113年度上訴字第2057號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：113 年 08 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2057號上訴人即被告許釗瑋選任辯護人李柏杉律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度重訴字第9號，中華民國113年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第3945號，併辦案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第10448號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。許釗瑋共同運輸第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號1所示之物（含難以析離之包裝袋），均沒收銷燬之。另扣案如附表編號2、3所示之物，均沒收。犯罪事實一、緣陳佑寧（通緝中）、鄭閎駿（業經原審判決確定）及姓名年籍不詳之Qiu Yis（即自稱「簡名鴻」）等運毒集團成員，均知悉大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管制進出口物品，未經許可不得非法運輸或私運進入我國境內，詎陳佑寧、鄭閎駿及Qiu Yis（即「簡名鴻」）等運毒集團成員共同基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，謀議利用不知情之海運業者，從加拿大以國際郵包寄送毒品之方式，非法運輸第二級毒品大麻入境，先由不詳運毒集團成員於民國112年1月29日前某時，在加拿大境內某處，將大麻壓縮，以真空包裝為221包（毛重111,093.17公克，合計淨重99,675.50克），夾藏在品名為「寵物訓練地墊」共44 箱（棧板裝櫃貨物）中，復以「Lin Yide（音同林奕德）」為收件人、「XINBEI SHI,00 000 Q0,000 0000 LU,00 HAO,0 LOU，英翻中直譯為新北市○○區○○路00號0樓」為收件地址、「0000000000」為收件電話，辦理進口品名申報為「個人生活使用物品（寵物訓練墊）」後，利用加拿大境內不知情之海運公司人員，以海運方式運送上開國際包裹1件進口報單，再填載不知情之「邱奕順QIU YISHUN」為納稅義務人、「新竹縣○○市○○里00鄰○○路000巷000弄0號0樓之0」為納稅義務人之地址。上開貨物於112年3月9日運抵我國而入境（主提單號碼：RICCTM000000-00//SL131223B3554，下稱本案包裹），經財政部關務署基隆關（下稱基隆關）查緝人員察覺本案包裹夾藏第二級毒品大麻，而於112年3月15日查扣本案包裹內大麻花221包（如附表編號1）。二、許釗瑋與陳佑寧係當兵之同袍，陳佑寧曾至許釗瑋經營之賭場消費，2人亦會私下相約聚餐喝酒，陳佑寧於000年0月間某日，找許釗瑋負責領取本案包裹之工作。而許釗瑋明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，應可預見自稱在泰國之陳佑寧，所委託收受之包裹內夾藏第二級毒品大麻，主觀上仍基於縱使運輸第二級毒品大麻亦不違背本意之不確定故意，應允陳佑寧代為領取本案包裹。遂由Qiu Yis（即「簡名鴻」）於112年4月27日，以電子郵件通知不知情之鴻記報關股份有限公司（下稱鴻記報關行）、崴航國際股份有限公司（下稱崴航公司）承辦人，告知本案包裹之收貨人資料如下：「許釗瑋HSU CHAO WEI、身分證號：0000000000號、收貨地址：桃園市○○區○○路00號00樓00 F,NO00,00000 Rd, 0000 0000,0000000 City 000000,Taiwan、聯絡電話：0000000000號」，嗣經鴻記報關行進行報關（報關日期112年4月28日，報單號碼:AW/BC/12/F10/Q1921 ）。三、陳佑寧於112年5月1日以通訊軟體通知許釗瑋留意本案包裹之到貨時間，復於000年0月0日下午，要求許釗瑋代為繳納本案包裹之關稅款，許釗瑋遂繳納關稅款後，將繳款證明以截圖方式傳送陳佑寧。