害之其中一種措施而已，並不影響被告上開犯行之成立。併予說明。 認定被告侵占中強公司資金行為既遂時點及於事後有填補中強公司所受損害之理由： ⒈證人甲○○於調詢時證稱：被告的作法是要員工承擔被告掏空公司的損失等語（見他卷第170頁反面），於偵查中具結證稱：我於當時也有按比例認購中強公司34％的股權，每股44元，價格是被告他們經由聯席會決定；這是公司規定，要依照一定比例認購等語（見偵一卷第17頁反面；偵二卷第59頁）。證人丁○○於調詢時證稱：中強公司第80次聯席會議決議員工以每股44.12元價格認購前開34％股權，我個人就付了80餘萬元認購2 萬餘股股票（見他卷第189頁）、「（問：林敏霖106 年11月1日於本處表示『而我自己以康晟公司名義部分及顏莉敏部分則放棄認購』，顯示中強公司第80次聯席會議中決議，由公司員工以每股約44.1176元價格認購前述34％股票並非強制性，可以放棄認購，你作何解釋？）我當時還想繼續在中強公司上班，如果我不買我有可能會被革職，所以我只好出資購買。」等語（見偵三卷第95頁反面）。證人乙○○於調詢時證稱：中強公司第80次聯席會議中決議，由公司員工以每股約44.12 元價格認購前述34％股票，並非強制性質，我願意認購，是因為被告有拜託我買，而且我覺得公司重整完已經沒有債務，這個價格我可以接受，另外我也怕如果不買的話中強公司會被林敏霖全部吃掉，為了支持丙○○，加上我當時認為中強公司本身有資產，且被告對中強公司有所規劃，公司還有很多發展空間，所以我才認購的等語（見偵三卷第80頁反面）。證人袁鶴齡於調詢時證稱：當初是因為要原始股東認購，而且當時中強公司尚有資產，所以我才會同意以每股44.12元購買中強公司股票等語（見他卷第197頁）。由上開證人甲○○、丁○○、乙○○、袁鶴齡等人證述綜合以觀，雖難以遽認為被告有強制中強公司員工均應以每股44.12元價格購買上開已登記於被告名下之中強公司34％股權之行為，惟可認為被告並未給中強公司員工對於購股價格表示意見之機會，上開中強公司股東、員工或因迫於還任職於中強公司，不敢輕易拒絕認購股票，或因基於人情壓力，或因評估認為中強公司上留有若干資產，於重整完成後尚有發展之空間，即使對於上開價格有所不滿，仍同意認購股票之事實甚明。⒉被告本案侵占犯行，係基林敏榮、劉再修、羅豐胤等人不法利益之意圖，違反公發公司取資準則所要求取得有價證券之價格決定規範，私自決定以1500萬元之顯不相當高價，向林敏榮購買登記在劉再修等人名下之中強公司34％股份（渠等取得成本僅340萬元），又偽以不實之委託建置ERP系統服務契約，非法侵占中強公司資金，再以該等資金購買上開中強公司34％股權。以此犯行整體脈絡，被告於以向音象公司建置ERP系統之不實名目，使中強公司子公司將美金18萬元、英鎊8萬7,000元（折合新臺幣合計1,160萬2,077元）款項匯出中強公司之際，其侵占中強公司資產犯行即已既遂。而被告侵占上揭中強公司海外子公司資金後所購得之34％中強公司股權原登記在被告名下，嗣經甲○○提出質疑後，被告始於 98年10月12日重整監督人與重整人第80次聯席會會議中說明此事，並終於98年10月23日至10月30日辦理第2 次認購事宜，要求員工以每股44.1176元之代價認購該等中強公司股票，並分配各該員工認購股數，嗣中強公司員工總計繳交第2次認購股款共計1,500萬8元（其中乙○ ○部分溢繳8元）至中強公司之臺灣土地銀行新店分行帳戶內，既經認定如前。從而，被告於侵占中強公司1,160萬2,077元款項後，已藉由返還其因此交易所取得之34％股權供中強公司員工認購，再透過「員工認股繳款」之方式，將其中絕大部分之款項（1,160 萬8元）返還予中強公司，故中強公司因被告上開侵占犯行所受損害業已大致獲得填補，亦堪認定。 綜上，被告意圖為第三人林敏榮、劉再修、羅豐胤之利益而侵占中強公司資產，致中強公司遭受損害達1,160萬2,077元之事實，即堪認定。六、被告身為發行人中強公司重整人及經理人，負有為發行人中強公司確認及提報財務報告之義務，故意登載內容不實財務報告：㈠遍查全卷，均未查得有當時記帳之傳票，且時間已超過10年，衡情相關會計傳票應已未保存，是難以直接確定當時CTX-UK公司、CTX-USA公司及中強公司實際記載帳務之情形，惟參酌被告有指示丘儀新將前開CTX-UK公司、CTX-USA公司與Eliteland公司之不實服務契約交給中強公司財務主管丁○○，丁○○並認為CTX-UK公司及CTX-USA公司支付1,1 60萬元款項給Eliteland公司服務為假交易，該交易只是要求會計部門支付款項名目，目的為以該筆款項購回原由羅豐胤、劉再修等人持有之34％股份等情節，均已經論述如前，足認於當時被告係為能順利從CTX-UK公司、CTX-USA公司匯出款項，而假藉不實服務契約作為名目，且有將該服務契約交給會計人員據此意旨辦理之事實，是可認為丁○○確有依據上開不實契約記載帳冊甚明。又按96年11月當時所適用103年11月19日修正前商業會計處理準則第20 條規定：「其他資產，指不能歸屬於前5 條之資產（指流動資產、基金及長期投資、固定資產、遞耗資產、無形資產），且其收回或變現期限在一年以上者；其科目分類與評價及應加註釋事項如下：一、出租資產：指非以投資或出租為業之商業供作出租之自有資產。二、閒置資產：指目前未供營業上使用之資產；閒置資產按淨變現價值評價。