臺灣高等法院113年度上訴字第1273號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 113 年 06 月 13 日
• 當事人: 陳冠宇

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1273號
上 訴 人
即 被 告 陳冠宇

選任辯護人 廖本揚律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度
訴字第1624號，中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第13438號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
陳冠宇犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回(沒收部分)。
事 實
一、陳冠宇為桃園市○○區○○路000號明揚通訊行之店長，為圖取
得為客戶辦理電信門號攜碼服務（即行動號碼可攜服務，指用戶在不變更電話號碼狀態下，將門號轉換至其他電信公司之服務）之佣金，竟意圖為自己不法之所有，利用鍾鎮鋼急需借貸手續之弱勢情境，經陳冠宇於LINE中佯稱一個電信門號至少能借到新臺幣（下同）5到10萬元等語，鍾鎮鋼因而
於民國109年1月30日下午，前往明揚通訊行洽詢有關事宜(
公訴意旨誤載為明陽通訊行)，鍾鎮鋼抵達明揚通訊行後，
陳冠宇即指示鍾鎮鋼以手機下載「0卡分期」APP申辦貸款，並向鍾鎮鋼誆稱只要申辦預付卡電信門號，再將所申辦門號攜碼至其他電信公司轉為月租方案，其等即可透過與借貸業者間之作業，使借貸業者同意貸款與鍾鎮鋼，同時也可調高貸款金額等語，致鍾鎮鋼陷於錯誤，誤信必能貸得款項，同意依指示辦理上開門號攜碼方案，陳冠宇即委由真實姓名年籍不詳、綽號「葆葆」之員工(無證據證明與陳冠宇間有共
同詐欺之犯意聯絡)，帶同鍾鎮鋼前往桃園市○○區○○路000號
遠傳電信門市，申辦遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）0000000000號、0000000000號等2門預付卡門號，並使鍾
鎮鋼簽署申辦門號手機買賣合約書、申辦門號切結書及申請協議、申辦門號授權書、保證書、繳費切結書、客戶領取手機收據、3C產品買賣契約書等文件，以示授權辦理手機門號攜碼服務以及業已領取、出售攜碼專案手機之意，嗣後陳冠宇再委由真實姓名年籍不詳、不知情之成年人，向台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）辦理前開2門號遠傳電
信門號攜碼轉入月租型方案之有關事宜，俟該不詳之人取得台灣大哥大公司所給付手機門號攜碼轉入月租方案之佣金，以及攜碼專案搭配之手機後，再將每支門號2仟元之佣金給
付與陳冠宇，陳冠宇則未將上開門號卡交付鍾鎮鋼，僅交付鍾鎮鋼顯不相當之一支拖把及按摩器。後因陳冠宇請鍾鎮鋼以手機下載「0卡分期」APP申辦貸款後，再請鍾鎮鋼至桃園市○○區○○路000號當鋪借款，均因條件不符而未能貸得款項
，鍾鎮鋼始知受騙，陳冠宇因而詐得須由鍾鎮鋼支付電信費之上開門號卡。
二、案經鍾鎮鋼訴由臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，上訴人即被告(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序時，固主張證人鍾鎮綱之警詢筆錄無證據能力(見本院卷第76頁)，然檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日時，對於上開證據之證據能力已不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議(見本院卷第76、89至90頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。
二、另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：
訊據被告於本院審理時，矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我確實有說到會幫他申請門號轉成月租，辦理門號後，會介紹去當舖借錢或0 卡分期或其他項目，講完這些流程，經同意才會申請門號云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：目前手機通訊行業界常常有引介貸款的業務，被告並無詐欺行為，亦未佯稱使用辦理預付卡轉月租每支可以貸款5至10萬元或
成功貸款，當時跟他說貸款業者是否可以借錢，還要看條件，審核結果不是被告可以決定，也有告知告訴人，本件是因貸款辦不過，又辦了門號，是告訴人張冠李戴，告訴人才會提告，告訴人怎麼可能不知道辦理手機不用月租費云云。惟查：
㈠被告有於前揭時、地，指示告訴人下載「0 卡分期」APP申辦
