113年度上易字第93號｜刑事：侵占｜裁判日期：113 年 07 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第93號上訴人即被告黃思諭選任辯護人王朝正律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院112年度易字第443號，中華民國112年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第3555號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃思諭犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、黃思諭於民國108年10月間，為臺北市○○○路000號2樓之34「興盛整合行銷有限公司」（下稱興盛公司）實際業務負責人，負責興盛公司訂貨、出貨，對委託興盛公司保管之骨灰罈有管領之權限，為從事業務之人。潘育昇(所涉侵占罪嫌，業經本院以111年度上易字第522號判決無罪確定)則為興盛公司業務員。於108年10月間，潘育昇透過管道知悉蔣秀娟持有御璽藍晶鑽骨灰罈15個，欲覓地存放，遂以電話遊說蔣秀娟將骨灰罈交付興盛公司保管，雙方於108年10月21日13 時許，在臺北市第一殯儀館附近停車場，蔣秀娟透過潘育昇與興盛公司簽訂委託倉儲寄存保管合約，並交付御璽藍晶鑽骨灰罈15個，另於同年月24日，支付保管費用總額新臺幣（下同）1萬5,000元給潘育昇，委託興盛公司寄放上開骨灰罈。潘育昇於收受上開骨灰罈、現金後，隨即交付黃思諭。詎黃思諭於收受上開骨灰罈、現金後，認蔣秀娟支付之保管費用不足，且蔣秀娟在領出骨灰罈前，不願意再另行支付1萬5,000元，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，於109年4月13日前某時，將上開因業務關係而持有之骨灰罈移至不詳處所侵占入己。嗣蔣秀娟欲將上開骨灰罈領出，經聯繫潘育昇未果，報警處理始查悉上情。二、案經被害人蔣秀娟訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按刑事訴訟法第159條之1第1項規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。依其立法理由，乃揭示被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，最高法院101年度台上字第531號、102年度台上字第202號等判決意旨可資參照。本案證人洪偉倫、徐羽潔、潘育昇，於前案（即潘育昇被訴侵占案件，下稱前案）在臺灣新北地方法院、本院審理中所為有關被告黃思諭之陳述，依前所述，均得作為證據。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案下列引用證人蔣秀娟於審判外之供述，均屬傳聞證據，惟經當事人於本院審判期日中同意有證據能力（見本院卷第75頁），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料有證據能力。三、卷內所存經本判決引用之其他非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告黃思諭於本院審理中，固坦承曾任職興盛公司之事實不諱，但矢口否認被訴業務侵占之犯行，辯稱：伊僅在興盛公司從事訂貨與送貨業務，並非實際負責人，且僅看過御璽藍晶鑽骨灰罈1次；因潘育昇說骨灰罈有破損需要維修，詢問哪一家價格比較便宜，伊始向告訴人報價，並未保管或侵占系爭骨灰罈云云。辯護人則辯護稱：本案保管契約之當事人為興盛公司，並非被告，被告並非興盛公司負責人，自無保管權限，故無業務關係持有；另證人潘育昇、洪偉倫之證述前後不一，本案缺乏潘育昇將系爭骨灰罈交由被告保管之證據云云。