三、存出保證金：指存出供作保證用之現金或其他資產。四、長期應收票據與款項及催收帳款：指收款期間在一年以上之應收票據、帳款及催收款項；長期應收票據及款項，按現值評價；催收帳款，按淨變現價值評價。五、遞延資產：指已發生之支出，其效益超過一年，應由以後各期負擔者；其評價，按未攤銷成本為之。六、雜項資產：指不能歸屬於前五款之其他資產。催收款項金額重大者，應單獨列示，並註明催收情形及提列備抵呆帳數額。其他資產金額超過資產總額百分之五者，應按其性質分別列示。」經核本件中強公司海外子公司CTX-USA公司、CTX-UK 公司與音象海外子公司ELITELAND公司所簽訂之服務契約，係由ELITELAND公司於3 年間提供「A.一般性諮詢（駐辦公室或以電話）；B.檢視或準備商業管理文件；C.法律計畫；D.行銷與重建計畫」服務，則依該契約服務內容之性質及其收回或變現期限在1年以上之情以觀，均不屬於前述「流動資產、基金及長期投資、固定資產、遞耗資產、無形資產」項目，而應列於「其他資產項」下；再依中強公司96年度及95年度合併資產負債表之記載，在「其他資產」項下僅有「其他資產-其他」之科目金額超過本案匯出之新臺幣1,160萬2,077元（見財報卷第29頁反面），故可推認當時中強公司會計人員應係將「中強公司支出1,160萬2,077元款項以獲取上開服務」之事項列載在「其他資產-其他」科目下甚明。綜上證據交互比對，可知被告指示丘儀新提供不實合約交由會計入帳，致使中強公司及子公司96年度合併財務報告之合併資產負債表「其他資產-其他」科目虛增1,160萬2,077元，並且隱匿中強公司對被告實有1,160萬元2,077元債權之事實，堪認被告有申報及公告財報不實之犯行至明。㈡證券交易法第171條第1項第1款（違反同法第20條第2項）申報公告不實罪，以行為人登載不實或隱匿之資訊具有重要性（重大性）為要件： ⒈按證券交易法第171條第1項第1款規定（違反同法第20條第2項規定）之申報公告不實罪，其立法目的主要在保護證券市場中公司財報資訊使用者（包括公司股東、債權人、交易往來對象、市場分析師乃至主管機關等），不因接觸公司所發布之不實詐偽財報資訊而產生錯誤判斷及決策，故本罪之詐偽資訊應以「足使一般理性之報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險」。是則，法文雖未有「重大性」要件之規定，惟解釋上應作目的性限縮，該項犯罪之成立，以具備「重大性」為限，而排除雖有申報公告不實但不致對資訊使用者產生錯誤判斷及決策之危險者。至於「重大性」之判斷，事實審法院得依個案事證，藉由「量性指標」及「質性指標」資以參考為綜合判斷。量性或質性指標只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，乃因「質性指標」具有補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」形式篩檢，而為實質脫法規避行為。依目前實務及學說之發展，「量性指標」之參考因素，有依法規命令明定之證券交易法施行細則第6 條第1項第1款之「應重編財務報告」、證券發行人財務報告編製準則第17條第1款第7目「與關係人進、銷貨之金額達1億元或實收資本額20％以上」、第8目「應收關係人款項達1億元或實收資本額20％以上」等相關之門檻規定；至於「質性指標」，則得參考美國證券交易委員會（下稱美國證交會）發布「第99號幕僚會計公告」（Staff Accounting Bulletin No.99）所《例示》之標準，包括「一、不實陳述是否來自於某項能被精確衡量或估計之會計項目。二、不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢。三、不實陳述是否掩飾了公司未能達到分析師預期之事實。四、不實陳述是否使損失變成收益（或收益變成損失）。五、不實陳述是否涉及到對公司營運或獲利能力而言扮演重要角色之部門。六、不實陳述是否影響發行人法令遵循之要求。七、不實陳述是否影響發行人遵循貸款契約或其他契約上之要求。八、不實陳述是否增加管理階層的薪酬。九、不實陳述是否涉及不法交易之掩飾隱藏」等因素（資料來源https://www.sec.gov/interps/account/sab99.htm ），皆屬適例。然應辨明者，判斷不實詐偽資訊是否具有重大性，其核心關鍵，乃在於是否「足使一般理性之報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險」。至於上述「量性」及「質性」指標，僅係評價是否具有「重大性」較為具體之方法、工具，指標本身自與刑法處罰要件有間，既非屬窮盡之列舉規定，更不以此為限。進而言之：⑴、在「量性指標」方面，於個案中，或因行為人美化財報之手法，或因行為時法規之不完備，而無法直接循前述法規命令所定之量性門檻獲致結論，此時事實審法院仍得藉由其他可信之量化指標，判斷行為人錯誤陳述之數額是否足使一般理性報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險，此與罪刑法定原則及其衍生之不溯及既往原則之規範內涵，尚屬有別。