113年度上易字第1540號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 11 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1540號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳宏裕陳鴻美選任辯護人洪士傑律師秦子捷律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度易字第710號，中華民國113年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度調院偵字第522號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決關於陳宏裕部分撤銷。陳宏裕犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得祖母綠墜子壹個、祖母綠戒指壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。事　實一、緣陳宏裕於民國106年間之不詳時間，於臉書創設「綠藝首席」商店帳號，從事珠寶買賣，陳鴻美則任其網路店家之小編，協助陳宏裕與消費者間之聯繫事宜。林岱樺透過上開方式向陳宏裕以新臺幣(下同)44萬元、58萬元之價格購得祖母綠墜子、祖母綠戒指各1個，惟因故欲再轉售，遂經由陳鴻美向陳宏裕詢問代售事宜，林岱樺乃與陳宏裕約定由陳宏裕代為銷售上開珠寶，成功售出後再就利得以三七比例拆帳，林岱樺並於107年10月19日，將上開珠寶以包裹郵寄方式，寄送至陳宏裕指定之新北市○○區○○路000號0樓住所，陳宏裕乃因此持有林岱樺上開珠寶。惟陳宏裕竟意圖為自己不法所有，變易持有為所有之意思，將該珠寶侵占入己，經林岱樺再三詢問、催促，陳宏裕乃匯款10萬元予林岱樺佯稱為買家支付之定金以為推託之詞，惟因遲遲仍未有後續成交、支付尾款之訊息，林岱樺察覺有異，乃向陳宏裕表示願意退還定金，要求陳宏裕歸還委託代售之上開珠寶，竟續遭陳宏裕一再藉詞推諉，拒不返還而未果。二、案經林岱樺訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理　由甲、有罪部分（被告陳宏裕）：壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、陳宏裕均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第88至92、194至197頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、得心證之理由一、訊據陳宏裕對於告訴人林岱樺前以44萬元、58萬元之價格向其購得祖母綠墜子、祖母綠戒指各1個，之後又委託其出售，然最終未支付成功售出之價金，亦未歸還上開珠寶之情，雖不否認，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：上開珠寶是交給「胡之壯」帶去大陸給買家看，「胡之壯」有交付定金10萬元，我在收到款項後就立即匯給告訴人，之後是因為「胡之壯」不見了，我才無法歸還珠寶，是我誤判，誤認「胡之壯」確實有銷售之管道云云。