113年度上訴字第1088號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：113 年 04 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第1088號上訴人即被告余孟哲上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度金訴字第599號，中華民國113年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第10947號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、余孟哲於民國112年10月間加入「TAXI」、「陳宏翔」、「夏韻芬」、「助理黃雅婷」、「營業員黃志雄」及其他真實姓名年籍不詳等成年成員所組成之3人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織（其參與犯罪組織部分，由臺灣臺北地方法院112年度審訴字第2736號案件審理中），且於該詐欺集團中負責車手任務（即向被害人拿取詐得之財物，再轉交上手並取得報酬等任務）。該詐欺集團成員先於112年8月間，於臉書張貼投資廣告，並以通訊軟體LINE與陳萱穎聯絡，佯稱可投資股票獲利云云，向陳萱穎詐騙所匯款及面交之款項共計新臺幣（下同）300萬3,792元得手（此詐騙既遂部分及參與犯罪組織部分，均不在本案起訴範圍）。該詐騙集團食髓知味，進行角色任務安排，並擬以上述相同方式行騙，余孟哲即與上開成員共同意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、偽造特種文書、3人以上共同犯詐欺取財及隱匿特定犯罪所得去向之洗錢等犯意聯絡，於112年10月17日上午11時許，該集團某成員聯繫陳萱穎，彼等沿用前述投資股票之藉口，佯稱因投資獲利需繳交稅款云云，要求陳萱穎交付現金100萬元，且指示時間、地點面交。因陳萱穎前於112年10月13日發現遭詐騙後，已於當日下午4時41分許報警處理並製作警詢筆錄，於接獲上開聯繫後乃不動聲色，虛意應和並遵警方指導，假意備妥現金前往指定地點交付款項。余孟哲乃依指示於112 年10月17日中午12時許，在基隆市○○區○○街00號「路易莎咖啡廳」，自稱「耀輝投資股份有限公司」員工，擬向陳萱穎取款，並將附表編號2所示已用印完成之收據交付陳萱穎而行使之，嗣余孟哲將離去之際，旋即遭埋伏員警逮捕而扣得如附表所示等物，因而詐欺取財、洗錢未遂。上開行使偽造完印收據之行為及偽造之識別證，並均足以生損害於耀輝投資股份有限公司及陳萱穎。二、案經陳萱穎訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，檢察官於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（本院卷第118、119頁）；而被告余孟哲（下稱被告）於原審對證據能力均表示沒有意見（原審卷第142至144頁），再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議。經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。貳、實體事項一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告經合法傳喚無正當理由而未到庭，依其具狀上訴意旨略以：被告雖均坦承犯行，但被告因案執行10多年，執畢後一直在工地工作，對於求職被騙後悔不已，不認識「TAXI」、「陳宏翔」、「夏韻芬」、「助理黃雅婷」、「營業員黃志雄」所組成之詐欺集團犯罪組織，對於原審判決書所陳被告於112年10月間加入該組織之犯罪事實深感冤枉。被告求職時不知該詐欺集團偽裝成一般公司，後察覺被騙欲求離時遭到威嚇，擔心家人安全，才被詐欺集團誤導擔任車手一職。被告為警查獲後即坦承犯行，對於詐欺集團之事毫無隱瞞，請求從輕量刑，給予被告改過自新的機會云云。惟查：上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人即告訴人陳萱穎（下稱告訴人）於警詢之證述情節相符，並有基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、被告與暱稱「陳宏翔」之對話紀錄畫面擷取照片、告訴人與詐欺成員對話紀錄畫面擷取照片、勘察採證同意書、扣案手機之GOOGLE搜尋畫面擷取照片、扣案識別證照片、耀輝投資股份有限公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務列印資料等件及如附表所示扣案物品等件在卷可稽，足以認為被告具任意性的自白與事實符合，應屬可信。㈡查被告於警詢供稱：原本在網路上找倉儲工作並經公司錄取，後公司又通知我僅剩外勤工作，工作內容是將收據送給客戶，我也不疑有他。直到112年10月15日19時許，公司有派人交給我工作證及收據，要我等候通知。然後在112年10月17日半夜（正確時間不詳）收到公司以「飛機」軟體通知，要我於112年10月17日到達基隆市福五街路易莎咖啡廳將收據交給客戶等語（臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第10947號卷〈下稱偵10947卷〉第17、18頁）；其於偵查中供明：「陳宏翔」以「飛機」通訊軟體打電話跟我說錄取，隔天到我家拿識別證及要給客戶的收據給我，我看到金額是100萬元，覺得不太可能給一個新人這麼大筆額度的收據，如果我弄丟，我覺得會很麻煩，所以我跟「陳宏翔」說我不想做，但「陳宏翔」跟我說，如果我不想做，他會去找我家人，到時候不要怪他云云（偵10947卷第158頁）；於原審卻供稱：對於檢察官所載之犯罪事實，承認犯罪等語（原審卷第142、144頁）。