113年度上訴字第3158號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：113 年 09 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3158號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳忠諭上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1641號，中華民國113年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第42827號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳忠諭犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表所示之物，均沒收。事實一、吳忠諭於民國112年11月15日前某日，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「寶寶」及不詳英文字母之人所屬詐欺集團（下稱本案詐欺集團），負責向被害人收取詐得款項後放置指定地點以供其他成員拿取（即俗稱「車手」）。嗣與其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由某成員於112年11月15日9時許，以通訊軟體LINE暱稱「林思瑤」帳號，對陳奕森佯稱：可操作群力投資股份有限公司（下稱群力公司）APP 投資股票獲利云云，然因陳奕森前已多次遭相同手法詐騙，因而察覺有異報警處理，並與該成員相約同日14時許在址設臺北市○○區○○路00號之全家便利商店新南京店見面。嗣吳忠諭於同日13時47分許依「寶寶」指示至上揭便利商店後，自稱為群力公司業務部經辦經理「陳富杰」，欲向陳奕森收取新臺幣（下同）654,000元，旋遭埋伏員警當場逮捕，因而未遂。二、案經陳奕森訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。考其立法意旨，乃為尊重當事人程序主體地位暨其所設定攻防範圍，惟如第一審判決有顯然影響於判決之訴訟程序違背法令、重要事實認定暨罪名之論斷錯誤，或第一審判決後刑罰有廢止、變更或免除，或案件有應諭知免訴或不受理判決等顯然違背法令，或對被告之正當權益有重大關係之事項者，則當事人縱僅就科刑或其他法律效果之一部上訴，亦不能拘束第二審法院基於維護裁判正確及被告合法正當權益而釐定審判範圍之職權，第二審法院仍應依本條第2項前段之規定，就與聲明上訴部分具有不可分性關係之部分一併加以審理判決（最高法院112年度台上大字第991號裁定意旨參照）。本案檢察官雖陳明僅就原判決之「刑」提起上訴（見本院卷第71頁），惟查原判決未及比較適用113年8月2日修正施行生效之洗錢防制法第19條第1項後段及第23條第3項前段規定，復未及適用同日訂定施行生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定（均詳後述），以上各節，均有適用法律錯誤而嚴重影響被告吳忠諭正當權益之情形，本院於聽取檢察官（被告經合法傳喚無故未到庭）意見後，諭知本件為全部上訴（見本院卷第140 頁），合先敘明。二、本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官同意有證據能力（見本院卷第71至72頁），被告雖未於本院準備程序及審理時到庭，惟亦未以書面就該等證據方法聲請異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。貳、實體部分一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及原審時坦承不諱（見偵字卷第94頁、第124至125頁，原審卷第38頁、第128頁），核與告訴人陳奕森於警詢時之證述（見偵字卷第29至34頁）相符，並有告訴人提供之對話紀錄（見偵字卷第65頁）、監視器翻拍照片（見偵字卷第59至63頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物品照片（見偵字卷第41至47頁、第51至57頁）在卷，暨如附表所示之物扣案為憑，堪認被告上揭任意性之自白屬實。本案事證已臻明確，應予論罪科刑。二、論罪及刑之加重減輕之理由㈠被告行為後，洗錢防制法業於113年8月2日修正施行生效，修正前洗錢防制法第14條第1、3項規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。…（第3項）前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後洗錢防制法第19條第1 項則規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」並刪除原第3項規定。本案被告所犯「特定犯罪」為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪（最重本刑為有期徒刑7年），且其原欲洗錢之財物或財產上利益為654,000元，未達1億元。如依行為時法，其得宣告之最高度刑為有期徒刑7年，依裁判時法，則為有期徒刑5年，修正後之規定較有利被告。又修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。本案被告於偵查及原審時均自白洗錢犯行，且無證據證明其有犯罪所得，自無是否自動繳交全部所得財物之問題，亦即無論依修正前後洗錢防制法規定，均得減輕其刑。是經整體比較結果，應以裁判時法最有利於被告。㈡是核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，及修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢財物或財產上利益未達新臺幣1億元未遂罪。㈢被告與本案詐欺集團其他成員就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣被告以1行為同時犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之3人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。㈤被告已著手於詐欺取財及洗錢犯行之實行而未遂，其犯罪情節因較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈥被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例亦已於113年8月2日訂定施行生效，其中第2條第1項第1款明定犯刑法第339條之4之罪者，屬「詐欺犯罪」，第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」被告本案所為，核屬「詐欺犯罪」，且於偵查及原審時自白犯詐欺犯罪犯，復無證據證明其有犯罪所得，自無是否自動繳交全部所得財物之問題，而已符合上開減刑要件，爰依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，遞減其刑。至被告雖符修正後洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定（詳如前述），惟因屬於輕罪之減刑要件，爰僅於量刑時一併衡酌，附此敘明。三、原判決撤銷之理由㈠原審未及比較適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段、第23 條第3項前段規定，亦未及適用詐欺犯罪危害防制條例第47 條前段及第48條第1項規定（詳後述），均有未恰。檢察官上訴意旨雖略謂：被告迄未與告訴人和解，原判決量刑過輕云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含被告迄未與告訴人和解之犯後態度在內之一切情狀，其所為刑之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，縱與檢察官或告訴人主觀上之期待不同，仍難指為違法。是檢察官仍執前詞，指摘原判決量刑不當，固無理由。惟原判決既有上述未恰，仍應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思循正途獲取金錢，反而意圖為自己不法之所有，基於三人以上共犯詐欺取財及洗錢之犯意，與「寶寶」、不詳英文字母之人及本案詐欺集團其他成員分工實行本案犯行，幸經告訴人即時察覺，始未蒙受實際上之財產損害，惟仍助長詐欺及洗錢犯罪歪風，危害社會秩序，應予相當程度之非難，另考量被告犯後迄未與告訴人和解，惟於偵訊及審理時均自白犯行（含洗錢犯行）之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度、並未實際分得財物或利益、素行紀錄（前曾因幫助詐欺取財案件臺灣新北地方法院以109年度審易字第2957號判處拘役30日確定，並已執行完畢，有上開判決及本院被告前案紀錄表附於本院卷第35頁、第149至152頁可稽）、智識程度及生活狀況（於原審時自陳教育程度為高中肄業，從事工地粗工，日薪1,500至1,600元，須扶養父母及1 名幼兒，見原審卷第131頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文，此規定係刑法第38條第2項但書所謂特別規定，自應優先適用。扣案如附表所示之物，均係供本件詐欺犯罪所用之物，業據被告於警詢時供述明確（見偵字卷第23至24頁），爰依上開規定宣告沒收。至扣案之黑色OPPO手機1支，因無證據足認係供犯罪所用，爰不予以沒收，附此敘明。四、被告經合法傳喚（見本院卷第99頁、第117至123頁），無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭宣佑提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日刑事第十四庭審判長法　官王屏夏法　官潘怡華法官楊明佳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官尤朝松中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。修正後洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表：編號物品名稱及數量 1 iPhone手機1支(黑色、IMEI：000000000000000) 2 OPPO手機1支（紅色、序號：000000000000000、000000000000000） 3 收據（儲匯人姓名：陳奕森）1張 4 工作證（群力投資、姓名：陳富杰）1張

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