又陳佑寧為求穩妥，乃於112年5月9 日上午9時、10時許，以Telegram聯絡鄭閎駿，通知本案包裹即將送達「○○○第一期社區」（址設桃園市○○區○○路00○00 號），約定新臺幣（下同）數萬元之報酬，要求鄭閎駿前往上址把風、察看，鄭閎駿應允後，旋於同日（9日）上午10 時許，驅車前往桃園市○○區○○路00號一帶把風。四、嗣由鼎順貨運公司不知情司機於112年5月9日上午10時39分許，運載本案包裹（原包裹內大麻221包，業經基隆關查扣）至「○○○第一期社區」之位於桃園市○○區○○路00號之卸貨口，由許釗瑋親簽、收受本案包裹後，航基站人員旋於同日10時45分許，以現行犯逮捕許釗瑋，並當場查扣附表編號2 至3、5所示物品。另循線於同日下午5時42分許，拘提鄭閎駿到案，並扣得附表編號4、6所示之物，始查悉上情。五、案經航基站報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、本院之判斷一、被告之辯解、辯護人之辯護內容㈠上訴人即被告許釗瑋否認犯罪，辯稱：我與陳佑寧是當兵的同袍，但我不認識同案被告鄭閎駿，也不知道他在把風。我不知本案包裹之入境過程，完全不知道他們走私、運毒的事情，也不知道本案包裹內是大麻。我從來沒有跟陳佑寧說我有資金需求，我也沒有缺資金的事情，我有答應要幫陳佑寧收包裹，但是沒有談到報酬，本案包裹上收貨人的資料，確實都是我本人的，中英文的正確資料，我只提供陳佑寧我的姓名、地址、聯絡電話中文版，英文版我沒有給他，收貨的地址就是「○○○第一期社區」，包含00至00號。陳佑寧跟我說他要從泰國寄5、6箱直播拍賣的東西回來，請我幫忙他領，我以為是一般的快遞包裹，我不知道有那麼多箱，也不知道裡面是毒品。陳佑寧於112年5月1日以通訊軟體通知包裹即將到貨，並於同年月6日下午要求代為繳納本案包裹之關稅款，我將繳款證明以截圖方式傳送陳佑寧，是因為他說他的貨快到了，要繳關稅才能進來，他問我身上有沒有錢，我說有，他請我代墊，說他回國後再還我錢，當時他人在泰國，他說他去泰國參加潑水節。除了他的通知之外，我沒有收到任何要繳關稅的通知等語。㈡辯護人辯護稱： ⒈本案能調查的證據有限，相關人證僅有被告、陳佑寧、同案被告鄭閎駿3人，皆已緝獲。而被告於本案偵查過程中，未曾說謊，被告所述皆有卷內相對應之資料可證，依據調查局之回函，陳佑寧確實於泰國遭逮捕；而依被告跟陳佑寧間之訊息對話紀錄可知，被告是因陳佑寧請託，才幫忙代收直播的貨物，被告並不知道代收的貨品是什麼，不僅沒有報酬，還支付了1萬多元的關稅。而其被查獲時，甚至與陳佑寧進行通訊讓偵查機關錄下來。對照陳佑寧指示同案被告鄭閎駿刪除2人間之對話，有約定報酬，同案被告鄭閎駿知道是毒品的犯罪情狀不同。 ⒉實務上將運輸毒品分成起運、到達，依卷內現有證據，無法證明被告在起運時即有犯意聯絡及行為分擔，被告不知代收貨品為毒品，且無證據證明被告有運輸第二級毒品犯行，原判決所持理由僅為推論，被告為無罪答辯。 ⒊倘認被告在國內運輸，亦屬不能未遂。又原審適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，然本案減刑幅度過低，有所不妥等語。二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠本案包裹於犯罪事實一所載時、地入境我國，經基隆關人員於113年3月15日查緝、扣押；及Qiu Yis（即「簡名鴻」）於犯罪事實二所載之112年4月27日，以電子郵件通知不知情之鴻記報關行、崴航公司承辦人，告知本案包裹之收貨人資料如下：「許釗瑋HSU CHAO WEI、身分證號：0000000000號、收貨地址：桃園市○○區○○路00號00樓00F,NO00,00000 Rd, 0000 0000,0000000 City 000000,Taiwan、聯絡電話：0000000000號」，嗣經鴻記報關行進行報關（報關日期112年4 月28日，報單號碼:AW/BC/12/F10/Q1921）；暨鼎順貨運公司不知情司機於112年5月9日上午10時39分許，運載本案包裹至「○○○第一期社區」卸貨口，交由被告親簽、收受本案包裹等事實，業經證人即崴航公司承辦人林佳蒨於航基站調查（下稱調詢）中（見基檢112年度偵字第10448卷《下稱偵1 0448卷》第87至91頁）；證人即鴻記報關行承辦人洪宸群於調詢中（見基檢112年度偵字第3945卷《下稱偵3945卷》一第5 1至55頁）證述綦詳。