113年度上訴字第2816號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：113 年 08 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2816號上訴人即被告林科宏指定辯護人康立平律師（義務辯護）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第135號，中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第23679號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、林科宏明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與其女友即鄭秀盈（業經原審論罪處刑確定）、綽號「阿慶」之不詳成年男子共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「阿慶」於民國111年5月27日，在通訊軟體Line（下稱Line）「偏門工作收入（768）」群組刊登販賣毒品訊息，員警瀏覽發現上開訊息，喬裝買家以Line與「阿慶」聯繫，雙方多次聯繫後，「阿慶」於111年10月3日提供林科宏之Line帳號，表示後續由林科宏接手商談，佯裝買家之員警遂於同（3）日起與林科宏聯繫，約定由林科宏販賣毒品咖啡包1,000包，商談期間由林科宏本人及鄭秀盈以林科宏之Line帳號與佯裝買家之員警磋商交易價格、時間及地點，嗣商定於臺北市○○區一帶，交付毒品咖啡包並收取價金新臺幣（下同）19 萬3,000元。林科宏、鄭秀盈遂於111年10月19日下午某時，至雲林縣○○鎮之不詳地點，向綽號「漳ㄟ」之不詳成年男子以15萬元之代價取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包976包（黑白包裝）、毒品茶包2包（綠色包裝）。林科宏並於同（19）日與佯裝買家之員警約定在臺北市○○區 ○○○路0段000號之「鬍鬚張滷肉飯」商家見面，復提供鄭秀盈之Line帳號聯繫，林科宏、鄭秀盈遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同（19）日18時10分許到場，由林科宏下車並坐上佯裝買家之員警駕駛之自用小客車，與之確認交易內容，佯裝買家之員警駕車至臺北市○○區○○路000號之停車場，鄭秀盈駕車尾隨在後，停車後，鄭秀盈依林科宏指示交付綠色包裝之毒品茶包予佯裝買家之員警，復將裝箱之毒品咖啡包976包搬至佯裝買家之員警之自用小客車後座，欲向佯裝買家之員警收取款項時，為警圍捕查獲而販賣未遂，並扣得林科宏之行動電話2支、鄭秀盈之行動電話1支、毒品咖啡包976包（黑白包裝）、毒品茶包2包（綠色包裝）、用以藏放毒品之黑色垃圾袋及紙箱各1只、甲基安非他命3袋、玻璃球吸食器1組（林科宏所涉施用及持有第二級毒品部分，業經臺灣雲林地方法院以112年度毒聲字第231號令入戒治處所施以強制戒治；鄭秀盈所涉施用及持有第二級毒品部分，業經臺灣雲林地方法院以112年度訴字第269號判處有期徒刑4月確定）。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、上訴範圍㈠按又刑事訴訟法第348條第3項規定，雖容許上訴權人得僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，但以「明示」者為限。而提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之，刑事訴訟法第350條第1項定有明文。此為提起上訴必備之法定程式，至於上訴書狀應記載之事項，法律上尚無限制，故如何認定其有無上訴，應自上訴書狀之「聲明」本身予以判斷，並以上訴書狀之記載決定上訴審審判範圍。又被告辯護人係保障被告之利益，除有特別規定外，原則上不得與被告明示、默示之意思相反，則關於被告上訴範圍之決定或確認，自須尊重被告。