二、惟查：㈠告訴人蔣秀娟於108年10月21日13時許，在臺北市第一殯儀館附近停車場，將其所有之御璽藍晶鑽骨灰罈15個，透過證人潘育昇委由興盛公司保管後，再於同年月24日，支付保管費用總額1萬5,000元給證人潘育昇之事實，業據證人即告訴人蔣秀娟於警詢、偵查、原審前案審理，及證人潘育昇於前案審理時證述明確（見偵字第3555號卷第43至45頁、偵字第33713號卷第7至11頁、46至47頁，原審易字第562號卷第85至96頁、161至174頁，本院上易字第522號卷第41至46頁），互核一致，並有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務、骨灰罈證書、委託倉儲寄存保管服務申請同意書、買賣受訂單、指認興盛整合行銷有限公司倉庫位置照片在卷可查（見他字第7594號卷第16至17頁，偵字第3555號卷第125至127頁，偵字第33713號卷第12至13頁），被告對此亦不否認，自堪認為真實。㈡被告為興盛公司實際業務負責人，負責興盛公司之訂貨、出貨，對委託興盛公司保管之骨灰罈有管領權限，且證人潘育昇已將系爭骨灰罈交付給被告保管： ⒈證人潘育昇於前案審理時稱：我當時在興盛公司當實習生，業務獎金就是像他們說的，靠行才有辦法做抽佣，就是要把東西賣出去。告訴人交付的1萬5,000元我全部交給黃思諭，交骨灰罈給黃思諭的時候同時交錢給他。我有跟告訴人說骨灰罈的倉儲是在新莊聯邦銀行2樓，因為我是做靠行，所以倉庫裡的東西我們無法來去自如，我就把東西交給黃思諭讓他自己去放，我自己也沒有看過聯邦銀行2樓的倉庫，我是將骨灰罈交給黃思諭。當初東西交給黃思諭，是先放在大樓的地下室，算是停車格的後面，先堆疊起來，地點應該是宏普大樓，我將東西搬到黃思諭的車上，當初黃思諭的車子擺不下，總共15顆，他好像有放幾顆上去，剩下的我問他怎麼辦，他叫我先放停車格的後面，他自己再來搬。因為有短缺1萬5,000元的倉儲費用，那時候黃思諭很不開心，所以有打電話跟蔣秀娟要再催討1萬5,000元的倉儲寄放費，但告訴人不願意付，我心裡是想說不願意付我就趕快搬東西回去給她，所以隔天我有要將骨灰罈還給告訴人，我正在搬的時候，黃思諭看到就説「你幹嘛，這是要偷我的東西是嗎」，黃思諭就馬上打給告訴人，說我要去倉庫裡面偷黃思諭的東西還給蔣秀娟，黃思諭說要告我，也要告蔣秀娟，說我是小偷，要偷他的東西，因為倉儲費用他都收走了，他就說這個東西是歸他管，所以我就把東西又放回去，放回去之後，至今我就再也沒有看過了（見原審易字第562號卷第96至97頁、161至174頁）；再於本案原審審理時具結證稱：我當時是業務，在業務範圍內幫黃思諭做事情，實際上處理公司事情的人都是黃思諭，回報的對象也是黃思諭，薪水也是黃思諭交給我。我有跟告訴人接觸過，告訴人要放東西，我才將物品收回來，並交給黃思諭，我向告訴人收了1萬5,000元的倉儲費，也是交給黃思諭，我是在停車場交給黃思諭，我當時是開車去。後來黃思諭跟我說1萬5,000元不夠，要再多收1萬5,000元，我向告訴人說要追加費用，告訴人不同意，所以才想要把東西還給告訴人，我要把東西還給告訴人時，黃思諭說我偷東西，並打電話給告訴人，後來東西就拿不回來。我之前說收下骨灰罈後，放在地下停車場黃思諭停車位處，並把骨灰罈放在黃思諭車上，但車上放不下才放在黃思諭停車位的後方是正確的，證人洪偉倫有看到我把骨灰罈交給黃思諭，但我忘記是在何種情形下看到等語（見原審易字第443號卷第148至164頁）。 ⒉證人洪偉倫於前案審理時具結證稱：我曾在興盛公司當業務，證人潘育昇也在興盛公司當業務，當時是我找證人潘育昇一起來做。黃思諭好像是老闆，因為我們是靠行的。我們都是跟他接洽，但我不知道他是不是老闆，我們會跟黃思諭拿貨，就是拿骨灰罈，我再拿骨灰罈去賣，算是抽佣，也會收受客戶寄放的骨灰罈，我們拿到骨灰罈是交給黃思諭，因為他可能有地方。我有看過潘育昇交付本件骨灰罈給黃思諭，地點是在新莊的宏普大樓，當天我剛好要拿東西給潘育昇，就看到潘育昇拿15個箱子給黃思諭，潘育昇是用車子載，直接搬到黃思諭的車上。告訴人有聯絡過我，她好像問我聯不聯絡得到潘育昇，我跟她說潘育昇沒做了。她好像有跟我講她罐子的事情，我有轉達給黃思諭等語（見原審易字第562 號卷第139至153頁）。嗣於本案原審審理時具結證稱：保管客戶交付骨灰罈之人為黃思諭，黃思諭可能為老闆，骨灰罈由何人進出貨我不清楚，但我是跟黃思諭說，報價也是由黃思諭決定，客戶名單是公司給的，薪水是黃思諭發給我等語（見原審易字第443號卷第164至175頁）。 ⒊另證人徐羽潔於前案審理時具結證稱：108年間我在興盛公司上班，我們是論件計酬，就是推銷，有點類似推銷骨灰罈。關於幫別人保存骨灰罈、收取保管費用這件事，我有聽過就是家裡沒辦法放，就要幫忙保管，保管費用我不清楚，據我所知黃思諭是興盛公司的老闆，我們都是接到案件後跟他說客戶要訂貨，請他幫我們訂貨、訂罐子，跟黃思諭訂貨後，由他們去出貨，有時候是他自己去送，有時候會委託我們去跟客人接洽，我們只是負責前面的業務而已，後面的部分我們就不太會參與，我業務上的事情都是跟黃思諭聯絡，沒有跟興盛公司其他人聯絡等語（見原審易字第562卷第153至159頁）。 ⒋綜參上開證人所述，均證稱被告為興盛公司實際業務負責人，負責興盛公司訂貨、出貨，對委託興盛公司保管之骨灰罈有管領權限。而上開證人等僅係一同以興盛公司名義對外銷售骨灰罈，與被告並無任何恩怨、糾紛，當無設詞構陷被告之可能，上開證人證述應與事實相符，足以採信。 ⒌關於持有告訴人蔣秀娟交付之骨灰罈部分： ⑴證人潘育昇已將保管費、系爭骨灰罈交付給被告乙節，迭據潘育昇於前案、本案審理時證述在案，核與證人洪偉倫所證情節大致相符。 ⑵告訴人蔣秀娟於檢察官偵訊時證稱：我在108年11月5日有接到行動電話門號0000000000號，自稱為黃先生之來電，黃先生跟我講話時很兇、很黑道的口吻，他說要再繳交1萬5,000元，我跟他說業務跟我說只需要1萬5,000元，之後他就很兇的說我跟潘育昇合起來偷偷把骨灰罈拿出來，之後他就說若不給他1萬5,000元，他不准我拿出骨灰罈等語（見偵字第3555號卷第43至45頁）；又於前案審理時證稱：一開始沒事，後來潘育昇在11月初跟我說要再拿1萬5,000元，我覺得不合理，後來我說要拿回骨灰罈，之後一位自稱黃先生的人，以黑道兇狠的口吻說我跟潘育昇在搞什麼鬼，被他攔截到，說潘育昇要偷偷去倉庫把東西領出來，我說我不認識你，從頭到尾都是潘育昇說他把錢給你們了，會計說可以幫我們處理，把東西拿出來，這不關我的事。他就飆一堆髒話，很兇狠跟我說叫我等著看，後來我就聯絡不上潘育昇。當下打電話罵我時，沒有提到骨灰罈破損維修的事情，只有說為什麼要把罐子載走等語（見原審易字第562卷第85至96頁）。核與潘育昇前開所證，其欲將骨灰罈取走交還給告訴人時，遭被告發現，被告旋撥打電話給告訴人等情節相符。又門號0000000000號行動電話確為被告使用乙節，亦有通聯調閱查詢單在卷可查（見偵字第3555號卷第15頁）。參酌上開證人證述內容及通聯調閱查詢單所示，被告對潘育昇大發雷霆，且撥打電話怒罵告訴人，當係因潘育昇業將系爭骨灰罈交付被告，被告認上開骨灰罈實際上由其保管，證人潘育昇未經其同意欲將骨灰罈交還給告訴人、告訴人未給付完整之保管費而欲將已交付之骨灰罈取回（被告仍具有不法所有意圖，詳下述），認潘育昇涉犯竊盜，且告訴人與潘育昇共謀，方會有前揭暴怒之舉。故潘育昇確實已將告訴人委託之骨灰罈交付給被告，且在被告占有中，至為明確。 ⑶綜上所述，潘育昇雖就本案為利害關係人，然其證述核與證人洪偉倫、告訴人之證述相符，足資補強、確認其所證之真實性，且被告為興盛公司實際業務負責人乙節，亦據本院論述在前，則被告對於客戶委託保管之骨灰罈，具有實質管領力，與常情相符。至證人潘育昇、洪偉倫於本案審理時，對於本件細節處甚或看到本件骨灰罈之地點雖略有出入，然人之記憶本有其限度，難以要求證人能就所經歷過之事絲毫不差予以記憶並陳述，證人潘育昇、洪偉倫囿於記憶能力、環境認知等因素，而對部分枝節性事項略有出入，與常情尚無違悖，難執此認證人潘育昇、洪偉倫之證詞有何不可採信之處。基此，證人潘育昇一再證稱業已將告訴人寄放之骨灰罈交付給被告乙節，應與事實相符，堪以認定。 ⑷被告雖認告訴人給付之保管費用不足，惟告訴人委託保管骨灰罈之費用為1萬5,000元乙節，業據告訴人於警詢、偵查、前案審理時證述在案，並有委託倉儲寄存保管服務申請同意書、買賣受訂單在卷可稽（見偵字第33713號卷第29至31頁），足見興盛公司最初與告訴人約定之保管費用為1萬5,000元，被告縱認價金不足，但在未得雙方同意變更契約下，被告即需依約履行，不得藉此以本案為民事糾紛為由，拒絕返還上開骨灰罈，或以此推託不具有不法所有之犯意。㈢被告雖以前詞置辯，然查： ⒈被告為興盛公司實際業務負責人乙節，業據證人潘育昇、洪偉倫、徐羽潔證述在案，互核一致，被告一再空言否認，並無可採。 ⒉被告若僅為一般送貨、訂貨人員，且僅為觀察有無瑕疵而看過告訴人交付之骨灰罈，並未收受、保管上開骨灰罈，亦非興盛公司實際業務負責人，則本件當與被告無任何關連，縱然經通知到案說明，被告前往陳述其所知事項即可，當無可能願擔負賠償骨灰罈事宜。然被告卻在告訴人於109年6月8 日提告後，旋於109年11月7日與告訴人聯繫見面，欲以「乙方當事人」名義洽談和解事宜，有告訴人提供與被告之對話紀錄、和解書截圖附卷可查（見偵字第3555號卷第11至13頁、審易字第670號卷第37至43頁），顯見被告所陳並未收受告訴人交付之骨灰罈，本案與其無涉云云，與常理相違，不足採信。 ⒊被告雖辯稱其撥打電話給告訴人，僅係在詢問修補骨灰罈一事。然證人潘育昇、告訴人均證稱：被告撥打電話係被告不滿潘育昇欲將骨灰罈取走乙節，業據本院論述在前。且告訴人亦明確證述從未要求修補骨灰罈，與被告通話中亦未提及修補骨灰罈一事。被告上開辯解，實屬臨訟卸責之詞，不足憑採。 ⒋再者，本件契約當事人雖為興盛公司，然被告持有本件骨灰罈係因其為興盛公司實際業務負責人，基於業務上關係、上開契約而持有，則被告變易持有為不法所有之意思而加以侵占，拒絕歸還，自與刑法業務侵占之構成要件相符。辯護人辯稱告訴人並非與被告簽立契約，不構成侵占之構成要件云云，容有誤會。㈣綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。辯護人雖於原審審理時聲請傳喚證人徐羽潔，然證人徐羽潔業已出境，雖經原審多次傳喚均未再入境，有入出境資訊連結作業在卷可查（見原審易字第443號卷第211頁），於本院審理時未再聲請，自毋庸傳喚。另被告聲請傳喚新北市○○區○○○路0 0號房屋所有權人部分，業於本院審理中聲明捨棄。且本件事證已明，故無再行傳喚之必要，附此說明。本件事證明確，被告業務侵占犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第336條第2項之規定，業於108年12月25日修正公布施行，並於同年12月27日起生效，本次修正僅將上開條文之罰金數額調整換算予以明定，尚無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後之刑法第336條第2項之規定，先予敘明。㈡按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。被告基於業務關係持有系爭骨灰罈，嗣否認持有，拒絕歸還，核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。四、撤銷改判之理由：㈠原審調查後認被告業務侵占罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理時與告訴人達成和解，並賠償損害完畢，有本院和解筆錄在卷可稽。原審於量刑時未及審酌雙方和解之事由，致據以量刑及沒收犯罪所得之認定有所違誤，量刑之基礎事實已然變動，尚有未洽。是被告上訴主張無罪固無可採，但其主張若認有罪請求從輕量刑部分，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，利用職務上擔任興盛公司實際業務負責人之機會，將告訴人所有之御璽藍晶鑽骨灰罈共15個侵占入己，侵害告訴人之財產法益，所為實屬不該，兼衡其犯罪手段、所生損害、素行、自述專科畢業，未婚，無子嗣、目前在工地工作，月薪約2萬8千元，須奉養定居彰化之父母等生活狀況（見本院卷第80頁），於本院審理期間與告訴人達成和解，並給付賠償完畢等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆㈢被告雖請求為緩刑之宣告，然刑法第74條第1項規定，緩刑宣告須被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始足當之。本件被告雖已與告訴人達成和解，然於本院審理中仍否認犯罪，且於112年間因公共危險罪經臺灣士林地方法院以112年度士交簡字第817號判處有期徒刑2月，於113年3月1日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可證，依上開說明，不合緩刑之要件，附此敘明。㈣被告犯罪所得御璽藍晶鑽骨灰罈15個，去向不明，但被告與告訴人已就此達成和解，賠付損害，自不就此再為沒收之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日刑事第十七庭審判長法　官鄭水銓法　官沈君玲法　官陳麗芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官駱麗君中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院113年度上易字第93號

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