⑵、在「質性指標」方面，同理，判斷之主旨既亦在於該不實陳述是否足使一般理性報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險，基此，前述美國證交會「第99號幕僚會計公告」列載之9 項質性因素僅係較具體之參考因素，然非以此為限，亦毋庸就各項因素逐一檢視判斷；觀諸「第99號幕僚會計公告」已載明：「此（上述9 項質性因子）並非窮盡的列舉清單（not an exhaustive list）」，強調僅屬《例示》之性質（最高法院110年度台上字第5443號判決意旨參照）。 ⒉關於量性指標，依現今一般會計師事務所執行查核工作，實務上常用之量性指標則有常見以下諸項：1.稅前淨利之5％至10％（淨利較少時使用10％，淨利較高時使用5％）。2.總資產之0.5％至1％。3.股東權益之1 ％。4.總（銷貨）收入之0.5％至1％（審計準則公報第51號第19條參照）。查核人員會先以上開比例為基準建立「整體財務報表之整體重大性」門檻，再依照查核人員自身之專業判斷，將該財務報表整體重大性門檻數額，分配至報表之各項目內，得出各科目重大性門檻數額。之後再分析各科目所查知之誤述數額是否超過該重大性門檻數額，以決定該科目之誤述是否重大，以判斷該科目表達是否允當。此種規劃查核過程重大性之建立方法，亦得作為法院判斷某項科目不實表達是否具有重大性之量性指標參考方式。查本案中強公司及子公司96年度合併財務報告之合併資產表「其他資產-其他」科目虛增1,160萬2,077元，已超過總資產之0.5％至1％(於本件總資產之1％即 8,945仟元)，已超過實務上常用之量性指標門檻，堪認足以影響理性投資人之投資判斷而屬重大。 ⒊關於質性指標，查中強公司上開財務報告不實記載，乃係被告擅自以中強公司子公司資金向林敏榮購買登記於羅豐胤、羅王曼甄、劉再修等人名下之股份（且購買該等股份後未登載於中強公司名下），而以由中強公司子公司CTX-USA 公司、CTX-UK公司與Eliteland公司簽立不實合約方式，擅將上開公司資金匯出，並不實列入「其他資產-其他」（即「預付款」）之會計科目，以隱匿被告侵占公司資金之行為。雖該等資金確於98年10月員工及原股東認購後已返還公司，惟因該等不實登載，係隱匿被告非法侵占中強公司子公司資金之犯行，確已涉及隱匿中強公司有內部管理階層故意所為未遵循法規之不法犯罪活動，依上揭「質性指標」自應認為具有重要性。又被告以不實之3年期勞務契約登載帳冊，依前述商業會計處理準則規範，應與遞延資產之性質指「已發生之支出，其效益超過1年，應由以後各期負擔者；其評價，按未攤銷成本為之」核屬相同，係表示該等支出經由勞務之提供，將於費用實際發生時分期轉列為公司之費用。則被告上開不實記載帳務之行為，使中強公司財務報告呈現正常外觀，隱匿其侵占中強公司所屬子公司資金之犯行，不但將導致中強公司無從向被告追償，亦使重整監督人未能依據財務報告發現異常情事，且讓財務報告使用者誤判公司經營情形暨財務狀況，依上揭「質性指標」亦應認為具有重要性甚明。 ⒋綜上堪認被告上揭在財務報告上不實記載及隱匿之資訊均具重大性甚明。㈢中強公司雖為重整中公司，惟於重整期間仍為依證券交易法規定公開發行股票之公司，仍有依證券交易法規定據實申報財務報告之義務： ⒈按證券之價值，主要取決於發行公司的財務業務狀況，尤其投資人從發行市場買入證券後，發行人的財務、業務狀況及未來發展情形變化，可能影響證券的價值，因此只要證券尚在市場流通，發行公司必須依法提供相關資訊，使投資人瞭解公司最新動態，據以決定是否繼續持有證券。又向主管機關或向投資人公開的資訊，包括公開說明書、財務報告及其他財務業務文件，必須真實完整，不能有虛偽或隱匿情事，致使投資人受到欺騙，俾真正貫徹公開原則，使投資人獲得必要資訊，並因資訊公開產生監督發行公司的作用。證券交易法第20條第2項因而依前述公開原則、禁止欺騙等基本規範原則，規定發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，以達成保障投資之目的。又按證券交易法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人，證券交易法第5條定有明文，包含公開發行有價證券的公司及發起設立的公司發起人，均屬之。是公開發行有價證券公司依證券交易法規定申報或公告之財務業務文件，其內容若有虛偽或隱匿情事，而違反該法第20條第2項規定者，該公開發行公司即為此規定規範之「發行人」行為主體，其行為負責人應依同法第179條第1項、第171條第1項第1款之規定論處（最高法院107年台上字第1026號刑事判決要旨參照）。 ⒉99年6月2日修正前證券交易法第36條第1項規定：已依本法發行有價證券之公司，應於每營業年度終了後4個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。其除經主管機關核准者外，並依左列規定辦理：一、於每半營業年度終了後二個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之財務報告。二、於每營業年度第一季及第三季終了後一個月內，公告並申報經會計師核閱之財務報告。三、於每月十日以前，公告並申報上月份營運情形。同條第6項規定，公司在重整期間，第1項所定董事會及監察人之職權，由重整人及重整監督人行使。