㈡本案上訴人即被告林科宏（下稱被告）之原審指定辯護人於刑事聲請上訴狀載明因原審判決不利於被告，為被告利益聲明上訴，上訴理由容後補呈等語（見本院卷第29頁），其後被告所提上訴狀亦載明不服原審判決，上訴理由補提等語（見本院卷第33頁）；而於113年4月1日被告所提上訴狀中，被告再次表明不服原審判決，並主張本案係誘捕偵查，警方與藥頭「阿慶」合作，因「阿慶」知悉被告有吸毒習慣，有經濟上需求，遂與警方配合設下圈套，把毒品施用者以不法手段包裝成藥頭，基於毒果樹理論，用釣魚手法取供，手段既不合法也不科學等語（見本院卷第35-37頁）；其後被告原審指定辯護人於113年4月3日之刑事上訴理由狀，雖僅提及原審判決未適用毒品危害防制條例17條第1項及刑法第59 條減輕其刑而有不適用法令或適用不當之違法等語（見本院卷第39-45頁），然被告並未特別聲明僅就第一審判決刑之部分上訴之旨，又本件被告於本院準備程序及審判期日均未到場，無從進行闡明，自應以被告所提上訴狀所載內容為斷，其時主張之上訴範圍，並非僅限於第一審判決之刑、沒收或保安處分之一部，亦及於與認定犯罪事實，而本案被告之辯護人亦於本院準備及審理程序中，為被告主張依其上訴理由認警方以不法手段取得證據應無證據能力，請為無罪之諭知等語（見本院卷166頁、第223頁、第229頁），是以，本院應認被告係對於原審判決之全部提起上訴，本院自應就第一審判決關於被告之全部加以審理。二、證據能力㈠關於警方與被告LINE語音通話聯絡譯文有證據能力被告於上訴狀及其辯護人於本院準備及審理程序主張警方實施誘補偵查，係陷害教唆被告犯罪，關於警方與被告LINE語音通話聯絡譯文應無證據能力等語。經查： ⒈惟按所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。如行為人原不具犯罪之故意，係因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止，而因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。然若在原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦者，乃刑事偵查技術上所謂「釣魚」，此種機會提供型之誘捕行為，屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。至於如何區分兩者，應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑（例如偵查機關是否已對行為人之犯罪嫌疑展開調查，或是因該次誘捕行為才得知行為人之犯罪嫌疑）、行為人是否已顯露其之犯罪傾向（例如行為人是否有相關犯罪前科而為偵查機關所知悉）、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪（例如誘餌的重覆性、時間久暫性、犯罪能否獲得鉅額利潤等）、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當（例如實際查扣之違禁物是否超過原餌訂購之數量）、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等，予以綜合審酌判斷之。 ⒉本案警方於111年5月27日在LINE社群聊天室名稱：偏門工作收入，獲知代號「中部」刊登「有人要食品？」（見偵字23679卷第147頁），懷疑為毒品賣家上網兜售毒品之訊息，隨即同日與之聯繫，而代號「中部」即以LINE暱稱「YZ」（即阿慶）與員警交談，員警詢問有哪幾種食品後，「YZ」即刊出毒品咖啡包之照片，並詢問成品要多少量預算多少，並告知一箱可能16.17，不外送可以試，當場點貨交錢，第一次配合可能真的要比較麻煩你們因為一次一整箱帶出門風險太大，要試的話要看找汽旅等語（見偵字23679卷第149-151頁），復陸續與之交談，而於110年10月1日「YZ」告知員警「你之前問的那個箱裝的，我這邊剛好朋友來再說，有便宜點的，看你有沒有興趣」，經員警回覆可以，並詢問價格，「YZ」提出16或17員警回稱16可以，星期三要，「YZ」詢問朋友回覆OK，而於110年10月3日提供被告之LINE通訊，並稱我有跟他們講了，後續你跟他們說就好了等語（見偵字23679 卷第153-154頁）。 ⒊員警於110年10月3日起陸續以LINE聯絡被告，有如下對話（見偵字23679卷第155-167頁）： ⒋依員警陳慶安與被告、鄭秀盈於111年10月11日10時30分有如下對話：（A：警員陳慶安 B：被告 C：鄭秀盈） A: 你好 B:喂？等一下我女朋友跟你講。 A:女朋友跟我講？ C:喂喂。 A:你好。 C:因為我們約在桃園交流道會合嘛。對方有找一個比較安全的地方，類似停車場的地方，我們在那邊在搞定它 A:不然你再把地址LINE給我好不好。 C:地址？因為那個地址我也不知道，她會在那邊跟我們碰面A:所以你們要先跟她們碰面，再跟我聯絡？ C:我們去桃園那邊她會再帶我們，好像是酒店的停車場 A:酒店是我們在喝酒的那種酒店？還是飯店？ C:不是。好像飯店的那一種，飯店的那一種 A:嘴，一般的HOTEL那種唷。 C:恩〜應該，她是講，那種飯店好像大飯店的那種停車場 A:等於你們也要過手再轉手給我？ C:因為她〜對方是我的好朋友嘛，變成她會跟我一起跟你談，當面這樣子談，0K嘛 A:這樣有安全嗎？我一個人 C:我知道你的顧慮。放心，我跟對方…對方是女孩子，我也是女孩子，我們兩個女孩子跟你們談這樣子 A:喔。 C:我男朋友在外面看狀況這樣子。 A:了解，那這樣……你們有開車嘛？ C:有有，我們開車。然後，如果你會擔心這個安全，我們就想說上你們的車，你這樣比較不會怕 A:你你你 C:叫你上我們的車，你可能會覺得怪怪的，我也跟對方講我們上你的車，這樣子談你這樣可能覺得比較安心 A:不然我們先談，現場嘛 C:好啊好啊，我有叫她貨先帶出來你知道嗎，然後如果0K 的話就馬上一起這樣子不用10分鐘 A:所以你也不知道在哪？ C:有，她昨天有，本來我是說要不要寄給你，你說不用 A:我現場看就知道了 C:現場看就知道了，她說桃園那一區沒有被打搶過的，我想說那應該沒什麼問題，我原本想說前2天自己要下去拿來喝看看，順便拿給你，你說不用，所以我也是今天過去也要拿回來自己喝喝看 A:不用啦，一包可能過癮，我也不好意思要太多包 C:我自己也是一次2-3包這樣子接著 A:我是怕你們只寄一包給我這樣子沒用 C:不會不會，我知道有人一整夜也是要7-8包這樣子灌 A:對啊，還有找人一起，就不可能自己一個 C:對，因為你自己一個人，你這樣子試有辦法開車回去嗎？A:我不用試啦，打開來看 C:你看就知道了，我那時候有問你要黃的還是白的，她說黃的 A:對啊 C:而且她說下的那個什麼才3，夠嗎？ A:嗯 C:可以唷，那應該看一下。她們有找朋友去試你知道嗎，因為想說數量滿大的，因為如果沒有成功的話滿麻煩的 A:所以我要準備多少 C:就那時候講的那個數目啊 A:是18吧 C:19，他不是跟你講19嘛 A:是講19，但不是看你們可以想辦法… C:壓低嘛？壓不下去啊 A:壓不下去唷？ C:因為整個桃園都好高唷，嚇死我了，這次為什麼會漲成這樣？我自己都覺得很莫名其妙，而且沒多久 A:對啊 C:整個桃園我問到19最便宜的，還有20幾的 A:20幾的算貴了啊，正常我們數量較多一點的應該要便宜一點 C:要便宜一點對不對？因為前1-2個月我問的時候才多少你知道嗎？原料30到40而已 A:這麼便宜唷 C:3到10萬而已。上個月唷，三重那邊的朋友跟我說也是漲，所以我嚇一跳怎會漲成這樣子，他說原料也再漲，我說也太恐怖了，如果你覺得18的話你可以接受的話我再跟對方談沒關係。因為對方是自己做的，叫她們少算一點這樣子，看這樣子會不會比較好 A:因為你朋友啊，如果你可以幫我講的話是最好。 C:對啊，如果講，我跟她講大概18如果她不能接受的話… A:沒差，反正我會帶19出門 C:好，ok，我就盡量講 A:那時間是約1點半嘛？ C:對對對 A:看如果你能不能先傳大概地點給我 C:就是對方她也會擔心 A:唷唷 C:她也是說先確認地址她也會怕，你這邊也是朋友介紹過來的，應該也是沒什麼問題，不然也是去到桃園那邊，你的要求也是看那個停車場比較多人的地方比較安心對不對？ A:對啊，我就一個人而已啊。 C:他們說就在交流道附近，我會跟對方講說你是一個人，對方說她是一個女孩子，比我還要痩弱，沒有什麼好害怕的 A:重點我是怕不知道你們會幾個人，你們只會說有誰誰誰，到時候到現場一大票人 C:不會不會，因為我跟我男朋友，對方一個女孩子，她叫一個女孩子開車，等於3個女孩子而已。但是上你的車只有我跟我朋友2個女孩子。 A:嗯。 C:然後我男朋友是外面看狀況這個樣子。 A:了解了解。 C:他另外再車子上面。因為到你車上談，你應該比較安心吧。還是你希望去她們家，她們有住的地方。 A:去她們家唷？也是別了吧 C:對 A:也不認識到那邊，去人家家裡怪怪的 C:因為我想說如果這次談一次就ok的話，下次就可以直接去那邊跟她談，她就會很快。 A:不要啦盡量在外面啊 C:在室外對不對，本來是約在酒店裡面你知道嗎，她們已經訂好房間了，我說不要，對方要在... A:是要一起嗨一下就對了 C:對，然後她們就說在附近的停車場這樣子 A:如果可以的話就先跟我講一下哪個停車場 C:因為我只知道在桃園交流道下的附近而已，不用10分鐘的路程就到了。 A:那如果說…因為我有跟你朋友說到三重的部分，她們是…C:她們是說跑到三重跟你接觸，她們也會怕啊，因為三重那邊比桃園還要辣啊 A:我覺得桃園比較辣 C:因為三重算是毒窟，所以三重真的比較不好搞，而且你要找一個安全的停車場好像很難找 A:好像也是啊。 C:一路上很難找停車，很難找，我上次上去拿板支的時候也是很難找 A:你這樣講也是滿有道理的。 C:對，如果這次ok，下次的話叫她們跑遠一點她們也會接受，直接送過去給你，說不定她們也會要。對。直接送過去給你也好，你才不用這樣跑，也不用這麼累，因為一開始你是北部人、樹林那些那個，你是基隆人，因為我朋友沒有跟我講這些，如果他一開始跟我說基隆，我搞不好就會找台北那邊的人，可以再靠近一點．．．