113年度上易字第721號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 09 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第721號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳麒元高淑玲上列上訴人因被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第929號，中華民國113年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第30462號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳麒元部分撤銷。陳麒元共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回(即原判決關於高淑玲部分)。事實一、陳麒元為盈兆開發有限公司(下稱盈兆公司)之銷售業務人員，明知展雲事業股份有限公司（下稱展雲公司）在新北市○○ 區○○○00○0號蓬萊陵園祥雲觀懷德樓懷京區位列S01列10排05 位、06位、07位、位列E01列08排07位等納骨塔位並未興建完成，竟與展雲公司內之真實姓名、年籍不詳之成年人，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由陳麒元於民國108年底某日致電涂玉嬌，表示係代表展雲公司出售該公司塔位，邀約涂玉嬌於109年1月18日前往新北市永和區秀朗路上某便利商店見面洽談上開塔位買賣事宜，待涂玉嬌出面後，陳麒元即向涂玉嬌佯稱僅需支付每個塔位3萬6,000元之管理費即可取得塔位永久使用權，其亦可代為出售云云，致涂玉嬌陷於錯誤，同意匯款14萬4,000元作為繳納4個塔位管理費之對價後，涂玉嬌分別於109年1月20日、同年3月23日各匯款至3萬6,000元、10萬8,000元至陳麒元所指定之展雲公司位於安泰銀行帳號00000000000000號帳戶內，陳麒元並交付由展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人所出具之以展雲公司名義開立之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔永久使用權狀4張(名義上納骨塔位分別為懷德樓懷京區S01列10排05位、06位、07位、E01列08排07位，無證據證明前開納骨塔永久使用權狀4張為偽造私文書)予涂玉嬌，使涂玉嬌誤信已實際取得興建完工之上開納骨塔位4個，陳麒元並因此獲得銷售佣金8,000元，嗣涂玉嬌自行前往新北市○○區○○○00○0號查看，始發現上開4個納骨塔位並未興建完成，方知受騙。二、案經案經涂玉嬌訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告陳麒元有罪部分：一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及被告陳麒元迄至本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議(見本院卷第52至53頁、第118至125頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈡本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。二、實體部分：㈠認定事實之理由及依據：訊據被告陳麒元固坦承其於案發當時為盈兆公司之銷售業務人員，曾代表展雲公司與涂玉嬌商談本案納骨塔位銷售事宜，並曾出賣4個納骨塔位涂玉嬌等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：涂玉嬌的錢是直接匯到展雲公司帳戶，展雲公司也有提供塔位給涂玉嬌，還有開發票，我有上過山區看塔位，確認有塔位，我沒有騙涂玉嬌云云。