並有基隆關112年3月15日函及檢附之扣押貨物收據及搜索筆錄、毒品檢驗報告單（見偵3945卷一第25至27、33頁）；進口報單及所附資料（見偵3945卷一第155至159頁）；鼎順貨運託運簽收單（見偵3945卷一第35頁）；鴻記報關行、證人林佳蒨與Qiu Yis（即「簡名鴻」）之電子郵件往來紀錄截圖（見偵3945卷一第161至177頁）；海運進口艙單、報關資料、林佳蒨與「Qiu Yis」之電子郵件往來記錄截圖（見偵10448卷第93至119頁）；臺灣基隆地方法院112年度聲搜字第242號搜索票（受搜索人：許釗瑋）及附件（見偵3945卷一第83至85頁）；航基站搜索扣押筆錄（受搜索人：許釗瑋）、扣押物品收據、收押物品目錄表（見偵3945卷一第63至79頁）；扣押毒品照片（見偵3945卷一第89至91頁）附卷可稽。且據被告坦認親簽、收受本案包裹之客觀事實，是以此部分之事實，應堪認定。㈡本案查扣包裹內煙草狀檢品共221包（附表編號1），經送法務部調查局鑑驗結果：均含第二級毒品大麻成分，合計淨重99,675.50公克（驗餘淨重99,675.16公克，空包裝總重11,417.67公克）等情，有法務部調查局112年3月28日調科壹字第11223201800號鑑定書、扣押物品目錄表、扣案毒品照片與菜底外觀（送驗煙草狀檢品221包）翻拍照片（見偵3945 卷二第45至51頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年7月3日調科壹字第11223912790號鑑定書（見偵3945卷二第165 頁）在卷可憑。㈢又被告於警詢、偵訊及原審、本院坦承：於000年0月間，受陳佑寧之委託收受本案包裹，並提供租屋處地址、聯絡電話等收貨資料給陳佑寧；依陳佑寧之通知，繳納本案包裹之關稅款；復於112年5月9日上午，在「○○○第一期社區」位於桃園市○○區○○路00號之卸貨口，簽收本案包裹等情（見偵3945 卷一第17至22、106至111頁，偵3945卷二第60至61、128至129頁，原審112年度重訴字第9號卷《下稱原審卷》第54頁，本院卷第122頁）。此部分核與卷附被告與陳佑寧之FaceTime 對話紀錄相符（見偵3945卷一第29至31頁），是認被告此部分任意性自白內容，應與事實相符，堪足採認為真實。㈣被告主觀上可預見所收受之包裹，夾藏泰國已合法之大麻，有共同運輸大麻之不確定故意： ⒈按刑法上之故意，可分為確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。是故意之成立，不以對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生為必要，僅需對於構成犯罪之事實、結果，預見其發生，而其發生並不違背其本意即為已足。亦即倘行為人認識或預見其行為會導致某構成要件實現（結果發生），縱其並非積極欲求該構成要件實現（結果發生），惟為達到某種目的而仍容任該結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受結果發生之「不確定故意」，此即前揭法條所稱之「以故意論」。 ⒉被告遭查獲、逮捕時供稱：「他（係指陳佑寧）既然叫別人來領，他怎麼敢自己來領，我也不是沒有朋友在做這個，我也是有朋友在做（台語）」、「他（係指陳佑寧）跟我說5、6箱而已啊，雞掰，我跟你講拉，林北如果知道這批一批那麼大批，林北想也知道是毒品，對不對，包裹5 、6箱當然沒關係(台語)」等語，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第259至260頁）。可見被告對於從國外進口具有相當數量之包裹，其內夾藏毒品乙事，已然知悉。 ⒊又被告始終認知陳佑寧在泰國境內，另觀諸被告與陳佑寧於112年5月1日之FaceTime對話紀錄內容，陳佑寧提及「人妖」、「帶把的美女」等語（見3945卷一第29頁），可認被告知悉陳佑寧身在大麻已合法化之泰國境內。再觀諸本案包裹之外包裝箱體共44箱之照片，本案包裹所佔面積達一整個棧板（見偵10448卷第186、188頁），顯與陳佑寧所述5、6箱不符，而被告面對收受如此巨量之本案包裹，猶未拒絕而出面收受之，應堪認定其主觀上已有預見所領取之包裹內毒品，係泰國境內合法化之大麻，其主觀上顯有縱屬共同運輸第二級毒品大麻之犯罪結果發生、亦不違背其本意之不確定故意。 ⒋細繹被告與陳佑寧間FaceTime對話內容，陳佑寧稱「沒差我到時會在（再）請朋友幫我去拿」、「先幫我繳關稅，我朋友幫我去拿在（再）順便給你」等語（見偵3945卷一第29頁），可見於本案包裹送達後，陳佑寧將請朋友去找被告領取、給付被告代墊之關稅款，然被告未加以質疑陳佑寧「為何不直接找該朋友收受本案包裹、繳納關稅款? 」，亦未獲得陳佑寧解釋繁瑣交接包裹、給付關稅款之合理說法，逕予接受陳佑寧之指示而為之，其有共同運輸大麻之犯意聯絡、行為分擔。 ⒌佐以本案大麻數量甚鉅，價值自亦不斐，且運輸第二級毒品罪乃法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，從事此非法行為之風險極高，若核心共犯間未能彼此信任，確實掌握每一個環節，並由有深度互信基礎之人參與執行，極有可能因稍有閃失而遭舉發查緝，並遭受嚴重之損失，故主導犯罪之人為免遭查緝，自會嚴密規劃，妥為控管風險，故斷無可能任意尋找不知情或無互信基礎之人執行接運毒品。倘被告不知本案包裹內夾藏第二級毒品大麻，或可能拒絕收貨，或無意中棄置違法高價之毒品，導致重大損失，而陳佑寧、Qiu Yis（即「簡名鴻」）等運毒集團成員，豈能承受該風險，是被告空言辯稱不知包裹內夾藏大麻云，尚無足採。㈤被告下列所辯，無足採信： ⒈被告辯稱：不認識同案被告鄭閎駿乙節，惟查：運輸第二級毒品乃法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，從事此非法行為之風險極高，運輸毒品者自不可能於對話過程中明目張膽提及所運輸者為毒品。另為避免運輸毒品乙事因多人參與而增加遭緝獲之風險，對於運輸毒品過程中每個人之分工多會明確，並製造斷點以避免遭一網打盡，故除背後主謀籌劃或起意本案犯行之人外，末端領取包裹及到場把風察看之工具角色彼此間素不相識，實屬事理之常，此可減少遭緝獲或緝獲後咬出彼此之風險，縱使被告不認識同案被告鄭閎駿屬實，亦無足作為被告有利之認定。 ⒉另被告辯稱：沒有拿到報酬，反而繳納本案包裹之關稅款乙節。惟因陳佑寧尚未到案而無從知悉報酬情節，而被告繳納之關稅款，依上開FaceTime對話內容，陳佑寧稱「先幫我繳關稅，我朋友幫我去拿在（再）順便給你」等語，可見無意拖欠該款項，是被告繳納關稅款之舉，無足作為被告有利之認定。㈥再查： ⒈刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。 ⒉又「控制下交付」（或稱「監視下運送」）是指偵查機關發現毒品（我國現制僅容許毒品在控制下交付）時，當場不予查扣，而在控制監視下容許毒品之運輸，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段。依其毒品原始發現地點之不同，可區分為「境外」控制下交付（又稱跨國或國際控制下交付，即毒品在境外發現後，在監視下運入、運出或通過我國領土）及「境內」控制下交付（即毒品在我國境內發現後，在監視下進行交付）。又偵查機關於發現毒品後，如選擇容許毒品以原封不動之方式繼續運輸，在學理上稱為「有害之控制下交付」；但如為避免毒品於運輸過程中逸失，而選擇以置換毒品之全部或一部，改以替代物繼續運輸者，在學理上則稱為「無害之控制下交付」。 ⒊經查： ⑴本案包裹於112年3月9日入境後，經基隆關查緝人員察覺夾藏第二級毒品大麻，而於112年3月15日查扣本案包裹內大麻花221包（附表編號1）等情，有基隆關112年3月15日函及檢附之扣押貨物收據及搜索筆錄、毒品檢驗報告單在卷可佐（見偵3945卷一第25至27、33頁）。 ⑵而本案卷證內容，查無檢察官或司法警察官依毒品危害防制條例第32條之1規定，經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書，是以，未經檢察總長核發偵查指揮書，海關不得配合執行控制下交付作業，而擅將其依海關緝私條例第17條第1項規定扣押之貨物（毒品）放行（參「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」第5條第1項、第6條及「海關執行毒品控制下交付作業要點」第3、6、8點等規定）。 ⑶由上可知，本案核屬境內之「置換毒品而改以替代物繼續運輸」之無害控制下交付，此種控制下交付類型，因被告繳納關稅款而著手申請海關放行起運，則在其後始本於（境內）共同運輸毒品犯意出面領貨，因毒品客觀上仍遭扣押在基隆關而未經起運，固不能以運輸毒品既遂罪相繩，但此係偵查機關採行之查緝手段所致，顯非出於行為人重大無知之誤認，況客觀上毒品確實存在，難謂全無侵害法益之危險，自屬障礙未遂。 ⒋至辯護人具狀主張不能未遂乙節，經查：本件屬「無害之控制下交付」，論以運輸毒品之障礙未遂，非不能未遂。否則豈非運輸毒品案件，於控制下交付情形，將因偵查機關選擇手段之不同（即是否採無害之控制下交付），致生行為人有罪（運輸毒品既遂）或無罪（行為不罰）之極端差異，顯失公平，是辯護人上開辯護，無足採認。㈦公訴意旨固認被告參與本案大麻「境外」之運輸第二級毒品、私運管制物品進口等罪嫌。惟查： ⒈本案夾藏大麻之毒品包裹，於112年3月9日已從加拿大運輸入境我國，並於112年3月15日基隆關查緝、扣押第二級毒品大麻，而境內之「置換毒品而改以替代物繼續運輸」，為無害控制下交付，均如前述。 ⒉遍觀本案證資料，在本案大麻「入境前」，並無被告與陳佑寧等販毒集團成員之聯繫紀錄、內容： ⑴業經調查員檢視附表編號3手機內容，查知最早FaceTime 撥打紀錄，時間為112年4月22日，而無留存更早的紀錄等情（見偵3945卷二第64頁），此據被告解釋稱：我是從111年9月多開始使用，都是插網卡，網卡為1個月換1次，上次更換約112年4月等語（見偵3945卷二第64頁）。另經調查員檢視附表編號5之手機內容，查無與本案相關之資料等情，有被告之扣案手機內之照片（含LINE對話記錄、本票、借據、與個人遭砍傷之照片及對話紀錄）在卷可查（見偵3945卷二第67至117頁）。 ⑵另據被告於調詢中供稱：112年5月9日查獲前2週，陳佑寧用FaceTime視訊電話打給我，接收本案包裹等語（見偵3945卷一第19頁）。 ⑶而附表編號3手機內，關於被告與陳佑寧間之FaceTime對話紀錄，僅有偵3945卷一第29至31頁所示112年5月1日以後之對話紀錄。 ⒊本案包裹入境前，填載之原收件人為「Lin Yide（音同林奕德）」、納稅義務人為「邱奕順QIU YISHUN」，均非本案被告。 ⒋細繹鴻記報關行、證人林佳蒨與Qiu Yis（即「簡名鴻」）間電子郵件往來紀錄截圖（見偵3945卷一第161至177頁），可知多方聯繫報關手續、繳付事宜，甚於112年4月26日通知「簡先生：目前已經有延滯報關費、倉租費」等語（見偵3945卷一第163、165頁）。迄至112年4月27日Qiu Yis（即「簡名鴻」）以電子郵件通知被告之姓名、身分證字號、送貨地點、聯絡電話以進行報關、領貨（見偵3945卷一第165頁）。 ⒌從上開時序而言，本案大麻已入境我國之後，斯時同案被告鄭閎駿、陳佑寧、Qiu Yis（即「簡名鴻」）等運毒集團成員所為跨國運輸、私運進口入境等犯行，均已完成而屬既遂。嗣因本案夾藏大麻之包裹入境後，或因考量收貨風險、或因計畫變故，原收件人、納稅義務人均未出面繳稅、領貨，嗣因Qiu Yis（即「簡名鴻」）、陳佑寧遭海運公司、報關行催促繳稅、領貨後，陳佑寧吸收被告參與境內共同運輸之行為分擔，應堪認定。 ⒍由上可知，陳佑寧吸收被告參與國內共同運輸第二級毒品之部分，與同案被告鄭閎駿、陳佑寧、Qiu Yis（即「簡名鴻」）等運毒集團成員已完成自國外走私、運輸第二級毒品入境（下稱境外運輸）之部分，足以分割判斷。而被告自基隆關起運時起，迄至被告之「○○○第一期社區」卸貨口間之運輸（下稱境內運輸）部分，自屬著手後無法完成之狀態，而屬於未遂乙節，亦堪認定。㈧綜上，本案事證明確，被告為上開境內運輸未遂犯行，應堪認定，自應依法予以論科。三、論罪㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，而運輸毒品罪，係以所運輸之毒品已實施運送為已足，非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，係以是否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。被告於11年4月間，應允陳佑寧繳納關稅款、領取本案包裹，因該包裹內客觀上已無任何毒品存在，是認被告就本案境內運輸部分，自屬著手後無法完成之狀態，而為未遂犯。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之運輸第二級毒品未遂罪。㈢被告與同案被告鄭閎駿、陳佑寧、Qiu Yis（即「簡名鴻」）等運毒集團成員間，在境內運輸階段之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣被告利用鼎順貨運公司不知情司機，為上開境內運輸行為，因該運送過程已為航基站人員所監控，自難認被告對鼎順貨運公司不知情司機客觀上有支配、控制之利用關係，自無從論以間接正犯。