（見偵字23679卷第135-140頁） ⒌本案從警方原本係從LINE社群發現有疑似刊登販毒訊息而開始偵查，另從「YZ」主動刊毒品咖啡包即為「食品」之照片，並進而與員警討論毒品咖啡包之品質以及價格，並提供被告之LINE方便員警購毒聯繫，被告與員警即告知毒品咖啡包目前價格高，目前開價19至20，在員警告知不用勉強拿貨，被告仍極力促成買賣成交，其後員警與被告及其女友鄭秀盈之上開對話可知，被告與共犯即其女友鄭秀盈，明確知悉員警欲找人購買毒品咖啡包，隨即應允相約與藥頭當面談，並且對於購買毒品咖啡包價格直接稱桃園地區最便宜價格「19」，並表示可以跟「對方」談談看叫他們少算一點，最後稱如果這一次OK，以後可以直接送過去等語。依此，員警並無反覆詢問、試探或一再唆使被告及其女友販賣毒品咖啡包之情形，被告之女友即意會員警係欲找人購買第三級毒品咖啡包之意，並未加以拒絕，反立即應允，並表示價格就是之前與被告講的數字，另表示可以跟藥頭談價格，將來可以直接送毒品咖啡包予員警，顯見被告及共犯鄭秀盈自始即有販賣第三級毒品之犯意，並非經員警誘使，致毫無犯罪故意之被告萌生販毒之犯意。故本案乃係警方對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露販毒之犯罪事證而予以逮捕偵辦，並非故意以不正當之教唆犯罪手段，使原無販毒犯罪故意之被告因而萌生販毒犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪證據而加以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，是上開警方所實施之作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查」之類型至明。從而，被告及辯護意旨稱本案係屬法所不許之誘捕偵查及陷害教唆，上開證據無證據能力等語，與事實不符，俱無可採。㈡本判決引用下述被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告之辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第167頁），本案引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。貳、實體部分一、本院認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，有下列證據為憑 ⒈被告自白 ⑴被告於警詢供承：我於111年10月2日22-23時許，我在綽號「阿慶〔即Line暱稱 :YZ)」位在雲林縣○○鎮○○路00號(龍○大樓）附近大樓0樓的租屋處，跟阿慶聊天時，阿慶就突然跟我說要介紹毒品買家給我，而我也想賺錢就答應阿慶，並請阿慶把我的Line好友給毒品買家後，我就先回到雲林縣○○鎮○○街000號的住處休息，隔（3)日13時21分，我就收到毒品買家的Line訊息，但因為當時我沒有咖啡包貨源，所以我就叫我女友鄭秀盈使用我的手機與Line帳號跟毒品買家聯繫，原先毒品買家約定以19萬元、販賣毒品咖啡包1，000包，並於111年10月11日14 時左右，在位於桃園市○○區○○○○00號之「○○停車場」進行碰面交易，我與我女友鄭秀盈跟毒品見面之後，稱毒品咖啡包要等一下，但後來對方說毒品咖啡包沒貨，所以我就跟毒品買家延期交易，後續我就一直在詢問毒品咖啡包的貨源，直到111年10月15日我透過我手機裡面聯絡人「億昌」，聯繫到绰號「「漳ㄟ」(Line暱稱：「漳ㄟ」」之後，「漳ㄟ」向我表示可以提供1000包毒品咖啡包，而我於當（15)日22時14 分，跟綽號「漳ㄟ」相約雲林○○○記○○肉包店（雲林縣○○鄉○○ 路00號)試毒品樣本(跟本案扣案證物同），並於10月17日12時許，跟綽號「漳ㄟ」確認約定購買1000包，就跟毒品買家聯繫，訂於111年10月19日晚間交易，我跟我女友鄭秀盈在當（19)日14時許，我先將車子拿去當鋪典當，換取17萬元之現金後，至雲林交流道下中油加油站（雲林縣○○鄉○○路00 之0號)與綽號「漳ㄟ」碰面，由綽號「漳ㄟ」開自小貨車（車號不詳），帶同我、鄭秀盈等2人駕駛000-0000號租賃小客車，沿雲42鄉道左轉○○路、再轉雲45鄉道直行抵達○○汽車保養廠旁交易（鄰近門牌地址○○鎮○○00之0)，以15萬元向他購買1000包的毒品咖啡包，然後绰號「漳ㄟ」有拿幾包綠色包裝的毒品咖啡包給我們，說要給我們嘗試，之後我跟我女友就駕車北上，於同（19)日18時到達臺北市○○區○○○路0段000 號「鬍鬚張魯肉飯」前面與毒品買家見面，並依毒品買家指示跟隨前往臺北市○○區○○路000號之「Times停車場」進行交易，之後就被警方逮捕了。