二、經查：㈠告訴人前於106年間透過陳宏裕之臉書「綠藝首席」商店，以 44萬元、58萬元向陳宏裕購得本案珠寶，並以6次匯款方式支付價金，嗣因告訴人母親覺得上開珠寶過於大顆不便配戴，告訴人乃於107年10月15日透過陳鴻美詢問可否委託陳宏裕代售，經陳宏裕委由陳鴻美表示本案珠寶應有增值空間，若成功售出後雙方就利得以三七比例拆帳，林岱樺乃同意由陳宏裕代為出售，並於107年10月19日，將上開珠寶以包裹郵寄方式，以陳宏裕為收件人，寄送至陳宏裕指定之新北市○○區○○路000號0樓住所，陳宏裕因此持有本案珠寶等情，為證人即告訴人證述在卷（偵卷第93頁及反面、原審卷第146 至150頁），核與證人即同案被告陳鴻美此部分證述相符（偵卷第86至87頁、第94頁反面），並有陳宏裕臉書基本資料、「綠藝首席」臉書首頁截圖、陳美杏臉書基本資料、寶石證書(英文)翻拍照片、告訴人與陳宏裕間Line對話紀錄截圖、新社鄉農會匯款委託書6紙、告訴人與陳鴻美間Line對話紀錄截圖、中華郵政公司107年10月19日一般快捷託運單（寄件人林岱樺、收件人陳宏裕）等在卷可稽(偵卷第17至21 、26至68、16頁)，被告就此亦不爭執或供述在卷（偵卷第95、119頁及反面、原審卷第81至82、107頁、本院卷第83至85、199至201頁），是以上事實堪予認定。㈡本案珠寶應係陳宏裕侵占入己，茲說明如下： ⒈陳宏裕雖辯稱本案珠寶是交給「胡之壯」去賣，「胡之壯」還有給我10萬元定金，我也有將10萬元交給告訴人云云，然其就收受本案珠寶後之處理方式，先後供述如下： ⑴112年1月6日偵訊中供述：祖母綠戒指的買家姓胡，他有先支付10萬元定金，但該筆交易金額多少我忘記了，應該是有支付完全部的價金，我才會把對話紀錄刪除；祖母綠墜子我是交給1位大陸人，我不知道他的下落，因為我搬了6次家，很多資料都遺失了；我沒有任何出售本案珠寶的買賣合約、對話紀錄等語（偵卷第95頁）。 ⑵112年2月16日偵訊中供稱：戒指是賣給臉書暱稱「胡之壯」之男子，墜子我忘記銷售給何人，但「胡之壯」的年籍資料我無法提供，「胡之壯」可能也只是化名，他都是跟我約在馬路旁邊交易，所以我無法提供本案戒指、墜子究竟銷售給何人之資料及證明等詞（偵卷第119頁及反面）。 ⑶原審審理中供述：我委託一個朋友，是臺灣人，叫「胡之壯」將本案珠寶2個拿到大陸去賣，當時1個墜子、1個戒指都是賣給同一個人，我有收到戒指的定金10萬元，墜子部分沒有定金。我交給「胡之壯」沒有簽收據，他有先跟我買一些小珠寶，後來說他有一些有錢的朋友，可以幫我賣，因為「胡之壯」展現很有通路的樣子，所以我誤判；「胡之壯」有臉書跟Line的聯絡資訊，但我聯絡不到他，因為我很生氣，所以就把「胡之壯」的Line刪掉了等情（原審卷第81、108 、229、230頁）。 ⑷本院審理中則供以：以前我臉書帳號還在的時候，我或許可以查到與「胡之壯」的對話記錄，但我臉書被封鎖了，無法查到資料；偵查中我有提出「胡之壯」這個人，但現在沒辦法查到這個人，我沒有與他連絡的資料，我客人很多，臉書記錄一陣子就會刪除；（你把價值近百萬元的珠寶交給「胡之壯」，有向「胡之壯」收取任何的證明資料嗎？包括收據？）臉書有對話記錄，最後刪掉就沒有了，而且100多萬跟我借貨的，我現在都可以提出證明，他們都可以幫我證明，我常常借貨給人賣；（按照你的說法，「胡之壯」拿了你的珠寶後，只有付10萬元定金，且之後消失無蹤，你居然將跟他之間可以證明你有將珠寶交付給他的對話記錄都刪除，不是一件很奇怪的事情嗎？）去年我被國外騙好幾十萬貨款，就是因為臉書帳號被刪除，我現在什麼資料也沒有，我那邊有三、四千個朋友、交易紀錄都沒有。我將本案珠寶分二次交給「胡之壯」，先給墜子，再給戒指，他說要一起帶到大陸去賣；我有養很多銷售員，他們賣完再來跟我結帳，有次「胡之壯」說要去韓國，之後就失蹤，我就無法聯絡；當時是我個人在賣珠寶，有幾組比較大的業務，只有不熟、沒有交易過的人才會簽收據，有交易過的就不會簽，「胡之壯」有交易過幾次，所以沒有簽收等語（本院卷第84至85、200 至201頁）。 ⑸綜合陳宏裕歷次供述，其對於本案珠寶2個係出售予不同買家、交由不同人銷售？或是交同一人銷售？對方是大陸人？或是臺灣人帶去大陸銷售？是因為已經交付全部價金所以才刪除對話紀錄？還是因為很生氣而刪除與「胡之壯」的Line對話紀錄？或是因為臉書遭封鎖、對話紀錄消失、帳號被刪除？前後供述均有不同，唯一一致的只有陳宏裕無法提出買家、或者業務「胡之壯」之年籍資料、交易紀錄、對話紀錄，亦即無任何證據證明陳宏裕所辯將本案珠寶出售予某人，或交由某人銷售乙節屬實。 ⒉又陳宏裕自陳：我是從102年、103年開始做這種珠寶交易，從國外進貨，然後去找一些行銷者，或者有些珠寶行會透過朋友來跟我拿貨，我是走批發的，我有工作室，沒有店面；過去也有很多代售珠寶的情形等語（原審卷第110、107頁、本院卷第88頁），可見陳宏裕對於珠寶銷售並非毫無經驗。而告訴人先前以合計102萬元之價格購買本案珠寶，如前認定，陳宏裕則陳稱：（這2顆寶石市場行情價值多少？）我的成本大約6、70萬元，有1顆比較大顆的我原本要賣67萬元，中間利潤有27萬元，比較小顆的打算賣68萬至85萬元，利潤與大顆的差不多等語（原審卷第229至230頁），可見本案珠寶之價值，不管以告訴人購買之價格計算，或陳宏裕所欲代為銷售之定價計算，均逾百萬元，陳宏裕將此等價值不斐之珠寶交予他人，竟在未收取全部價金之前，逕自交付，卻無任何交付紀錄、憑證，如此又如何確保其權利？況且本案珠寶並非陳宏裕所有，而係其代告訴人銷售，陳宏裕尤其應確保自己及告訴人之權利，其竟未為任何書面之簽收紀錄，亦未保留任何與「胡之壯」之對話紀錄，實與常人所認知之一般交易習慣有違。 ⒊陳宏裕雖以其平素往來交易均是如此，且「胡之壯」之前曾經與其交易過，所以不需要簽收任何收據云云為辯，復提出「胡之壯」臉書網頁1紙為據（偵卷第116頁）。然陳宏裕前於偵查中已先稱「胡之壯」也可能只是化名，其都是與「胡之壯」在馬路邊交易云云，顯然自己對於「胡之壯」此人亦不無疑問；再者，陳宏裕既然可以提出「胡之壯」之臉書資訊，何以無法提出先前曾與「胡之壯」交易完成的紀錄，或者因本案交易所為之對話紀錄？且以陳宏裕於原審及本院審理中之抗辯即「胡之壯」僅交付10萬元定金云云，亦即2人間關於本案珠寶之交易並未完成，陳宏裕竟因生氣而刪除與「胡之壯」之對話紀錄（如上開（⒊」），而只截圖保留「胡之壯」的臉書資訊？以上陳宏裕之作為實無法佐證其所辯因「胡之壯」之前曾經與其交易過，所以不需要簽收任何收據乙節屬實。 ⒋陳宏裕另以其有匯款10萬元定金予告訴人一情，主張確有將本案珠寶交予「胡之壯」此人銷售。而陳宏裕於告訴人將本案珠寶寄交陳宏裕之後，曾經以定金為名匯款10萬元予告訴人乙節，雖為告訴人所不否認（原審卷第150頁），然其證以：我寄過去1、2個禮拜都沒有消息，所以我有問陳鴻美「如果沒有那是不是就還我，我就不賣了」，她就說她要幫我問看看，後來她跟我說有個客人可能要來看，所以我就又繼續留在那邊，後來她跟我說有個客人喜歡戒指；後來定金10萬元的交涉，是跟陳宏裕，他一開始說「客人很喜歡，他付了定金，然後就先把東西拿走，尾款會來結」，可是一直拖，連定金10萬元都拖了快1、2個星期以上，我天天催他才給我，他說已經跟客人收定金了，我才會在對話中一直說「你如果訂金一直不還我，那我不要賣了，你就直接叫他拿回來退」，但他也拿不回來，他後來大概過1、2個星期才把10萬匯給我，可是我一直收不到尾款等語（原審卷第150至151頁），而被告對於「胡之壯」交付定金之方式供稱：我收到定金馬上就匯給告訴人，「胡之壯」是在臺北市內湖那邊交現金給我，具體時間、地點我忘記了，因為我客戶很多，我沒有辦法記得，也沒有紀錄等語（本院卷第84頁），被告既稱其客戶很多，則此種尚在進行中之交易，不管交付交易標的、收取款項，豈有完全沒有任何紀錄留存？如此，其後果真交易完成而有後續尾款交付，或交易未完成要退還定金，如何計算款項？是陳宏裕交付10萬元予告訴人一事，仍無法證明其所稱有將本案珠寶交予「胡之壯」銷售乙節屬實。 ⒌承前所述，陳宏裕既以從事珠寶批發、網路銷售珠寶為業，並允諾告訴人代為銷售本案珠寶而持有之，然迄今既未完成代為銷售之約定、未能支付價金，又無法歸還本案珠寶，復無任何交易紀錄、對話紀錄、簽收憑證等蛛絲馬跡可以證明其確有為告訴人銷售之目的，將本案珠寶交予「胡之壯」或其他買家。