是公開發行公司縱經法院裁定重整，仍有依證券交易法第36條第1項規定公告並向主管機關申報各期財務報告之義務，並無任何疑義之處。 ⒊經查： ⑴中強公司係於70年12月21日設立，並自80年8月31日上市，00年0月0日下市，又自89年12月20日公開發行股票，至99年3月8日始不繼續公開發行，已如前述。又證券交易法第5條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人」、同法第7條規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為」、同法第8條規定：「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」。從而，募集程序係在發行程序之前，亦即發行乃以募集程序完成為前提要件。而中強公司於00年0月0日下市後，89年12月20日辦理股票公開發行（公開發行起訖時間：89年12月20日至99年3月8日），取得法律上公開發行股票之地位，自屬證券交易法第5條所稱之「發行人」。是以，中強公司於本案重整期間雖已下市，惟仍為公開發行公司，有依前述99年6月2日修正前證券交易法第36條第1 項、第6項規定申報並公告財務報告之義務，中強公司重整計劃修正三版亦明白揭示：重整後中強公司仍為公開發行公司，基於財務公開原則，將依據證券交易法第36條之規定於每營業年度終了後4個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、重整人通過及重整監督人承認之年度財務報告。另為使重整人及重整監督人能確實瞭解公司業務及財務狀況，重整期間公司將按月呈報財務報表（見他卷第26頁反面) 。是中強公司並未因重整之狀態而例外排除證券交易法適用。此觀被告丙○○將原登記在劉再修、羅豐胤、羅王曼甄名下之中強公司股份移轉登記在其自己名下時，仍應依證券交易法第22條之2第1項及第3 項規定於事前向主管機關申報等情亦明（見偵二卷第132頁)。⑵又按證券交易法第42條規定：「公司對於『未依本法發行之股票』，擬在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，應先向主管機關申請『補辦』『本法規定』之有關『發行』審核程序；又同法第24條規定，公司依本法發行新股者，其『以前未依本法發行之股份，『視為已依本法發行』」。換言之，依「本法規定」而「補辦發行程序」後，其股份自有「依本法發行」之效果。經查，中強公司雖於00年0月0日下市，89年12月20日公開發行股票，而91年1月30日經法院裁定准予重整後之96年1月至98年9月重整完成確定時，原因中強公司公開發行持有股份之股東及員工股份均仍可自由轉讓過戶決定是否繼續持有等情，有中強公司96至98年度公司股東股份轉讓通報表等件附卷足稽（見偵四卷第161至163、174至175、186至187 頁反面），應堪信實，而該等原始股東或公司員工與公司治理單位資訊取得並不對等，應仍有保護之必要性，是以，自難謂中強公司業已下市，即遽認為無任何不特定投資人仰賴該公司公開之財務報告，而無證券交易法之適用甚明。 ⒋綜上，中強公司經營階層係於99年3月8日始決定不繼續公開發行，其居於發行人之地位於重整期間既未消失，且仍有依前述99年6月2日修正前證券交易法第36條第1項、第6項規定申報並公告財務報告之義務，自應遵循證券交易法第20條第2項之規範，乃屬當然。至於被告之辯護人為其辯稱：證券交易法第20條第1項、第2項規定在確保投資人得藉由和依賴財務報告內容，但本件行為時中強公司早已下市，無任何投資人得仰賴公開之財務報告且經由證券交易市場取得股票或股份，則即使中強公司財報有不實之情形，亦不應該當於證券交易法第20條第2項、證券交易法第171條第1項第1款之罪等語，即屬無據。㈣綜上，被告申報及公告財報不實之犯行，事證明確，洵堪認定。七、綜上，被告侵占中強公司資產及財報不實犯行，均事證明確，其所辯均不足採信，已如前述，應依法論科。參、新舊法比較：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查：被告於行為後，證券交易法第171條規定先後於101年1月4日修正，將原條文第1項第3款對於公開發行股票公司之董事、監察人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應以「致公司遭受損害達新台幣5百萬元」為要件，且配合增訂同條第3項規定，明定雖有同條第1項第3款規定之行為，惟所致公司遭受損害未達新臺幣500萬元時，應適用刑法第336條、第342條規定處罰，另配合新增證券交易法第165條之1及第165條之2規定，參考銀行法第125 條之2、第127條之1等規定，增訂第8項、第9項規定。經比較新舊法之結果，應以修正後證券交易法第1項第3款規定增加「受損害金額達500萬元」之限制，對被告較為有利，是以自應適用修正後證券交易法第171條第1項第3款之規定。二、被告行為後，證券交易法第171條第1項第1款雖於99年6月2日公布施行，惟該次修正僅是增列違反證券交易法第157條之1第2項適用該條款規定處罰，並未變動該法第20條第2項規定而應依第171條第1項第1款處罰之情形，是並無新舊法比較適用之問題，應逕行適用裁判時法，併予說明。