貸款，復由綽號「葆葆」之員工帶同鍾鎮鋼申辦遠傳電信前揭預付卡門號，並使鍾鎮鋼簽署前揭文件後，另由明揚通訊行真實姓名年籍不詳之人，向台灣大哥大辦理前揭遠傳電信門號攜碼轉入月租型方案之有關事宜，俟該不詳之人取得台灣大哥大公司所給付手機門號攜碼轉入月租方案之佣金，以及攜碼專案搭配之手機，嗣被告請告訴人以手機下載「0卡
分期」APP申辦貸款，並請告訴人至桃園市○○區○○路000號當
鋪借款，因條件不符而未能貸得款項等情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人鍾鎮鋼於偵訊及原審審理時證述相符（109年度他字第5323號卷，下稱他5323卷，第19至21頁；109年度他字第5445號卷，下稱他5445卷，第105至107頁；110
年度偵字第13438號卷，下稱偵13438卷，第87至91頁；原審訴卷第209至226頁）；並有遠傳電信股份有限公司110年3月30日函暨附件預付卡申請書等（他5323卷69至101頁）、經
濟部商業司商工登記公示查詢資料（偵字13438卷21至22、95至99頁）、桃園市政府110年8月19日府函暨附件好朋友科
技有限公司登記資料（偵13438卷29至41頁）、亞太電信股
份有限公司110 年12月1日函（偵13438卷51至52頁）、遠傳電信股份有限公司110 年12月6日函（偵13438卷55頁）、台灣大哥大股份有限公司110年12月13日函（偵13438卷57至59頁）、酷手機通訊行之台灣大哥大行動寬頻業務申請資料影本（偵13438卷111至127頁）、六二屋通訊有限公司（台灣
大哥大股份有限公司中和復興分公司）111年3月9日函（偵13438卷129頁）、告訴人提供之明揚通訊行、好朋友科技有
限公司店面照片及與該通訊行客服LINE對話紀錄截圖（臺灣新北地方檢察署109年度他字第4254號卷，下稱他4254卷，
第3至8頁；他5445卷7至17頁）、遠傳電信股份有限公司109年8月18日函（他5445卷27頁）、台灣大哥大股份有限公司109年8月24日函暨附件行動寬頻業務申請書影本等資料（他5445卷31至59頁）、亞太電信股份有限公司109年9月23日函
暨附件4G行動預付卡申請書影本等資料（他5445卷63至66頁）、告訴人鍾鎮鋼之明揚通訊行客戶資料表、明揚通訊行申辦門號手機買賣合約書、申辦門號切結書及申請協議、申辦門號授權書、保證書、繳費切結書、客戶領取手機收據及3C產品買賣契約書影本（他5445卷77至93頁）等證據在卷可稽，故此部分之事實，首堪認定。
㈡被告之供述：
被告於警詢供稱：要先辦理門號才可以辦理貸款等語（他5445卷71頁），另於偵訊供述：告訴人是要跟我們借錢，我的角色是仲介服務，我的部分就是要辦門號才會有業績，且要辦門號才會幫客人送貸款申辦等語（他5323卷54頁），可知被告亦供承告訴人當天於明揚通訊行辦理前揭事宜，其目的係為貸款，且被告的角色則是貸款仲介，衡情告訴人既係為貸款而辦理門號，理當不會冒著辦理上開門號後，無法達到貸款目的，卻徒增負擔上開門號月租費用等風險。
㈢證人鍾鎮鋼之證述：
1.證人鍾鎮鋼於原審審理時證稱：我於109年1月30日到明揚通訊行目的就是要貸款，而非辦理門號，當天被告說要下載APP、辦理門號就能申請貸款額度，並要我辦門號預付卡、簽
立預付卡轉月租，並說一個門號會有5至10萬元貸款額度，
甚至更多，我原本要辦1支門號，但被告說至少要辦3支才能拿到貸款，當天即完成辦理遠傳及台灣大哥大的預付卡門號，並簽立預付卡轉月租，在店內等貸款額度時，被告有說至少可以貸款幾萬元，但貸款額度並未下來，後來被告叫我先回家等，但一直無法完成貸款等語（原審訴卷209至211、215、220-221頁）。
2.依證人鍾鎮鋼上開證詞相互參酌以觀，足認被告確實有向其表示申辦電信門號方案即可成功貸款，且被告有向其佯稱申辦電信門號方案，即可有一個門號5至10萬元貸款額度等情
，足證被告顯然係利用證人不熟悉相關借貸手續之弱勢情境，以通訊軟體Line對話，佯稱辦理門號得獲取借款，需先辦理手續，惟並未告知實際上無法取得借款僅獲得價值顯不相當之商品之詐術，致證人因而陷於錯誤，提供相關身分證件及文件等財物，並配合辦理申辦門號，然自始根本無法獲取借貸之款項，由此亦足證被告顯然係藉由辦理門號以獲得借貸款項之名目，對證人施行詐術，使其以為可藉由辦理門號以擔保其借款之款項而獲取借款，被告實則自始沒有借款之意。此觀諸證人前開證述可知，其簽署相關文件後，即藉口日後再接續辦理等通知，因而獲得佣金，惟證人並未收受借款款項或僅收受顯不符合價值之微薄商品，復未能取得貸款之結果，足認被告主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，而對證人施行前開詐術，使其因而陷於錯誤，甚為顯然。㈣通訊軟體Line對話紀錄：
證人鍾鎮鋼於109年1月30日辦理前揭門號及攜碼轉入月租型方案等事宜後，同年2月24日與被告於LINE的對話，證人詢
問被告：「老闆，問一下，既然現在過一個月了，我也都沒拿到半毛錢，那我能去辦停話？」、「因為我滿怕，門號突然打好幾千好幾萬，到時候要過戶，我哪來的錢付這個錢…」，被告答以：「當然不行啊」、「您這樣要承擔罰款」；告訴人復詢問：「所以我會付到月租？」、「不會有什麼刑事責任吧」，被告則答以：「不會啦」、「月租我回公司看」等語，有被告與證人的對話紀錄可憑（他4254卷4至8頁；他5445卷9至17頁），故由被告與證人之通訊軟體Line對話