顯見不管是陳宏裕於偵查中所辯本案祖母綠戒指應該是賣給姓胡的買家，且完成交易取得價金，所以才刪除對話乙節，或其後改辯稱本案珠寶都是因「胡之壯」表明在大陸有銷售管道而將之交予「胡之壯」並因此取得定金10萬元一情，均非屬實，陳宏裕前所稱有買家、有「胡之壯」之人代為銷售，及經告訴人多次詢問而交付所謂定金10萬元等，均僅係陳宏裕為掩飾其將本案珠寶侵占入己之犯行所虛構之情事。陳宏裕因業務上關係而持有告訴人之本案珠寶卻拒不返還，反虛構前揭事由，足認其有為自己不法所有之意圖，變易持有為所有之意思無訛。㈢按侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占之款如數返還，亦無解於侵占罪之成立。是陳宏裕其後既無法歸還本案珠寶，又無法提出本案珠寶業已銷售之價金予告訴人，經告訴人再三催討，陳宏裕乃以其當時資力欠佳為由，告訴人僅得以同意陳宏裕所述以40萬元款項作為本案珠寶之賠償，除先前已經給付之10萬元以外，另於108年1月4日至109年1月21日期間陸續匯款23萬6,400元予告訴人，其後則未再清償等情，固亦為告訴人所不否認（原審卷第153、157頁），並有陳宏裕提出之存款交易明細在卷可憑（偵卷第104至111頁、原審卷第235至255頁），然告訴人亦證稱：我只能被迫接受，因為他根本不還我東西，要嘛就沒有，要嘛就還有40萬元，他說他能力範圍內願意這樣跟我處理，我只有這個選擇，只有口頭上同意，並沒有書面和解，如果我不接受就什麼都沒有等語（原審卷第154、156、158頁），亦即告訴人因無法取回本案珠寶，亦無法獲得本案珠寶出售之價金，無奈之下，僅得同意陳宏裕提出40萬元賠償之意見，此相較於前述告訴人購得本案珠寶之價格，或陳宏裕自陳原欲銷售之定價，40萬元之金額明顯遠低於各該價格，告訴人此舉顯然僅係為了儘量減低自己之損失，實無從據此反推陳宏裕前揭所持辯解屬實，亦無從證明陳宏裕無為自己不法所有、將本案珠寶侵占入己之犯行，不能為有利於陳宏裕之認定。㈣綜上所述，本件事證明確，陳宏裕業務侵占犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑及上訴之判斷：一、論罪：㈠陳宏裕行為後，刑法第336條第2項已於108年12月25日修正公布，同年月27日生效施行，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，對於被告不生有利或不利之情形，爰逕行適用修正後之法律。而按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。陳宏裕從事珠寶銷售業務而允諾告訴人代為銷售本案珠寶，約定出售後比例分配利潤，是陳宏裕即為從事業務之人，其基於上開約定，利用業務上持有告訴人交付之本案珠寶的機會，竟以變易持有為所有之意思予以侵占入己，自合於刑法第336條第2項業務侵占之構成要件。故核陳宏裕所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。㈡檢察官原起訴雖指陳宏裕無代為銷售珠寶之真意，佯稱本案珠寶尚有增值空間，可就出售利得分潤等語，而使告訴人交付本案珠寶，因認陳宏裕涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。惟本案係因告訴人個人之原因而尋求陳宏裕代為銷售本案珠寶，如前認定，告訴人亦證稱：本件代為銷售珠寶是我主動聯絡陳鴻美，因為我自己有銷售需求；（陳鴻美是否回復你一定會增值，或一定會賣出比你當初買的時候更高價格？）她沒有說一定，我從頭到尾也沒有說她說一定；（陳鴻美並沒有保證一定可以賣出比買進時更高的價格？）她問我想賣多少，我跟她說之前就是58萬元跟44萬元，不要落差太大就好，她說超過部分差價37分帳，我也說好、可以，你有能力賣高那怎麼拆我都可以配合。我問她說你是說賣更高的話是這樣，我沒有說一定等語（原審卷第146至147、155至156頁），核與卷附告訴人與陳鴻美間Line對話紀錄截圖所示，告訴人詢以「請問有在幫客人代售祖母綠嗎？」