肆、論罪科刑：一、被告以不實服務契約侵占中強公司子公司資金部分：㈠罪名： ⒈按證券交易法於93年4月28日修正公布時，增訂該條項第 3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（實務見解通常以證券交易法特別背信罪稱之），此款增訂條文之修正草案立法說明已載明：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，【將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益】，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1項第3款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」；該款嗣於101年1月4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規定等為由，於同條第3項增訂：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」。是依上揭立法意旨、立法過程及上開規定之文義，證券交易法第171條第1項第3款後段之罪，固屬刑法336條第2項之特別規定，然證券交易法第171條第1項第3款之罪係以「意圖為自己或第三人之利益」為特別主觀構成要件要素；刑法第336條第2 項之侵占罪以「意圖為自己或第三人【不法】所有」為特別主觀構成要件要素，經比較結果，自應認為前揭已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如有意圖為自己或第三人之利益而為侵占公司資產之行為，致其所任職之已依證券交易法發行有價證券公司遭受損害達500 萬元以上者，無論其侵占所取得之利益是否係不法利益，均應成立前揭侵占公司資產侵占罪。⒉按證券交易法第171條第1項第3款立法，即以後段侵占公司資產罪為特別背信行為、前段為一般背信類型。雖刑法侵占罪，司法實務向以「侵占自己持有他人之物為其特質」（最高法院101年度台上字第4407號判決參照），乃因刑法侵占罪規定於個人法益專章，出於保護個人法益觀點而為上開解釋；然證券交易法之特殊侵占罪，參諸立法說明，其保護法益，乃在保護「企業經營及金融秩序」、「廣大投資人權益」，不論個人財產法益，甚或公司財政、金融秩序，證券交易市場投資人權益，亦均屬之。據此解釋其構成要件，證券交易法之「侵占」當非拘泥於是否於事實上「持有他人之物」，而應自公開發行公司董事、監察人或經理人，是否「利用其職務實質上對公司財產之管領力」，解釋「持有他人之物」之型態，此適與該款立法說明中「利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產」，彼此呼應。 ⒊按公司持有他公司表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司；除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司，公司法第369條之2定有明文。又依證券交易法第36條、公司法第369條之12、證券發行人財務報告編製準則第7條等規定（本件行為時為第20 條），公開發行公司（控制公司）應將其子公司（從屬公司）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資人了解其整體財務狀況及營運績效。足見因控制公司對從屬公司之營運、財務等決策，具實質控制權，且從屬公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，就投資人而言，上市、上櫃公司之從屬公司，其營運及財務損益結果，與其上市櫃之控制公司，具實質一體性，從屬公司資產亦應與從屬公司資產視為一體觀察。是以控制公司行為之負責人，利用控制公司對從屬公司之實質控制權，而故意侵占從屬公司財產之行為，與侵占控制公司自身之資產者無異。 ⒋本案被告自己為買回中強公司34％股份，竟利用其身為中強公司經理人身份，指示中強公司員工將中強公司百分之百持股子公司之款項合計1,160萬2,077元匯出支付股款，待買回股票以後隔年即登記在自己名下，顯係利用自己職位對於上開子公司存款之具實質管領支配力，而自居於所有人地位加以處分並侵占入己，是核被告所為前揭犯行，係犯證券交易法第171條第1項第3款後段之侵占公司資產罪。㈡公訴意旨雖未論及被告此部分侵占公司資產犯行，惟被告此部分之犯行應與檢察官所起訴被告申報及公告財務報告不實之犯行具有裁判上一罪關係（詳後述），堪認此亦為檢察官起訴效力所及，本院自應併予審究，併予說明。㈢被告利用中強公司不知情之丘儀新、財務主管丁○○、海外業務負責人甲○○、中強公司暨子公司CTX-USA公司、CTX-U K公司其他負責處理本案之人員，以及音象公司負責人戊○ ○、音象公司財務主管以及其他音象公司負責處理本案之人員為上開犯行，為間接正犯。二、財報不實部分：㈠按發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，證券交易法第20條第2項定有明文；又按有違反第20條第2項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金，同法第171條第1項第1款亦定有明文。