經查： ⒈告訴人涂玉嬌於108年間，透過身為盈兆公司銷售業務人員之被告陳麒元，以總價14萬4,000元，購入展雲公司所有坐落新北市○○區○○里○○○00○0號蓬萊陵園祥雲觀納骨塔懷德樓懷京區之塔位共4個(納骨塔位分別為懷德樓懷京區S01列10排05位、06位、07位、E01列08排07位)，告訴人分別於109年1 月20日、3月13日，各匯款3萬6,000元、10萬8,000元，至展雲公司所申請安泰銀行帳號00000000000000號帳戶，告訴人並從被告陳麒元處取得展雲公司所提供蓬萊陵園祥雲觀納骨塔永久使用權狀4紙、統一發票2紙等節，此經告訴人於偵訊及原審審理時證述在卷(見北檢111他106號卷第21至22頁；新北檢111他3276號卷第12頁；原審卷第240至242頁)，並有被告之盈兆公司名片(見北檢110他10686號卷第17頁)、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀(見北檢110他10686號卷第9至16頁)、安泰商業銀行112 年3 月22日安泰銀營支存押字第1120002933號函暨檢附展雲公司開戶資料及交易明細（見原審卷第145至177頁）、展雲公司109年2月15日、3月23 日電子發票證明聯(見原審卷第211頁、第221頁)、盈兆開發有限公司112年6月20新北院英刑佳111易929字第29578號函寄所檢附告訴人轉帳付款明細(見原審卷第227至231頁)在卷可稽，且為被告陳麒元所不爭執，是此部分事實首堪認定。⒉被告陳麒元明知展雲公司之蓬萊陵園祥雲觀懷德樓懷京區位列S01列10排05位、06位、07位、位列E01列08排07位等納骨塔位並未興建完成，仍與展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人共同對告訴人施用詐術，致其陷於錯誤而交付財物： ⑴告訴人於111年1月17日偵訊時證稱：自從權狀交給我後，我後來有去金山看，塔位根本沒有蓋好，我問服務人員，他只輕描淡寫說，下次購買他塔位要先確認等語(見北檢111他106號卷第21至22頁)；於111年5月23日偵訊時證稱：108年底陳麒元有打電話來說我之前買展雲公司的塔位，現在可以獲得賠償，可以免費拿8個塔位，只要先缴管理費就好，1個塔位的管理費是3萬6,000元，他說一個塔位可以賣11至19萬元，陳麒元每天打電話來慫恿、鼓吹我，我本來就有3個塔位，因為陳麒元的鼓吹我就只接受他送的4個塔位，因為我沒有那麼多錢繳管理費，所以我又再繳了這4個塔位的管理費14萬4,000元，是用匯款的。去年7月我女兒帶我去金山的展雲公司看塔位，我到展雲公司時有拿權狀給他們看，服務人員就開門給我們看，裡面根本沒有塔位，服務人員跟我說我被騙了。我一直以為是蓋好的塔位，如果知道是空的我根本不會買等語(見新北檢111他3276號卷第11至12頁)；於原審審理時證稱：我跟我女兒有去展雲公司看現場，我有請服務人員帶我去看，他說我買的位置在地下室，有帶我去房間看，有一個空間，但是沒有設置任何的塔位或牌位，就是空的等語(見原審卷第240至241頁)。 ⑵再者，觀諸告訴人所提出之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔永久使用權狀4張之記載所示，告訴人已繳清安置及管理費，並獲得蓬萊陵園祥雲觀納骨塔懷德樓懷京區S01列10排05位、06位、07位、E01列08排07位等之4個塔位之永久使用權，亦可將納骨塔位永久使用權經辦理轉讓登記後移轉他人等情(見北檢110他10686號卷第9至16頁)，顯見被告陳麒元經由展雲公司內部人員提供給告訴人之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔永久使用權狀係記載，告訴人已實際取得蓬萊陵園祥雲觀納骨塔懷德樓懷京區S01列10排05位、06位、07位、E01列08排07位等之4個塔位之永久使用權等情，然原審向現經營蓬萊陵園祥雲觀納骨塔之福座開發股份有限公司函詢本案4個納骨塔位是否完工，該公司於112年12月27日以AM00-000000000號函覆表示「……，確認私立蓬萊陵園祥雲觀納骨塔並無懷京區S01 列10排05位、06位、07位及懷京區E01列08排07位。」等情(見原審卷第273頁)，可見展雲公司內部人員透過被告陳麒元出賣給告訴人之名義上蓬萊陵園祥雲觀納骨塔懷德樓懷京區S01列10排05位、06位、07位、E01列08排07位等之4個塔位，實際上在蓬萊陵園祥雲觀納骨塔並未完工或真實存在而可供販售，可徵告訴人上開指述其曾親自至蓬萊陵園祥雲觀納骨塔查看所購買之4個塔位，經現場人員告知其所購買之塔位並未實際存在等節，應屬有據，堪予採信。 ⑶此外，被告陳麒元於偵訊時供稱：當時納骨塔是有興建完成等語(見新北檢111他3276號卷第13頁)；於本院審理時亦供稱：我在出售本案4個塔位給告訴人前，我有到山上去看塔位，我去看的地方就是告訴人拿到權狀的同一塔位，塔位是有完成，商品我確實有確認過，才做銷售動作，而我出售塔位大概每一個塔位可以獲得2、3千元等語明確(見本院卷第126頁、第128頁、第129頁、第134頁、第135頁)，參以私立蓬萊陵園祥雲觀納骨塔並無懷京區S01列10排05位、06位、07位及懷京區E01列08排07位，事證已如前述，且被告於本院審理時就福座開發股份有限公司函覆並無本案4個塔位一節，亦僅能辯稱：我不清楚等語（見本院卷第135頁），而無法自圓其說，由此可徵，被告陳麒元出售本案4個塔位予告訴人前，明知展雲公司之新北市○○區○○○00○0號蓬萊陵園祥雲觀懷德樓懷京區位列S01列10排05位、06位、07位、位列E01列08排07位等納骨塔位並未興建完成，且被告陳麒元亦因出售本案塔位可以獲得佣金。 ⑷綜參上情，堪認被告陳麒元明知展雲公司之新北市○○區○○○00 ○0號蓬萊陵園祥雲觀懷德樓懷京區位列S01列10排05位、06位、07位、位列E01列08排07位等納骨塔位尚未興建完成，仍以上開塔位已實際完工，告訴人僅須支付4個塔位共14萬4,000元管理費，即可獲得永久使用權，其可代為出售之話術，使告訴人陷於錯誤，因而先後匯款14萬4,000元，被告陳麒元並交付由展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人所出具之以展雲公司名義開立之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔永久使用權狀4張予告訴人，使告訴人誤信已實際取得興建完工之本案納骨塔位4個之永久使用權。 ⒊按刑法詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，依手法可分為「締約詐欺」、「履約詐欺」二類型，前者指行為人於訂約時，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結對價顯失均衡的契約；後者又可分為「純正的履約詐欺」，即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及「不純正履約詐欺」，即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項（最高法院110年度台上字第3594號判決意旨參照）。而關於「締約詐欺」之施用詐術手段，即行為人對於被害人意思形成過程中屬於重要而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿之行為，故意表示其為真實，使被害人因誤信而陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤，侵害被害人意思表示形成過程之自由。蓋詐欺之行為人慣於利用被害人之需求、疏忽、恐懼、同情、貪財、迷信等心理狀態，對其施以言語行動、傳媒資訊或數人分工等手法交互運作，使被害人逐步陷於錯誤，而影響其意思表示之形成自由。準此，被告陳麒元與展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人，明知展雲公司之新北市○○區○○○00○0號蓬萊陵園祥雲觀懷德樓懷京區位列S01列 10排05位、06位、07位、位列E01列08排07位等納骨塔位並未興建完成，對告訴人佯稱塔位已實際興建完畢，僅須支付4個塔位共14萬4,000元管理費，即可獲得永久使用權，其亦可代為出售云云，使告訴人陷於錯誤，而影響其意思表示之形成自由，告訴人並先後匯款共14萬4,000元至展雲公司帳戶內，再由陳麒元交付由展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人所出具之以展雲公司名義開立之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔永久使用權狀4張予告訴人，更使告訴人因此障眼法而相信其已實際取得本案4個塔位之永久使用權，應認被告陳麒元與展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人上開所為應構成締約詐欺，且彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告陳麒元辯稱：我有上過山區看塔位，確認有塔位，我沒有騙涂玉嬌云云，僅係事後推諉卸責之詞，不足採信。 ⒋綜上所述，本件事證業已明確，被告陳麒元之犯行洵堪認定，應予依法論科。㈡論罪部分： ⒈核被告陳麒元所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。⒉被告陳麒元與展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人就本件犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。