四、刑之減輕事由㈠被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。㈡適用毒品危害防制條例第17條第1項： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。 ⒉經查：被告於於112年5月9日上午10時45分許遭逮捕旋即供出本案包裹係由陳佑寧委託其收受，經檢察官指揮警方溯源偵辦後，「查悉陳佑寧已偷渡入境泰國，故無法在國內續行追查，僅得等待發布通緝後以國際合作方式緝捕，另查112年8月間內政部警政署刑事警察局國際刑警科已與泰國警方於泰國境內逮捕進行他案毒品走私之陳佑寧」等情，有原審勘驗筆錄1份及航基站112年11月23日航基緝字第11253541280號函暨所附鄭閎駿112年5月9日調查站筆錄影本1份、陳佑寧於泰國遭逮捕之網路新聞報導截圖1張在卷可查（見原審卷第252、215至245頁）。足認被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件。 ⒊另審酌被告為運輸第二級毒品大麻未遂犯行，助長毒品氾濫，危害社會治安至鉅，本院認尚不宜免除其刑，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。㈢至被告始終否認本案運毒犯行，難認其於偵查及審理中自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。且查扣之附表編號1所示大麻221包，並非「供自己施用」，亦非「情節輕微」，不得適用毒品危害防制條例第17條第3項之減刑規定，併予敘明。五、本案不適用刑法第59條規定㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。準此，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。㈡被告為本案共同運輸第二級毒品未遂犯行，數量非微，如流入市面，將嚴重戕害國民身心健康，並間接誘發其他犯罪，嚴重危害社會治安及打擊國內反毒政策執行成效，客觀上殊難認有何特殊原因，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕之處；又被告業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，其法定最低刑度已減輕甚多，足為適當之刑罰制裁，並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，亦無情輕法重之憾，自無刑法第59條規定之適用，附此說明。參、不另為無罪之諭知一、公訴意旨略以：被告與同案被告鄭閎駿、陳佑寧、暱稱「QIS YISHUN」之人，基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，共同為本案犯罪事實一所載之境外運輸第二級毒品大麻、私運管制物品進口犯行，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口等罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。三、經查：本案運毒集團成員自加拿大運送夾藏大麻之本案包裹，於113年3月9日運抵我國而入境後，所為走私、運輸犯行，均已既遂。而依本案卷證資料，無從認定同案被告鄭閎駿、陳佑寧、Qiu Yis（即「簡名鴻」）等運毒集團成員間，在境外運輸階段、私運管制物品進口時，被告與渠等具有犯意聯絡、行為分擔，理由已如前述，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與本院前開論科之運輸第二級毒品未遂犯行間，具有實質上一罪、想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自不另為無罪諭知。肆、撤銷改判之理由、科刑審酌事項一、原審認被告之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠公訴意旨認被告涉犯大麻「境外」之運輸第二級毒品、私運管制物品進口等罪嫌，均無證據可以證明，被告被訴此部分應不另為無罪之諭知，已如前述。