112年度金上訴字第25號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：112 年 07 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第25號上訴人即被告張志銘上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院111 年度金訴字第39號，中華民國112年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第20474號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本院審理範圍為第一審判決被告張志銘有罪部分，經審理結果，認為第一審判決以被告犯期貨交易法第112條第5項第5 款之非法經營期貨經理事業罪，判處有期徒刑3月，應予維持，並援用第一審判決書記載之事實、證據及理由。且補充：起訴書之所犯法條援引證券投資信託及顧問法第107條第1款部分，應係贅載，第一審判決就此部分之說明未盡周全，惟尚不影響判決本旨，爰予補充更正。二、被告上訴意旨略以：被告於民國104年3月起擔任業務員及自105年起至109年擔任詠証資訊有限公司（下稱詠証公司）負責人期間，因販售期貨分析軟體給不特定人，於109年7月間遭查獲，經本院111年度金上訴字第56號判決論以期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪並科刑確定（下稱前案）。本案檢察官起訴被告之犯行，與前案犯行均係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次、反覆犯期貨交易法第112條第5項第5款之罪，係實質上一罪之同一案件，本案為前案確定判決效力所及，應判決免訴。又詠証公司在客戶購買期貨分析軟體後，為售後服務，協助客戶操作，合乎常情，尤其被告與林志維交易，均係以詠証公司名義，原審判決認定本案被告是另行起意犯非法經營期貨經理事業罪，逕予論罪科刑，未判決免訴，係認事用法錯誤云云。三、上訴駁回之理由：㈠查被告前案係因自104年3月起擔任元亨科技資訊有限公司業務人員，又自105年起至109年擔任詠証公司負責人，於上開期間販售「數鈔票」等期貨分析軟體予他人，於109年7月間遭查獲，經本院111年度金上訴字第56號判決論以期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑6月，緩刑2年，沒收（追徵）犯罪所得新臺幣1,080萬1,487元，於112年2月11日判決確定等情，有本院111年度金上訴字第56號刑事判決、本院被告前案紀錄表各1份在卷可按（本案被告另被訴於105年8月間出售期貨分析軟體予林志維犯非法經營期貨顧問事業罪部分，經原審認係前案確定判決效力所及而判決免訴，此部分未據被告及檢察官上訴，不在本院審理範圍）。㈡所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。期貨交易法第112條第5項第5款規定：「有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。」觀之該款之立法理由：「經營期貨信託事業、期貨經理事業，期貨顧問事業及其他期貨服務事業，依第82條第1項規定須經主管機關許可並發給許可證照，始得營業，以落實對各該事業之管理。故第5款規定，未經主管機關許可而擅自經營，則應依本條處罰。」可知上述條文所列舉之3種期貨事業，是依主管機關許可而區分其期貨服務之事業型態。而依期貨交易法第82條第3項規定訂定之「期貨經理事業設置標準」第2條規定：「本標準所謂期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者。」；及「期貨顧問事業設置標準」第2條第1項規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」再參酌期貨經理事業設置標準第18條第1項、第23條規定，期貨經紀商、期貨信託事業、證券投資信託事業及證券投資顧問事業申請兼營期貨經理事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機關申請許可，如有法定事由，主管機關得不予許可；期貨顧問事業設置標準第8條、第15條則規定，期貨經紀商、期貨經理事業、證券經紀商及證券投資顧問事業申請兼營期貨顧問事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機關申請許可，如有法定事由，主管機關得不予許可。可知期貨經理事業與期貨顧問事業係不同事業模式，如欲兼營不同事業，須分別申請主管機關許可。從而，應認在法規範上，兩者分屬不同期貨服務之事業型態，各有不同之金融監督內容，須個別申請主管機關許可始得經營，在法律上自無可能將兩者預定為具有兼營性質之集合行為。期貨交易法第112條第5項第5款之處罰，就行為人經營同一之個別事業行為性質而言，於構成要件類型上，雖含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營各該事業之行為，固於刑法評價上可成立集合犯一罪。然期貨交易法將未經許可，擅自經營上開列舉之3種期貨事業類型，規定於第112條第5項第5款加以處罰，係屬立法技術上將不同犯罪行為規範於同一條文中，並非在法條之構成要件上認屬集合行為態樣之犯罪類型（最高法院110年度台上字第4376號判決意旨參照）。故被告前案未經許可經營期貨顧問事業，與本案未經許可經營期貨經理事業，並非集合犯。上訴意旨謂：其係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營，前案所犯與本案所犯同是期貨交易法第112 條第5項第5款之罪，係集合犯之實質上一罪云云，並不可採。㈢被告於原審供稱：詠証公司經營範圍就是賣軟體，軟體是幫助操作的散戶有一個建議分析的功用，詠証公司沒有提供代客操盤的業務，我跟林志維是賣他軟體的時候認識的，後來林志維跟我說他上班沒有空，希望我們幫他用軟體的方式去做操作。我跟林志維算是朋友，但彼此權利義務關係還是應該用書面寫清楚，所以用詠証公司名義跟林志維簽代操盤的合約，我的確有幫林志維代操盤等語（原審卷第98頁），核與證人林志維於原審審理時證述：我有向被告的公司即詠証公司購買「數鈔票」軟體，我本來是要自己操作，後來因為我工作沒有辦法每天盯著軟體的訊號，所以我才跟詠証公司提出說，能不能請詠証幫我代操期貨交易，是從105年10月開始代操等語（原審卷第148至149頁）相符。既然被告所經營詠証公司僅販售期貨分析軟體，其係先販售期貨分析軟體予林志維後，因林志維無暇自行下單操作，應林志維之請自105年10月起為林志維代操期貨，足見本案係另行起意，難認與前案具集合犯之實質上一罪關係，自應分論併罰。被告上訴指：本案係詠証公司為售後服務，非另行起意所為，與前案具實質上一罪關係云云，要非可取。㈣綜上所述，被告上訴指本案為前案確定判決效力所及，應判決免訴云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官戴東麗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　27　　日刑事第五庭審判長法　官林孟宜法　官呂煜仁法　官戴嘉清以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高建華中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　27　　日

臺灣高等法院112年度金上訴字第25號

關鍵資訊