㈢檢察官上訴被告陳麒元部分撤銷改判之理由： ⒈本案被告陳麒元所為，應構成詐欺取財罪，業經本院論述如前，原審未察，遽為被告陳麒元無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知被告陳麒元無罪不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於諭知被告陳麒元無罪部分撤銷改判。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳麒元不思以正途獲取財富，冀圖不勞而獲，而與展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人共同告訴人佯以有實際興建完工之納骨塔位，可以繳交管理費之方式永久取得塔位使用權之話術，設詞詐騙，損害告訴人之財產權，行為實有不當，復考量被陳麒元告犯後否認犯行之犯後態度，兼衡被告陳麒元並無科刑紀錄之素行、犯罪之動機、目的、犯罪情節輕重、本件告訴人所受損害情形、被告陳麒元於本院審理時自陳大學畢業之智識程度、目前為餐廳調酒師、月薪約3萬多元之經濟狀況、已婚、與母親、配偶及小孩同住之家庭及生活狀況（見本院卷第131頁）及迄今未與本件告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。 ⒊沒收部分： ⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；又其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項分別定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號判決意旨）。經查，本件告訴人遭詐騙後所匯之款項共計14萬4,000元，惟上開款項並非實際匯到被告陳麒元所支配之帳戶中，事證已如前述，自無法以此金額作為認定被告陳麒元犯罪所得數額之依憑，而被告陳麒元於本院審理時供稱：賣一個塔位大概可以拿到二、三千元之服務費等語(見本院卷第129頁)，且卷內亦無帳冊或其他客觀事證可資估算，則基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，僅能依被告陳麒元於本院審理時所述每個塔位賣出可獲得2,000元之內容認定其犯罪所得。據此，應認被告陳麒元於本案中賣出4個塔位予告訴人可獲得8,000元（計算式：每個塔位2,000元×4個塔位＝8,000元）之犯罪所得，而上開犯罪所得自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，然上開犯罪所得並未扣案，另應依刑法第38條之1 第3 項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵至於被告陳麒元並交付告訴人由展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人所出具之以展雲公司名義開立之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔永久使用權狀4張，雖屬被告陳麒元與展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人共同為本件詐欺犯行之犯罪所用之物，然上開永久使用權狀既已交付予告訴人為收執，已非被告陳麒元或其餘共犯所有，自不予宣告沒收。貳、被告高淑玲無罪部分：一、公訴意旨略以：被告高淑玲與同案被告陳麒元（所犯詐欺取財罪行，業由本院論罪科刑，詳如前述）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由同案被告陳麒元於民國108年底致電告訴人，表示係代表展展雲公司處理賠償事宜，願提供展雲公司之塔位與告訴人和解等話術，邀約涂玉嬌於109年1月18日前往新北市永和區秀朗路某便利商店見面洽談上開事宜，待告訴人出面後，同案被告陳麒元、被告高淑玲即向告訴人佯稱展雲公司之塔位價值高達15萬元，涂玉嬌僅需支付每個塔位3萬6,000元之管理費即可取得塔位，其等亦可代為出售云云，致告訴人陷於錯誤，同意匯款14萬4,000元作為繳納4個塔位管理費之對價後，陳麒元、高淑玲即未再依約協調買家購買涂玉嬌上開展雲公司塔位，涂玉嬌自行前往新北市○○區○○○00○0號查看，發現所稱塔位並未興建完成，始知受騙。