原判決認被告就運輸第二級毒品部分為既遂犯，逕論被告與同案被告鄭閎駿、陳佑寧、Qiu Yis（即「簡名鴻」）等運毒集團成員間就全部起訴事實，均成立共同正犯，未就境內運輸階段，該包裹內有無毒品存在、是否未遂等節詳加仔細認定；且於事實欄內就被告應不另為無罪諭知部分，均一併論罪科刑等節，自有適用證據法則不當之違誤。㈡被告執前詞矢口否認境內運輸之犯行，固不足採，業經本院論駁如上，此部分上訴無理由，惟因被告就前開不另為無罪諭知部分，指摘原判決論罪科刑不當，請求改判較輕之刑，此部分上訴為有理由，原判決即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟共同參與本案運輸第二級毒品大麻未遂（境內運輸部分）犯行，且查扣之大麻數量為221包，合計淨重99,675.50公克（驗餘淨重99,675.16公克，空包裝總重11,417.67公克），數量甚鉅，如流入市面，嚴重危害國民身心健康及社會安定；並參酌被告於基隆關起運，運輸至「○○○第一期社區」（收貨地址）之期間，幸經基隆關人員查扣毒品，致該包裹內並無第二級毒品存在，使毒品流入市面之風險大為降低，尚未外流毒害國人；另考量被告之素行、犯罪之動機、目的、分工手法、角色地位、涉案程度、犯罪後之態度；兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第158頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。伍、沒收部分一、按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗結果，均檢出第二級毒品大麻成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗所耗損部分之毒品，因已用罄滅失，不另為宣告沒收銷燬；又裝有前開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，無法與第二級毒品大麻完全析離，應與所盛裝之毒品併予宣告沒收銷燬之，併此指明。二、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。又犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決參照）。經查：㈠扣案如附表編號2所示之毒品夾藏之外箱44箱，為本案夾藏毒品之包裹，且係為本件運輸大麻犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。㈡扣案如附表編號3所示之行動電話1支，係被告所有，並用以聯繫本件運輸毒品犯罪所用之物，業經被告於原審供明在卷（見原審卷第132、293頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳欣恩提起公訴，檢察官李國瑋移送併辦，檢察官樊家妍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　8 　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官郭豫珍法　官黃美文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭威翔中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。【附表】：編號扣案物備註 1 煙草狀檢品共221包檢出第二級毒品大麻成分 2 毒品夾藏之外箱44箱夾藏毒品之本案包裹。 3 IPHONE 6S手機1支（IMEI：000000000000000）被告所有。 4 IPHONE 12 PRO MAX手機1支（IMEI：000000000000000、門號：0000000000）同案被告鄭閎駿所有。 5 IPHONE 13手機1支（IMEI：000000000000000、門號：0000000000）被告所有。 6 Samsung Galaxy S9+手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000）同案被告鄭閎駿所有。

臺灣高等法院113年度上訴字第2057號

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