再法人違反上開規定者，依上開規定處罰其為行為之負責人，證券交易法第179條亦規定甚明。又本罪之構成要件係針對出具有虛偽、隱匿之財務報表之行為，而有價證券發行人一旦在帳上列載不實之營收、支出等，勢必同時對於後續公告之每月營收報表等財務資料，及季報、半年報、年報等財務報告造成影響。換言之，只要有一虛偽登載會計帳目之行為，必然影響、變動多份申報或公告之財務報告、財務業務文件（例如：發行人於某年月虛增營收，並在同一月份以「預付費用」名義出帳匯款，以藉此匯出之資金沖銷不實虛增之應收帳款，惟該預付費用款將會從於此支出產生效益時開始轉列費用，至沖銷完畢為止，則後續尚會影響以後年度之相關財務報告至此不實之影響完全被沖銷而歸於帳務平衡為止）。從而，如將上開規定解為發行人每一次公告、申報含有虛偽、隱匿內容之財務報告或財務業務文件，均各別依上開規定予以處罰，即有對於同一不法內涵之行為加以評價並重複予以處罰之問題，且亦忽略發行人出具不實之財報、財務業務文件，其行為之不法性包括前階段有虛偽不實交易並將虛偽事項記載於帳目上之行為，及後階段出具財報之行為，故如未考慮此種「窗飾財報」之犯罪歷程具有延續性關係，而單獨分別就每一次出具不實財務資料、財務報告之行為加以論處，有過度評價之虞。反之亦不應無限延伸一罪之範圍，又以公司於每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提起股東同意或股東常會承認（公司法第20條參照），而以一般計算公司盈虧，亦係以每年度之經營狀況判斷，應認可以公司每一會計年度出具年報認定其法律上一行為，而以公司年報記載係反應該年度經營狀況，而於該年度所出具之月營收報告、季報、半年報等，則均反應該年度階段性之營業狀況，是應認為於公司最後做成年報以前，其所出具當年度之季報、半年報等財報，及月營收報告等財務資料，均屬公司於同一會計年度虛偽記載年報之階段行為，均不另論罪。㈡按證券交易法第179條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，而知情且參與違反上開規定業務而與法人之負責人共同違反上開規定之職員，亦應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯。又按公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8 條第2 項亦定有明文。㈢查被告自於96年2月27日經本院裁定選任為中強公司之重整人，又於96年6月4日起成為中強公司之執行長（即總經理），不僅為中強公司之重整人，且身為中強公司經理人，綜理中強公司一切行政業務與財務、會計事項，故就有關中強公司財務報告、財務業務文件，自屬於其業務範圍內之事務，其於執行此一職務有關之事項，自屬公司法第8 條第2項所定之公司負責人無疑。其次，中強公司為依證券交易法公開發行股票之公司，為同法第5條所定義之發行人，而被告在中強公司96年之財務報告將其假藉與音象公司子公司之不實合約侵占中強公司海外子公司資金購買股票之款項不實虛列入「其他資產-其他」科目，藉以隱匿被告實已侵占該筆款項，中強公司對被告有求償權之事實，故上開行為均係違反證券交易法第20條第2項之規定，應分別依證券交易法第171條第1項第1款、第179條之規定論處。㈣檢察官起訴意旨雖認為被告所涉及「財務報告虛偽或隱匿情事」，係針對「未據實揭露買回公司股票（實施庫藏股）」部分（此部分業經原審判決不另為無罪諭知、本院上訴審判決無罪，檢察官就此部分提起第三審上訴違背刑事妥速審判法第9條之規定，故此部分已確定，已如前述），惟本院認定前揭中強公司子公司與音象公司子公司間之上開交易合約，自始即為虛構之不實交易，被告係藉此不實交易非法侵占中強公司子公司所有之資金給第三人，再將所取得股票登記至自己名義下，故本案被告所為「財報不實」犯行之內容，乃其自始根本不應依據中強公司與音象公司間之不實交易事項，將預付款項之事記入中強公司子公司之帳冊內，亦不得據此將此一預付款項記入中強公司之財務報告內之「其他資產-其他」會計科目下，以隱匿其非法侵占公司資金之事實。又因起訴書事實欄業已明載起訴範圍包括：「被告代表中強公司子公司CTX-USA公司、CTX-UK公司與音象公司子公司Eliteland 公司簽立服務契約，再據此支付Eliteland公司1,160萬2,077元，再以音象公司子公司退款1,166萬1,142元充作被告向林敏榮買回原由劉再修、羅豐胤等人持有之中強公司34％股份」之事實，起訴法條則已引用證券交易法第179 條、第20條第2項、第171條第1項第1款，則本案檢察官起訴範圍當然包括被告以此虛構之不實交易並使財會人員據此編入中強公司財務報告而使中強公司財務報告發生不實結果之行為，因此，應堪認為被告所為上開犯行在檢察官起訴範圍內，併予說明。㈤因公司財務報告之形成，係基於公司每筆交易或行為之傳票、會計憑證、帳簿而來，故在會計憑證、傳票、帳簿上為虛偽記載之犯行為事後財務報告上虛偽記載之犯行之階段行為，均不另論罪。