被告已坦承其於112年10月17日加入該詐欺集團而分擔交付收據及收款工作，是上訴本院具狀空言否認犯行等語，自不足取。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠按洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條定有明文。而現行洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有同法第2條各款所示行為之一，而以同法第3條規定之特定犯罪作為聯結即為已足；倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院109年度台上字第57號、第436 號判決意旨參照）。查被告所為之犯行，依其等計畫分工，係於告訴人受騙而交付款項，由被告取得，再依指示交予其他詐欺集團成員，以此迂迴之方式將詐欺所得款項層層上繳詐欺集團上游成員，其目的顯在製造金流斷點，使偵查機關難以追查金流，藉以隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在，核被告此部分所為顯已著手實施洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。㈡另刑法第212條所謂「特種文書」，係指操行證書、工作證書、畢業證書、成績單、服務證、差假證或介紹工作之書函等（最高法院110年度台上字第1350號判決意旨參照）。又刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護制作名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際上有無制作名義人其人，縱令制作文書名義人係屬架空虛造，亦無妨於本罪之成立。查被告向告訴人取款時，所交付之「耀輝現儲憑證收據」，於「收款公司蓋印欄」，蓋有「耀輝投資股份有限公司」之印文，無論該公司是否存在（實際上確有該公司存在，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可參〔偵109 47卷第169頁〕），上開收據，自屬偽造耀輝投資股份有限公司名義之私文書（其上之「經辦人員簽章」欄內為被告本人即「余孟哲」之印文），上開收據並已填載金額，用以表示被告代表該公司收取款項之意，自屬偽造之私文書，再持以交付告訴人收執而行使之，足生損害於耀輝投資股份有限公司及告訴人至明。另以扣案如附表編號4所示識別證屬「特種文書」，又被告於原審審理中供稱：當天我職員證放在包包裡面，沒有拿出來給告訴人看，我祇有拿收據給告訴人而已，告訴人有收下收據等語（見原審卷第136頁），足見上開特種文書尚未及於行使階段。㈢核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第212條偽造特種文書罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財未遂罪及洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。被告及其所屬集團偽造「耀輝投資股份有限公司」印章，及以之蓋用於「耀輝現儲憑證收據」之偽造印文行為，為偽造私文書之部分行為，且偽造私文書之低度行為為其後行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造私文書罪。又被告夥同詐欺集團成員所為上開行使偽造私文書、偽造特種文書、加重詐欺取財未遂及一般洗錢未遂等犯行，旨在詐得告訴人之財物，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為，是被告係以一行為同時犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪論處。又上開行使偽造私文書、偽造特種文書部分，起訴書犯罪事實欄雖未敘及，惟因其與已起訴且經本院認為有罪之部分有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審並予被告辨明犯罪事實及辯論之機會（見原審卷第135、136頁），基於審判不可分原則，自得併予審酌，一併敘明。㈣被告參與本案詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同詐欺集團之其他成員為之，但被告與「TAXI」、「陳宏翔」、「夏韻芬」、「助理黃雅婷」、「營業員黃志雄」及其他詐欺集團不詳成員之間，就上開犯行分工擔任層轉遭詐騙款項之任務，堪認被告與上開參與犯行之詐欺集團不詳成員間，各具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。是被告就所犯上開加重詐欺未遂等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。㈤另按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25條第1項定有明文。又刑法上財產犯罪之既未遂，係以財產已否入行為人實力支配下區別，是以詐欺正犯著手於詐欺行為之實施而未遂其目的，為未遂犯。換言之，刑法上詐欺取財罪之著手，以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪之成立。