紀錄可知，證人顯然係遭被告以辦理上開申辦門號之方式，誤以為因此即可獲取借貸之款項，此觀上開Line對話紀錄：「老闆，問一下，既然現在過一個月了，我也都沒拿到半毛錢，那我能去辦停話？」等語(他5445卷第9頁)，更足認證
人係因遭被告詐騙，誤以為申辦門號後即可獲取借款，始於LINE對話紀錄中向被告詢問何以借貸之款項尚未核撥，足認證人係因被告對其施行上開詐術而陷於錯誤。
㈤又本件證人鍾鎮鋼所申辦之門號，係由被告所經手辦理，且其每辦理一個門號會取得2至3千元佣金等情，業經被告於偵訊供述明確（他卷5323卷54頁），足見本件台灣大哥大所給付手機門號攜碼轉入月租方案之佣金，應係由被告所取得甚明。至證人辦理前揭相關手機門號攜碼轉入月租方案事宜後，被告僅給予其1支拖把及按摩器，並未交付門號卡乙節，
亦經證人證述明確（原審訴卷212至213、218、223至224頁
），堪認被告之前揭行為已造成證人之財產損害，甚為灼然。另參以明揚通訊行經案外人即負責人卓少祈更名為好朋友科技有限公司乙節，有被告偵訊供述可憑（偵13438卷135頁），且好朋友科技有限公司並無經營相關貸款業務，亦有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務附卷為證（偵13438
卷21頁），自難認有何提供以辦理手機門號獲取貸款之可能。
㈥按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產或利益，致受損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者，或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者，亦屬詐術之施用。又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致。經查，被告並無交付貸款之真意，利用證人鍾鎮鋼急需借貸之弱勢情境，佯稱辦理門號得獲取借款，因而使其因而陷於錯誤，以獲取如事實欄一所示之佣金等節，自足認被告對告訴人施行詐術時，主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，彰彰甚明。
㈦對被告辯解不採之理由：
被告及其辯護人固以前詞置辯，惟查，被告於前揭時間告知告訴人辦理手機門號後，下載APP即可申辦貸款等情，業經
本院認定如前，證人鍾鎮鋼若非因遭被告在LINE詐騙，並至明揚通訊行辦理前揭事項，殊難想像其何以會逕至該通訊行表明要辦理貸款。況且，證人既急需借貸，當無可能在急需使用金錢之情況下，猶申辦門號而增加自己之負債情狀，由此更足認其顯係遭被告施行詐術，以申辦門號即可獲取借貸款項為誘餌，致證人為獲取借款而陷於錯誤，至上開通訊行辦理前揭門號，被告則因此獲得佣金，故被告猶以前詞否認犯行，顯與本案卷證資料不符，難信為真實，所辯自無足採。
㈧綜上所述，被告前開所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。且查：
變更起訴法條部分：
1.按刑法第339條之4第1項第3款規定之加重詐欺罪，係以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯同法第339條詐欺罪，為其成立要件。依其立法理
由所載敘：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要」等旨，該款加重詐欺罪之成立，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為必要。是以行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯詐欺罪，倘未向不特定多數之公眾散布詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇(最高
法院112年度台上字第1523號判決意旨參照)。
2.經查，公訴意旨固認被告所為係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，惟查，依告訴人於警詢時陳稱：該網路借貸手續訊息之具體內容為「輕鬆借款、辦手機換現金、雙證件借款無需保人」(他5445號卷
第95頁)，其於原審審理證稱：我會與被告接洽，是因於109年1月30日前1、2天在臉書上看到貸款宣傳，經在臉書詢問