本次毒品交易是由我本人所規劃，我是負責向毒品上游講買毒品咖啡包後，然後跟毒品買家聯繫並運送毒品進行交易的角色。我當下就知道是毒品交易，也是我本人規劃此次毒品交易。如果這次毒品交易有成功的話，我可以獲利約1萬元等語（見偵字第23679號第24-26 頁） ⑵被告於偵查中供稱：我朋友阿慶知道我有毒品咖啡包來源，問我說有台北的買家要買，問我要不要賣，我就在雲林跟別人「漳ㄟ」拿1千包毒品咖啡包15萬元，阿慶就把我的LINE 給台北的買家，台北買家就跟我約在○○路面交，到了之後我就被警察抓，對於警方與「YZ」、警方與我之LINE 對話記錄、我與「漳ㄟ」LINE對話記錄沒有意見（見偵字第23679號第189-191頁） ⑶被告於原審審理時供承：看到起訴書後，跟事實相符，我承認犯罪等語（見原審卷二第173頁） ⒉被告上開自白有下列證據足認與事實相符 ⑴共犯鄭秀盈於警詢時供稱：阿慶（台語音譯）介紹要我跟林科宏幫他找1000包咖啡包，他要賣給台北朋友的朋友，然後就把對方的Line聯絡方式給林科宏，要我們跟他聯絡。我幫忙開車及販賣毒品。林科宏負責聯絡跟販賣毒品，最後與賣家談妥19萬3千元販賣1000包咖啡包，所得我跟林科宏可以從中抽取2萬5千元做為報酬（見偵字第23679號第72-73頁）。復於偵查中具結證稱：是我跟男友林科宏一起販賣毒品咖啡包給他人，主要是林科宏在聯絡，車子是我跟林科宏輪流開上來的，被警察查獲時是我開的，我知道上來是要賣毒品咖啡包，對於警方與「YZ」、警方與林科宏之LINE 對話記錄、林科宏與「漳ㄟ」LINE對話記錄，我在警局都有看過，沒有意見等語（見偵字第23679號第203頁），核與被告上開所述參與本案及各自分工之情節大致相符。 ⑵並有臺北市政府警察局士林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、員警陳慶安111年10月19日之職務報告書、員警與被告之Line語音通話譯文、Line「偏門工作收入（768）」群組對話紀錄擷圖、員警與暱稱「YZ」（即「阿慶」）之Line對話紀錄擷圖、員警與被告之Line對話紀錄擷圖、員警與暱稱「Singying」（即鄭秀盈）之Line對話紀錄擷圖、林科宏與暱稱「漳ㄟ」之Line對話紀錄擷圖、林科宏之行動電話通話紀錄擷圖、現場查獲照片、交通部民用航空局航空醫務中心111年10月21日航藥鑑字第1114166號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年1月18日刑鑑字第1120007934號鑑定書等在卷可稽（見偵卷第103頁至第113頁、第123頁至第128頁、第130頁、第133頁至第134頁、第135頁至第145頁、第147頁、第149頁至第154頁、第155頁至第167頁、第169頁、第171頁至第172頁、第173頁、第175頁至第177頁、第223頁、第231頁至第232頁，本院卷一第69頁、第75頁至第76頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ⒊主觀上具有意圖營利之認定按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告係透過「阿慶」介紹網路偶然結識之佯裝買家員警陳慶安，被告、「阿慶」與佯裝買家之員警陳慶安並無任何深厚情誼關係，苟非有利可圖，其等當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，再佐以被告於偵訊及本院準備程序時供承：這次我可以賺到4萬3,000元，我跟鄭秀盈當時住在一起，販毒獲利會一起使用，鄭秀盈知道我這次是要販賣，4萬3,000元要拿來支付我等的房租跟生活費等語（見偵卷第191頁，原審本院卷一第90頁），堪認被告於本案確有營利意圖，至為灼然。㈡被告及其辯護人所辯不可採之理由被告雖於本院準備及審理程序時未到庭置辯，惟於上訴狀及其辯護人於本院審理時均辯稱本案係員警以陷害教唆之誘捕偵查手段云云，惟從上開員警與被告之Line語音通話譯文、Line「偏門工作收入（768）」群組對話紀錄擷圖、員警與暱稱「YZ」（即「阿慶」）之Line對話紀錄擷圖、員警與被告之Line對話紀錄擷圖，本案係由「中部」主動在LINE群組上散布販賣毒品訊息，再由阿慶以「YZ」之暱稱與員警進行毒品咖啡包交易，隨後又由被告接手與員警交涉毒品買賣金額及交付地點，又觀諸員警與「YZ」、被告對話內容，「YZ」、被告原即有販賣毒品之意欲，警員嗣後僅係以引誘之方式使「YZ」、被告暴露犯罪事證，此與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，被告係嗣後受「YZ」之託出面商談毒品交易事宜並準備交付毒品予買家，本件係屬偵查技巧之蒐證，並非「陷害教唆」，自不影響被告罪責之成立，被告及其辯護人上開所辯，自無可採。㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。查本件係佯裝買家之員警陳慶安於Line「偏門工作收入（768）」群組查知刊登之販賣毒品訊息而喬裝購毒者與「阿慶」聯繫購毒事宜，經「阿慶」提供被告林科宏之Line帳號後，由佯裝買家之員警與被告磋商交易毒品細節，被告復實際攜帶前開毒品咖啡包及茶包共978 包到場進行交易，足知被告原已具備販賣毒品謀利之意圖，且著手實行販賣第三級毒品罪甚明，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告就前開販賣行為，僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告於交付本案毒品咖啡包及茶包前持有本案毒品咖啡包及茶包之持有第三級毒品純質淨重5公克以上行為，為其等販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告與鄭秀盈、「阿慶」間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。㈢刑之減輕事由 ⒈未遂犯部分被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因買家為警方所喬裝而不遂，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。 ⒉偵審自白部分 ⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂「於偵查及歷次審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。⑵被告於警、偵訊及原審均承認檢察官起訴之販賣第三級毒品未遂之事實，己如前述，堪認其對於本案販賣第三級毒品未遂之犯罪事實業已坦承。而被告及其辯護人雖於本院審理主張被告販賣第三級毒品係遭員警「陷害教唆」所致，然被告就其欲販賣第三級毒品之客觀事實既坦承在卷，而上述主張僅係爭執警方是否以陷害教唆方式查獲本案，而使證據資料無證據能力，係屬法律上應如何評價之問題，無礙於被告對本件犯罪事實自白之認定，是以，被告就本案犯行於偵查、原審及本院審理時均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並應依刑法第70條規定，遞減其刑。 ⒊供出毒品上游而查獲部分被告辯護人主張被告已供出其本案毒品來源為綽號「漳ㄟ」、「億昌」之人，並提出相關Line對話紀錄、行動電話通話紀錄等證據供員警查得林金漳、許育菖等人，復經員警依上開情資報請檢察官指揮偵辦，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並無延宕被告本案訴訟之意。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之機關或公務員（下稱偵查機關）知悉而對之發動調查或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔。查本案被告雖於警詢時供稱其本案毒品咖啡包之上游為綽號「漳ㄟ」之人，係綽號「億昌」之人係介紹其認識「漳ㄟ」等情，並指認真實姓名為林金漳、許育菖為前開2人，復提出相關Line對話紀錄及行動電話通話紀錄予員警（見偵卷第26頁至第27頁、第171頁至第173頁），然被告提供前開情資，僅使雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮開始偵查，而經實施通訊監察無結果且搜索聲請亦遭駁回等情，有雲林縣警察局斗六分局112年6月9日雲警六偵字第1120014490號函、臺灣雲林地方檢察署112年6月9日雲檢亮大群112偵2912字第1129015784號函暨所附公務電話紀錄單等在卷足憑（見原審卷一第133頁、第135頁至第139頁），是本案被告供述之毒品來源係使偵查機關認有犯罪嫌疑而開始偵查，然並未實際查獲何毒品犯罪正犯或共犯，自無法確認與本案毒品來源具有上游之關係，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，倘若僅以提供線索發動偵查則應適用減刑之寬宥，容易造成攀誣他人以換取減刑之弊端，自非可採。 ⒋刑法59條之減刑原審辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，下限為有期徒刑1年9月，而被告擬販售之第三級毒品大危害他人身心健康、影響社會治安，犯罪情節並非輕微，尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫恕、法重情輕之情，辯護人此部分請求，難認有理。三、駁回上訴理由原審以被告犯罪事證明確，就偵審自白及未遂減輕其刑部分詳加說明，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定，並審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，應予嚴加非難，惟念被告犯後均始終坦承犯行，應具悔意，且未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，及被告自陳之犯罪動機、目的，本案預計販賣及實際扣案毒品之數量、被告之素行、自述之智識程度、入監前之職業及收入、婚姻狀況及有無未成年子女或成年親屬需扶養之家庭生活經濟狀況，暨被告、辯護人、檢察官對於科刑範圍之意見等一切情狀，量處有期徒刑2年1月，並就扣案毒品之咖啡包及茶包連同包裝袋978只，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另就查扣如附表編號5所示之行動電話，係被告所有並用於與本案喬裝為購毒者之員警陳慶安聯絡販賣毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表編號3至編號4所示之物，屬供本案販賣第三級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持。被告以本案係陷害教唆為由提起上訴，然本件員警之偵辦作為並非陷害教唆，業經本院詳述如前，是其提起上訴為無理由，應予駁回。參、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個人基本資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表、前案案件異動查證作業及送達證書等在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李奇哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8　　月　　29　　日刑事第八庭審判長法官廖建瑜法官吳勇毅法官林孟皇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳佳伶中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　29　　日附表編號扣案物品名稱數量備註 1 毒品咖啡包（黑白包裝） 976包 ⑴內含淡黃色粉末，驗前總毛重4994.35公克（包裝總重約1223.72公克），驗前總淨重約3770.63公克，取樣1.25公克鑑定用罄，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC），純度約7%，推估驗前總純質淨重約263.94公克。⑵證據出處：內政部警政署刑事警察局112年1月18日刑鑑字第1120007934號鑑定書（見偵卷第231頁至第232頁） 2 毒品茶包（綠色包裝） 2包 ⑴內含淡綠色粉末，驗前總毛重11.54公克（包裝總重約2.48公克），驗前總淨重約9.06公克，取樣1.23公克鑑定用罄，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC），純度約2%，推估驗前總純質淨重約0.18公克。⑵證據出處：內政部警政署刑事警察局112年1月18日刑鑑字第1120007934號鑑定書（見偵卷第231頁至第232頁） 3 黑色垃圾袋 1只無 4 紙箱 1只無 5 藍色紅米NOTE 8T行動電話 1支 ⑴IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張、記憶卡1張⑵證據出處：臺北市政府警察局士林分局扣押物品目錄表（見偵卷第111頁） 6 黑色OPPO A55行動電話 1支 ⑴IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張、不詳門號SIM卡1張⑵證據出處：臺北市政府警察局士林分局扣押物品目錄表（見偵卷第111頁）

臺灣高等法院113年度上訴字第2816號

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