㈥就公開發行公司之財務報告，證券交易法第171條第1項第1 款及第174條第1項第5款財報不實罪，應優先於商業會計法第71、72條登載不實罪而適用，不另論商業會計法罪名；如不實財務報告業經申報公告，則適用證券交易法第171條第1項第1款處斷，如無須或尚未申報公告者，則適用同法第174條第1項第5款論處（最高法院106年度台上字第217號、107年度台上字第1006號判決意旨參照）。是被告此部分所為不再另論刑法第215條、商業會計法第71、72 條、證券交易法第174條第1項第5款之罪，併此敘明。㈦被告利用中強公司不知情之財務主管丁○○、海外業務負責人甲○○、中強公司暨子公司CTX-USA公司、CTX-UK公司其他負責處理本案之人員，以及音象公司負責人戊○○、音象公司財務主管以及其他音象公司負責處理本案之人員為上開犯行，亦為間接正犯。三、被告以一行為犯證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款、第179條之財報不實罪及同法第171條第1項第3款後段之侵占公司資產罪，其主要目的仍係為第三人之利益而擅自侵占中強公司所屬海外子公司之資金，其為隱匿上揭侵占犯行所造成之財報不實，當為附帶之結果。亦即，被告上開犯行應可認為係以一行為犯之，但同時侵害不同保護法益而構成數罪名，且其所為證券交易法第171條第1項第3款後段侵占公司資產罪犯罪情節顯然重於所為同法第20條第2項、第171條第1項第1 款、第179 條之財報不實罪，應依刑法第55 條規定，從一重論以證券交易法第171條第1項第3款後段之侵占公司資產罪。四、被告所犯證券交易法第171條第1項第3款後段之侵占公司資產罪，其法定最輕本刑為3年以上有期徒刑。本院審酌被告犯罪情節，認其係因與羅豐胤、劉再修等股東對於中強公司之經營方向發生爭議，經過林敏榮、林敏霖介入協商以後，始自行決定買回羅豐胤、劉再修所持有、登記於羅豐胤、羅王曼甄、劉再修名下之中強公司股份，使羅豐胤、劉再修退出中強公司之經營，並擅自違法動用並侵占中強公司子公司資金，圖謀使林敏榮、劉再修、羅豐胤等人獲取高額獲利後出售股份，以遂行此事，考量順利完成中強公司重整程序係其為上開犯行之動機之一，其對於完成重整仍有付出相當之心力，又其在遭甲○○質疑並向重整監督人檢舉以後，即安排以員工認股方式將款項歸還予中強公司，使中強公司損害大致獲得填補，倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑有期徒刑3年以上，顯未符罪刑相當及比例原則，是本件就全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開犯行予以酌減其刑。伍、撤銷改判及量刑之理由：一、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：依前認定，丘儀新固係承被告之命，負責撰擬上開CTX-USA公司、CTX-UK公司與Eliteland公司間之不實服務契約，又負責與Eliteland公司接洽安排匯款事宜，並依據被告指示，要求丁○○聯繫甲○○辦理從CTX-USA公司、CTX-UK公司匯款至Eliteland公司帳戶內之事宜；至97年8月，再依被告指示要求丁○○將原登記在羅豐胤、羅王曼甄、劉再修名下之34％中強公司股份移轉過戶至被告名下，然乏充分證據認定丘儀新對被告意欲藉此不實服務契約挪移中強公司子公司資金侵占入己，以作為向林敏榮購買劉再修、羅豐胤等人股份之資金來源，並藉由虛偽科目「其他資產—其他」不實入帳顯示侵占事實等節，有所認知；亦即，尚難認丘儀新主觀上知悉上開CTX-USA公司、CTX-UK公司與Eliteland公司間之服務契約係屬虛偽不實，而有與被告共同侵占中強公司資產及財報不實之犯意聯絡。但原審徒以丘儀新有承被告之命為上開撰擬契約、安排聯繫匯款、移轉股份過戶等行為，遽認丘儀新與被告就上開侵占公司資產、財報不實犯行有共同犯意聯絡及行為分擔，尚嫌速斷。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原審判決既有如上可議之處，亦無可維持，應撤銷改判。二、量刑之審酌：㈠整體犯罪情節之審酌：被告不顧中強公司仍在重整階段，財務狀況困難，竟仍以上述方式以虛偽不實名目侵占中強公司百分之百持股之子公司CTX-USA公司、CTX-UK公司之款項達1,160萬2,077萬元，用以購買原由羅豐胤、劉再修等人所持有之中強公司股份，圖使林敏榮、劉再修、羅豐胤等人獲取高額不法利益後出售股份，而使中強公司蒙受損失，且所購得之上開股份均登記在自己名下，不僅使中強公司無端蒙受重大損害，且使中強公司財務報告發生不實結果，影響中強公司其他股東、重整人、重整監督人、債權人、主管機關及法院對於中強公司實際財務狀況之正確判斷甚鉅，行為誠屬可議。㈡被告涉案情節：被告身為中強公司之重整人及經理人，原本應善盡其忠實義務，為中強公司謀求最大利益，並避免造成中強公司之損害，但被告竟意圖為第三人之利益，擅自侵占中強公司所屬子公司之資金，用以高價購買原由羅豐胤、劉再修等人所持有之中強公司股份，其行為殊值非難。㈢行為之動機、目的：被告表示其係因認為與羅豐胤、劉再修等人對於公司經營之看法不同，為使渠等同意退出中強公司之經營，而為上開犯行，且因被告於事發後終仍有拿出原登記於其名下之340仟股中強公司股份，辦理「第二次認購」，讓員工購買上開股份，並將所獲股款直接匯款至中強公司，可見被告自身最終並未保有不法利益，且一開始造成中強公司之損害已大致獲得填補。