因認被告高淑玲涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（曾經選為判例之最高法院30年上字第816 號判決意旨參照）；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（曾經選為判例之最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）；再按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（曾經選為判例之最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告高淑玲涉有本件詐欺取財罪嫌，無非係以被告高淑玲、同案被告陳麒元於偵訊時之供述、告訴人於偵訊時之證述、告訴人所提供蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀、被告高淑玲之盈兆公司名片、新北市政府警察局金山分局函暨所附查訪表、現場照片等件為其論據。四、訊據被告高淑玲固坦承於案發當時為盈兆公司公司員工等情，惟堅決否認涉有何詐欺取財犯行，辯稱：我是有聯絡告訴人是否要買塔位，但告訴人所購買的4個塔位是陳麒元賣給她，不是我推銷的，權狀也不是我交付的，所以我沒有騙告訴人，我也沒有因為陳麒元賣塔位給告訴人拿到傭金，因為我跟陳麒元是不同時間找告訴人等語。五、經查：㈠同案被告陳麒元明知展雲公司之新北市○○區○○○00○0號蓬萊陵園祥雲觀懷德樓懷京區位列S01列10排05位、06位、07位、位列E01列08排07位等納骨塔位並未興建完成，仍以上開塔位已實際完工，告訴人僅須支付4個塔位共14萬4,000元管理費，即可獲得永久使用權，其亦可代為出售之話術，使告訴人陷於錯誤，因而先後匯款14萬4,000元，同案被告陳麒元並交付由展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人所出具之以展雲公司名義開立之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔永久使用權狀4張予告訴人，使告訴人誤信已實際取得興建完工之本案納骨塔位4個之永久使用權，事證已如前述，是此部分事實，固堪認定，惟檢察官仍必須證明被告高淑玲與同案被告陳麒元就前揭詐欺取財之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，始足該當共同正犯之構成要件。㈡再者，依告訴人所提供之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀(見北檢110他10686號卷第9至16頁)、卷內之新北市政府警察局金山分局函暨所附查訪表(見新北檢111他3276號卷第19至21頁)、現場照片(見新北檢111他3276號卷第23至24 頁)、安泰商業銀行112 年3 月22日安泰銀營支存押字第1120002933號函暨檢附展雲公司開戶資料及交易明細（見原審卷第145至177頁）、展雲公司109年2月15日、3月23日電子發票證明聯(見原審卷第211頁、第221頁)、盈兆開發有限公司112年6月20新北院英刑佳111易929字第29578號函寄所檢附告訴人轉帳付款明細(見原審卷第227至231頁)等證據，僅可證明告訴人曾以總價14萬4,000元，購入名義上為展雲公司所有之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔懷德樓懷京區之塔位共4個(納骨塔位分別為懷德樓懷京區S01列10排05位、06位、07位、E01列08排07位)，告訴人分別於109年1月20日、3月13日，各匯款3萬6,000元、10萬8,000元，至展雲公司所申請之安泰銀行帳號內，以及告訴人所購入之上開4個塔位尚未實際完工等情，惟無法以此直接認定被告高淑玲就本件詐欺取財犯行即有犯意聯絡及行為分擔。㈢此外，證人即同案被告陳麒元於偵訊時證稱：我確實有聯繫告訴人，告訴人本來就是展雲的客戶等語(見新北檢111他3276號卷第13頁)；於本院審理時亦證稱：高淑玲不是我的主管，前幾次都是我單獨去拜訪告訴人，沒有高淑玲，我是跟告訴人說，那個塔位的販售，如果身旁的朋友有需要可以幫告訴人做引薦，也是我交權狀給告訴人等語(見本院卷第126頁、第134頁、第135頁)，依同案被告陳麒元上開證述可知，同案被告陳麒元係證稱由其一人單獨與告訴人接洽塔位購買事宜，被告高淑玲並未在場等情，顯見被告高淑玲前開辯稱告訴人所購買的4個塔位是陳麒元賣給她，不是其推銷的，因為其跟陳麒元是不同時間找告訴人等節，尚非全然無據，則被告高淑玲是否與同案被告陳麒元具有詐欺取財之犯意聯絡等節，已屬不明。㈣至於，告訴人雖於偵訊、原審及本院審理時係分別證稱被告高淑玲有與同案被告陳麒元一同到新北市永和區秀朗路某便利商店向告訴人銷售本案4個納骨塔位，永久使用權狀亦係被告高淑玲與同案被告陳麒元一同拿給我等語(見北檢111他106號卷第21頁；新北檢111他3276號卷第12頁；原審卷第240至242頁)，並提出被告高淑玲之盈兆公司名片為證(見北檢北檢110他10686號卷第19頁)。