、「之前買的，我媽媽說有想賣掉一兩個」，陳鴻美回覆「陳先生說可以代售，請問要代售那二顆」、「妳有底價嗎？」，告訴人答「之前買58跟44就不要差太多就好」，陳鴻美回覆「陳先生說差價3、7拆帳」，告訴人問「你是說賣更高的話嗎？」，陳鴻美回稱「是，因為祖母綠有增值的空間」等訊息大致相符，有上開對話紀錄截圖可參(偵卷第50至53頁)，足認本件係因告訴人母親認為本案珠寶過於大顆，遂由告訴人主動委託原出賣人即陳宏裕代為出售，且告訴人亦知悉陳鴻美上開訊息中並未保證本案珠寶一定會增值或賣出比原價更高之價格，倘若陳宏裕能賣出比原價更高之價格，亦僅就超過價差3、7分帳，從而告訴人委託陳宏裕代為出售本案珠寶，並非因陳鴻美向告訴人轉知陳宏裕上情意思而陷於錯誤，始以郵寄交付陳宏裕本案珠寶，尚難認陳宏裕有何對告訴人施用詐術之行為（陳鴻美部分詳後述），檢察官原起訴所指，容有未當；而本案珠寶因此由陳宏裕持有，陳宏裕事後卻虛構事由而不歸還珠寶，顯然有意圖為自己不法所有，將之侵占入己，應該當業務侵占罪，如前詳述，此亦為檢察官上訴所主張（本院卷第25、82頁），而其起訴之社會基本事實同一，且經本院於審理中告知陳宏裕此部分罪名（本院卷第82、193至194頁），給予其充分辨明之機會，無礙其防禦權之行使。二、撤銷改判之說明：原判決未詳予勾稽，僅以陳宏裕並未對告訴人施用詐術使其交付本案珠寶，且已提出「胡之壯」臉書資訊及交付定金10萬元，認陳宏裕辯稱確有為告訴人銷售本案珠寶之目的，洽詢買家，並因此將本案珠寶交付「胡之壯」此人等情，應可採信，而認陳宏裕無涉詐欺取財犯行，疏未綜觀陳宏裕前後就交付本案珠寶之過程、對象之供述歧異，且未曾留下任何交付珠寶之憑證、雙方洽談交易之任何紀錄，顯然與常情未合等情以為判斷，漏未認定陳宏裕應有為自己不法所有之意圖，將本案珠寶侵占入己之犯行，遽為陳宏裕無罪之諭知，尚有未恰。檢察官上訴指陳宏裕辯解並非可採，其縱無涉犯詐欺取財犯行，亦應成立業務侵占罪，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於陳宏裕部分撤銷改判。三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌陳宏裕前曾有因詐欺、竊盜、不能安全駕駛之公共危險等案件經判處罪刑、執行完畢之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行未端，其利用告訴人委託代為銷售之機會持有本案珠寶後，進而將之侵占入己，告訴人因此受有財產上之損失非微，陳宏裕犯罪後始終未曾坦認犯行，雖曾於告訴人提告之前一度獲得告訴人勉為同意以40萬元賠償，卻未如期履行，已難認其犯罪後態度良好，亦未獲告訴人之諒解，兼衡陳宏裕自陳大學畢業，現無工作，已婚，有小孩，現在自己1人獨居，家裡並無需扶養之家人等智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第202頁），及告訴人、檢察官、陳宏裕就本案量刑之意見（本院卷第204頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。四、沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。陳宏裕侵占本案珠寶即祖母綠墜子、祖母綠戒指各1個，為其犯罪所得，且未實際發還被害人，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至陳宏裕如無法提出本案珠寶供檢察官執行沒收，則經計算其價值後執行沒收、追徵時，如被告業已支付賠償之數額部分則應予扣除，亦併予說明。