㈣中強公司所受損害：中強公司雖因被告上開犯行所受損害非輕，惟被告於行為後約一年半以後，有辦理第二次認購，讓員工認購登記於其名下之中強公司股份，並讓員工把股款繳回中強公司，而使中強公司之損害於事後大致獲得填補。㈤犯後態度：雖被告於犯後坦承大部分客觀事實，惟仍矢口否認有何背信及財報不實之犯行，且未表現出悔悟之意思，可見被告仍未能真正坦率面對其行為不當之處，以及對中強公司造成之損害。㈥另參酌被告之智識程度、生活狀況、犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲警。三、緩刑部分：㈠緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依犯罪行為人之過去生涯，可知其所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯後態度推知行為人對自身行為的看法，從其生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間與之後的生活中是否會再犯罪，即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間之短長，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度台上字第5586號判決同此見解）。又有關於是否宣告緩刑，法院除需考量本案犯罪情節是否重大外，亦應考量與行為人屬性有關之一般情狀，即審酌行為人有無更生可能性、作為非機構式之刑事處遇替代措施有效性，及短期自由刑所可能產生負面效果等因素綜合評估，而非以行為人曾受有期徒刑之前案宣告，於執行完畢後再犯本件犯行，或是否認犯行之為己辯護舉措，即認行為人已無於機構外矯正可能，而不予以宣告緩刑。㈡被告未曾因故意犯罪，經法院確定判決宣告有期徒刑以上之刑，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告因一時失慮，致罹刑章，惟考量被告經此次論罪科刑之教訓，應已知警惕，而信無再犯之虞，再審酌被告行為動機、目的，並造成中強公司受有之損害非輕，及填補中強公司損害情形，其擔任中強公司重整人，則使中強公司重整案得以順利進行，又被告自身並未因為上開行為而經查有從中獲得任何財產上利益等情，是認被告所宣告之刑仍以暫不執行為適當，是依刑法第74條第1項第1款之規定，為緩刑之宣告如主文第2項所示。㈢為促使被告日後遵守法治，並期待被告於服務社會中得導正其行為與觀念，認有課予一定負擔之必要，經審酌被告所為實因法制觀念不足、年紀已逾70餘歲及目前家庭生活狀況，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於判決確定時起2年內接受法治教育課程40小時，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，得由其所在地或最後住所地之地方檢察官向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。㈣刑事訴訟法第370條所定禁止不利益變更之法則，其所謂不利益，應從第一審及第二審判決所宣告之刑(刑名及刑度)上比較外，尚須總體的綜合觀察，將判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰之效果，顯對被告有利(最高法院85年度台上字第6090號、99 年度台上字第4127號判決意旨參照)。而本院諭知附條件之緩刑，雖就接受法治教育課程時數部分與原審判決所命條件有所變動，然緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰之效果，且經比較原審判決刑度及所附義務勞務之條件總體觀察，本院判決顯對被告有利，自無不利益變更禁止原則之違反，爰予敘明。四、本案並無證據證明被告係為自己個人利益侵占中強公司資金，亦無證據證明被告有從中獲取任何實際金錢利益，且經遍查全部卷證資料，亦無法確認被告前開侵占中強公司資金之實際歸屬狀況是否有流向被告之情形，是不予對被告宣告沒收，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官謝雨青提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官戴東麗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日刑事第二十四庭審判長法　官紀凱峰法　官姜麗君法　官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官趙俊凱中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第20條第2項發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣高等法院112年度重金上更二字第4號

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