查告訴人於112年10月17日前遭該詐欺集團行騙300萬餘元得逞後，前於112年10月13日即已報警，有警詢筆錄可稽（見偵10947卷第79、80頁）；嗣告訴人之後再接獲詐欺集團聯繫施詐時不動聲色，且依聯繫之詐欺集團成員指示，攜帶員警備妥之假鈔前往指定地點，被告依指示於上開時、地取款，遭警方當場查獲，足見告訴人此次並未因詐欺集團之施詐而陷於錯誤交付現金，而是欲將詐欺集團成員繩之以法，配合警方辦案，順應詐欺集團之說詞，是被告本案犯行應僅止於未遂階段。而被告上述加重詐欺取財未遂犯行，本院核其犯罪手段、犯罪結果及與法定刑間之相當性與衡平性，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。㈥另本案詐欺集團已於112年10月17日前詐騙被害人300萬餘元得逞，事後欲再向告訴人行騙時，依告訴人所述，詐欺集團成員係沿用前次詐術內容，佐以告訴人警詢稱：面交都是不同人等語（偵10947卷第26頁），依卷存證據資料，既無證據證明被告亦同參與上述詐騙告訴人300萬餘元一情，應可認其係事後加入詐欺集團，附此敘明。㈦洗錢防制法第16條第2項固規定：犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。而查被告雖於偵查及原審審理中（本院審判時未到），自白上開犯行，然被告既從一重之刑法加重詐欺未遂罪處斷，且該重罪並無（除未遂規定得減輕外）法定減刑事由（參照最高法院108年度台上大字第3563號裁定、110年度台上字第1648號、第1662號判決意旨之見解），自無從再適用上開條項規定減刑，惟於量刑時併予審酌。三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，爰審酌被告自陳：國小畢業之智識程度，未婚，尚未生育子女，之前打零工維生，月薪約1,400 元至1,500元，家中有重度殘障之胞姊需其扶養等家庭生活經濟狀況（原審卷第145、146頁）；其不思正途賺取所需，竟貪圖可輕鬆得手之不法利益，參與詐欺集團，擔任車手而分領報酬之工作，利用告訴人之信任，而從事本案犯行，並計畫以迂迴之方式擬將詐欺所得上繳詐欺集團，隱匿詐欺所得之所在、去向，此部分雖尚未造成告訴人實際財產損失，惟人民信任感已蕩然無存，並嚴重損害金融秩序、社會成員間之互信基礎，與檢警追查不法犯罪之便利性，就整體詐欺取財犯罪之階層分工及參與程度而言，非共犯結構之主導或核心地位，被告擔任第一線收取款項之角色，及其犯後態度等一切情狀，核情量處有期徒刑10月。㈡另沒收部分： ⒈按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，同法第18條第1項固有明文。然而本案被告尚未實際取得洗錢之標的即尚未收取贓款，被告對於洗錢標的既然並無支配占有，或實際管領，依法自無從對被告宣告沒收該等洗錢標的。 ⒉另按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。依卷存證據資料，無證據證明被告有何犯罪所得，爰不予宣告沒收、追徵。 ⒊另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。而查，被告有攜帶扣案附表編號4所示識別證到場（惟尚未行使）備用，且於上開時、地，有以扣案附表編號3所示行動電話與其他指示之成員聯絡，當時始終以手機保持聯繫一情，此據被告陳明在卷（見原審卷第70、136頁），是該附表編號3所示行動電話（含SIM卡1枚）、編號4所示識別證，均應依上開規定，併予宣告沒收。 ⒋又按刑法第219條規定，偽造之印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院51年度台上字第1134號判決、94年度台上字第3518號判決意旨參照）。另按偽造之文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再就該文書諭知沒收（最高法院89年度台上字第3757號判決意旨參照）。經查，如附表編號2所示收據之「收款公司蓋印欄」內偽造之「耀輝投資股份有限公司」之印文共計1枚，依刑法第219條之規定及前開說明，不問屬於犯人與否，沒收之。又如附表編號2所示之憑證收據，既交予告訴人，已非屬被告及本案詐欺集團所有，自不予宣告沒收。其餘扣案物，無證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，一併敘明。㈢準此，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執前揭陳詞，空言飾卸，為無理由，應予駁回。四、本案被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　18　　日刑事第二十二庭審判長法　官蔡廣昇法　官汪怡君法　官許文章以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳盈芝中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　18　　日附表：編號物品名稱及數量應沒收備註一現金5,000元。無。無證據證明與本案有何關聯。二耀輝現儲憑證收據壹張。所列收據其上偽造之「耀輝投資股份有限公司」印文壹枚，應予沒收。本案使用。三行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）。行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），應予沒收。本案使用。四識別證壹個。識別證壹個，應予沒收。本案使用（攜帶到場，尚未行使）。

臺灣高等法院113年度上訴字第1088號

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