相關事項而被要求加LINE後，在LINE被告知要到現場辦理，因而到明揚通訊行與被告接洽，進而辦理預付卡門號及預付卡轉月租等語（原審訴卷209、214至215、220頁），故客觀上就告訴人所陳述上開廣告刊登之內容本身，尚難逕認為係詐術之使用，質言之，該廣告僅係用以引誘告訴人以LINE與被告聯繫，惟告訴人實際上遭詐騙之具體過程，並非該廣告本身，而是與被告加LINE通訊軟體後，被告向其佯稱辦理門號得獲取借款，需先辦理門號等手續而遭詐騙等節，並非自始即係以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之方式，使告訴人遭受詐騙，而是於被告與告訴人加LINE之通訊軟體後，始分別對其施行辦理手機門號以獲取貸款等具體之詐術，揆諸前開說明，自難認被告係直接利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺罪。是公訴意旨上開所指以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財乙節，容與前揭實務見解尚有未合，然其基本事實同一，本院於審理時，復經告知被告上開罪名與權利，已無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴
法條(即刑法第339條第1項之詐欺取財罪)。
三、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：
㈠被告為客戶申辦一個門號可賺取2至3千元，業據被告於偵訊時供述明確（他5323卷第54頁），而本件告訴人係向台灣大哥大股份有限公司辦理2門遠傳電信門號攜碼轉入月租型方
案，可認被告至少獲有4千元之犯罪所得(以有利被告之計算額度認定)，故該犯罪不法所得，應依刑法第38條之1第1項
本文、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告未交予告訴人之上開2門號卡，可由告訴人申請停用或補
辦，欠缺刑法上之重要性，並無宣告沒收之必要，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。另本件告訴人申請門號所搭配之手機，係由被告墊付費用所取得，有明揚通訊行之客戶資料表、申辦門號切結書及申請協議、台灣大哥大公司109年8月24日函等件附卷可憑（他5445卷第31、77、81頁），故上開手機並非被告犯罪所得之物，爰不宣告沒收。
四、撤銷原審判決罪刑部分之理由及量刑審酌：
㈠原判決就被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，因予論罪科刑等情，固非無見。惟查，廣告僅係用以引誘證人鍾鎮鋼以LINE與被告聯繫，惟證人實際上遭詐騙之具體過程，並非該廣告本身，而是與被告加LINE通訊軟體後，被告向其佯稱辦理門號得獲取借款，需先辦理門號等手續而遭詐騙等節，並非自始即係以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之方式，使證人遭受詐騙，原審未察，逕論被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，容有違誤之處。被告上訴意旨否認有何詐欺犯行，固無足採，已據本院認定如前，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院依法撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能力，不思發揮所長，循正當途徑賺取金錢，竟利用告訴人鍾鎮鋼不熟悉相關借貸手續之弱勢情境，經以通訊軟體Line對話，佯稱辦理門號得獲取借款，需先辦理手續，實際上根本無法取得借款，致告訴人陷於錯誤，因而提供相關身分證件及文件等財物，並配合辦理申辦前揭門號，進而詐取佣金，蒙受損害，應予非難，兼衡被告之智識程度為高中肄業，案發時為好朋友科技有限公司的員工，月收入約2至3萬元之經濟能力，被告之素行、生活狀況，及被告犯罪之動機、目的係為自己不法所有、手段惡劣，犯後態度欠佳，復未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆(沒收之理由，均詳後述)。
五、原判決關於沒收部分(含不予沒收部分)上訴駁回：
被告於本院審理時表明關於罪刑部分提起上訴乙情，已如前述，自包括原審關於沒收部分(含不予沒收部分)。經查，原判決就沒收部分，業已敘明：1.證人係向台灣大哥大股份有限公司辦理2門遠傳電信門號攜碼轉入月租型方案，可認被
告獲有4千元之犯罪所得，故該犯罪不法所得，應依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；2.被告未交予告訴人之上開2門號卡，可由告訴人申請停用或補辦，欠缺刑法上
之重要性，並無宣告沒收之必要，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵；3.本件告訴人申請門號所搭配之手機，係由被告墊付費用所取得，上開手機並非被告犯罪所得之物，爰不宣告沒收等節，本院經核原審就上開沒收(含
不予沒收部分)之認定，於法並無違誤或不當之處，是此部
分之上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　13　　日刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉
法　官 劉兆菊
法　官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　14　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。