乙、無罪部分（被告陳鴻美）：一、公訴意旨略以：陳鴻美與陳宏裕於107年10月17日16時42分許，明知無為告訴人出售本案珠寶之真意，竟與陳宏裕共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由陳鴻美向告訴人佯稱：可代為銷售本案珠寶，祖母綠尚有增值空間，成功售出後再就利得拆帳等語，使告訴人信以為真而陷於錯誤，於107年10月19日，將本案珠寶以包裹郵寄方式，寄送至陳鴻美指定之新北市○○區○○路000號0樓，由其與陳宏裕收受，然其2人收受本案珠寶後，並未依約為告訴人尋找買家出售。嗣因告訴人察覺有異，要求2人返還本案珠寶，卻遭一再推委，拒不返還本案珠寶或售出之價金，而悉受騙。因認陳鴻美涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴人認陳鴻美涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以：陳宏裕、陳鴻美之供述、告訴人之指訴，及中華郵政公司107年10月19 日快捷託運單、告訴人與被告2人通訊軟體Line對話紀錄、被告2人臉書網頁、「綠藝首席」商店首頁擷圖、陳宏裕申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細資料、告訴人申設郵局帳戶交易明細資料、告訴人配偶巫建昌申設彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細資料、通聯調閱查詢單等為其論據。四、訊據陳鴻美固不否認居中聯繫告訴人委託陳宏裕出售本案珠寶之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：委託代售珠寶是告訴人自己私下聯繫詢問我，我只是幫陳宏裕轉達可以代為銷售、利得拆帳，我也沒有經手本案珠寶，我本來是陳宏裕的員工，工作內容是網路小編，但當時我已經離職等語。五、經查：㈠本件委託代為銷售本案珠寶係因告訴人母親認為本案珠寶過於大顆，遂由告訴人主動委託原出賣人即陳宏裕代為出售，且告訴人亦知悉陳鴻美與之之訊息中並未保證本案珠寶一定會增值或賣出比原價更高之價格，倘若陳宏裕能賣出比原價更高之價格，亦僅就超過價差3、7分帳，從而告訴人委託陳宏裕代為出售本案珠寶，並非因陳鴻美向告訴人轉知陳宏裕上情意思而陷於錯誤，始以郵寄交付陳宏裕本案珠寶，尚難認陳宏裕有何對告訴人施用詐術之行為，業經本院說明如前有罪部分之「參、一㈡」，同理，自亦無從認定居間聯繫傳達訊息之陳鴻美有何對告訴人施用詐術之情。㈡陳宏裕於原審審理中亦以證人身分具結後證述：陳鴻美的工作就是幫我打字、聯絡客戶，她並沒有幫我代為本案的銷售，她與告訴人的對話內容都是我決定，陳鴻美是聽我的指令去做聯絡的動作，而且後來也都是我自己跟告訴人聯繫；告訴人寄送的地址「新北市○○區○○路000號0樓」是我當時的住處，所以告訴人寄送本案珠寶是由我自己處理，陳鴻美並沒有經手；後續跟告訴人協商還款，陳鴻美也沒有介入，都是我直接跟告訴人談；陳鴻美也沒有經手客戶貨款，她的薪水是我收到客戶的錢，每個星期再發薪水給他們等情（原審卷第106至109、112頁），而告訴人亦證稱：陳鴻美是小幫手，一開始找代售時有跟陳宏裕、陳鴻美2人留言，陳鴻美有回我，我就直接私訊陳鴻美，但後來定金10萬元跟後續催討尾款的事情，包括要求退還珠寶等都是跟陳宏裕聯絡，因為陳鴻美說錢是陳宏裕在收，客人不是她在處理等語（原審卷第148、151至152頁），亦即告訴人將本案珠寶寄交陳宏裕收受及其後續過程，告訴人均係與陳宏裕聯繫，而與陳鴻美無涉，則陳宏裕持有本案珠寶，以及事後虛構事由不歸還珠寶，而將所持有之本案珠寶侵占入己之業務侵占（或檢察官起訴之詐欺取財）犯行，自亦難認與陳鴻美有關，檢察官起訴指陳鴻美持有本案珠寶乙節，尚難採信。是陳宏裕部分雖經本院認定犯業務侵占罪，如前有罪部分所述，亦無從遽認陳鴻美為此部分犯行之共同正犯。㈢至告訴人指訴陳鴻美與陳宏裕係男女朋友，故認為其等2人就本案有共犯關係乙節，並提出陳鴻美臉書網頁截圖、告訴人與陳宏裕間Line對話紀錄截圖等為證（原審卷第45、191至197頁）。