惟查，被告高淑玲於本院審理時供稱：告訴人跟陳麒元買4個塔位後，我有去拜訪告訴人，然後我有遞名片給告訴人，詢問告訴人還有4個塔位要不要領取，告訴人說不要後，我就沒有再跟告訴人聯絡等語(見本院卷第126至127頁)，衡諸常情，被告高淑玲上開所述其交付名片予告訴人之情節，非無可能。準此，告訴人取得被告高淑玲之盈兆公司名片緣由是否定為被告高淑玲陪同同案被告陳麒元一同販售本案塔位，尚屬有疑，自難單憑告訴人持有被告高淑玲之盈兆公司名片作為告訴人指述被告高淑玲亦涉本案詐欺取財犯行之補強證據。此外，被告高淑玲既否認其有與同案被告陳麒元一同銷售本案納骨塔位4個予告訴人或與同案被告一同交付納骨塔位永久使用權狀予告訴人，且同案被告陳麒元亦證稱被告高淑玲並未參與本案塔位之販售，已如前述，則本案既僅有告訴人之單一指述，而其陳述被告高淑玲一同涉及本案是否與事實相符，尚乏其他證據佐證為真，自難遽認被告高淑玲亦涉有本件詐欺取財之犯行。㈤又檢察官上訴主張被告高淑玲與同案被告陳麒元向告訴人推銷本案塔位時，主觀上即已知悉出售給告訴人之本案塔位尚未興建完工，被告高淑玲與同案被告陳麒元既以出售塔位有可觀獲利吸引告訴人投資，當知塔位可順利出售為告訴人投資之前提條件，就本案塔位交易而言，塔位是否已興建完成，自應為重要之交易條件，然被告高淑玲與同案被告陳麒元並未告知予告訴人知悉，隱瞞此等重要交易訊息，致使告訴人於投資判斷時，陷於錯誤，而依約給付14萬4千元至展雲公司申辦之安泰銀行帳戶內，難謂被告高淑玲與同案被告陳麒元沒有意圖為自己或第三人不法之所有，消極施用詐術，而使告訴人陷於錯誤，並交付財物之犯行，原審判決遽認本案為民事糾紛，尚嫌遽斷，應予撤銷改判等語，然查，同案被告陳麒元與展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人，明知展雲公司之新北市金山區南勢湖74之9號蓬萊陵園祥雲觀懷德樓懷京區位列S01列10排05位、06位、07位、位列E01列08排07位等納骨塔位並未興建完成，對告訴人佯稱塔位已實際興建完畢，僅須支付4個塔位共14萬4,000元管理費，即可獲得永久使用權，其亦可代為出售云云，使告訴人陷於錯誤，而影響其意思表示之形成自由，告訴人並先後匯款共14萬4,000元至展雲公司帳戶內，再由陳麒元交付由展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人所出具之以展雲公司名義開立之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔永久使用權狀4張予告訴人，使告訴人信以為真等情，事證已如前述，堪認同案被告陳麒元與展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人共同對告訴人為締約詐欺之行為，惟本件尚無積極事證可證明被告高淑玲有對告訴人施以詐術之行為，或與同案被告陳麒元、展雲公司內真實姓名、年籍不詳之人就本案詐欺取財犯行有犯意聯絡及行為分擔，自難遽為不利於被告高淑玲之認定。上訴意旨前開所認，並不足採。六、駁回檢察官上訴被告高淑玲部分之理由：原審審理後，認檢察官指訴被告高淑玲涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌所提證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，是無從說服法院以形成被告高淑玲有罪之心證，自應為被告高淑玲無罪之諭知。經核原判決認定被告高淑玲無罪之理由，雖與本院所持理由有所不同，然因結論相同，原判決仍可以維持。是檢察官就此部分上訴意旨，並不足以動搖原審判決之結論，檢察官就被告高淑玲部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官陳建勳提起上訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18　　日刑事第二十庭審判長法　官吳淑惠法　官吳祚丞法　官張明道以上正本證明與原本無異。被告高淑玲部分不得上訴。被告陳麒元部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官戴廷奇中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

臺灣高等法院113年度上易字第721號

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