惟被告2人均否認其等係男女朋友一節（原審卷第159、163頁），況縱其2人係男女朋友或關係較為親近，亦無從逕予推定其等2人即為共犯。告訴人據此指訴陳鴻美涉犯詐欺犯行、與陳宏裕為共犯云云，委不足採。㈣按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，亦分別有最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判決先例意旨可資參照。綜上所述，陳鴻美否認有何對告訴人施用詐術之行為，應可採信，不能僅以告訴人之單一指訴認定陳鴻美有何詐欺犯行，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信陳鴻美確有公訴人所指詐欺犯行之程度，而有合理懷疑之存在，不能使本院得有罪之確信，不能證明陳鴻美犯罪，自應為其無罪判決之諭知。六、上訴駁回之說明：原審因認陳鴻美被訴刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人與陳鴻美係以Line聯絡，詢問可否代售祖母綠寶石，依照告訴人與陳鴻美之對話，可知陳鴻美已告知託售本案珠寶之主要條件，且較告訴人原本預期認賠賣出更為有利，告訴人因此決定託售，陳鴻美所為，實屬分擔犯罪行為之一部，並與陳宏裕相互利用他人行為，以達犯罪目的，原判決理由僅以係告訴人主動要求託售，遽認無施用詐術，實有違誤。㈡陳鴻美與陳宏裕取得告訴人所交付之本案珠寶時，詐欺罪即屬既遂，其事後編造各種理由推諉搪塞，既不支付出售之價金，又不返還珠寶，其後方支付所稱「定金」10萬元，並提議賠償告訴人40萬元，及願分期支付「利息」，均係為安撫告訴人拖延時間之舉措，應與認定犯罪是否構成無關。㈢起訴書原起訴陳鴻美涉犯詐欺罪嫌，而就侵占罪嫌部分，認屬「不罰之後行為」而不另為不起訴處分，原審既認定陳鴻美所為不構成詐欺罪，自仍應審酌其行為是否構成侵占罪，惟原判決就此部分完全未予調查論斷，亦未說明理由，顯有理由不備之違法等語。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然查：告訴人於原審審理中作證時已經自承：陳鴻美並沒有說一定會增值；後續10萬元及催討尾款都是跟陳宏裕聯繫，只有陳宏裕不回時會私訊陳鴻美，但陳鴻美說她很少跟陳宏裕聯絡了等語（原審卷第155至156頁），此已與檢察官上訴所指陳鴻美告知有增值空間，告訴人方會同意委託出售等情相違，而上開告訴人與陳鴻美間關於詢問、同意代售珠寶之對話紀錄，均係陳宏裕決定後由陳鴻美轉知，陳鴻美僅係負責傳達訊息，且告訴人寄交本案珠寶係由陳宏裕本人收受而持有，後續10萬元款項亦係由陳宏裕支付，而與陳鴻美無涉等情，亦均如前詳述，是亦無從認定陳宏裕犯業務侵占犯行部分，陳鴻美有何與之有何共同的犯意聯絡或行為分擔。因此，檢察官執前詞指摘原審判決關於陳鴻美部分亦有不當而提起上訴，並未進一步提出其他積極證據以實其說，而原審認陳鴻美被訴部分應諭知無罪，雖未進一步論述亦不該當業務侵占罪部分之理由，然此部分經本院補充說明如上，結論並無二致，從而本院認檢察官關於陳鴻美部分之上訴並無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官沈昌錡提起公訴，同署檢察官蔡佳恩提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧法　官　顧正德法　官　黎惠萍以上正本證明與原本無異。被告陳宏裕部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分，均不得上訴。書記官　楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院113年度上易字第1540號

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