113年度上訴字第3119號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：113 年 08 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3119號上訴人即被告李鴻文上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第214號，中華民國113年4月24日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度毒偵字第3145號) ，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。李鴻文施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、李鴻文明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國111年10 月13日上午8時50分為警採尿時點回溯26小時、96小時內之某時內，在新北市蘆洲區友人住處內，分別以不詳方法施用海洛因與甲基安非他命各1次。嗣因於同年月13日深夜2時45分許，因駕車肇事而在臺北市○○區○○路00號前為警到場處理，經警發現其因另案經臺灣新北地方檢察署通緝中而當場逮捕，並對其採尿檢驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項：一、按毒品危害防制條例第20條第1項及第3項分別規定：「(第1項)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」、「(第3項)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」又同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒、或強制戒治執行完畢釋放後，3年内再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯如距最近一次犯該罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，尚未逾3年者，檢察官即應依法追訴。查上訴人即被告李鴻文(下稱被告)前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院109年度毒聲字1018號裁定觀察、勒戒，經送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於110年12月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第1014、1015號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可參，是被告本案施用第一級、第二級毒品之犯行，係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，三年內所犯，依前揭說明，檢察官就本案依法提起公訴，於法有據。二、證據能力部分：㈠被告爭執其警詢自白之證據能力，認員警為夜間詢問、要求其：「認一認、擔一擔，讓警方好處理」等語，並有疲勞訊問之情事云云。經查： ⒈被告在警局僅受1次詢問，係於111年10月13日上午6時28分為之(毒偵卷第11頁)，當天日出時間係上午5時51分，有每日天文現象之網路查詢資料附卷可參(原審卷第306頁)，是被告警詢並非於夜間為之，故其辯稱：員警違反夜間詢問禁止原則，自屬無據。 ⒉被告又稱員警於詢問時對其稱：「認一認、擔一擔，讓警方好處理」等語，惟原審當庭勘驗前開警詢錄音，未見此情( 原審卷第187、207頁)，所辯亦為無據。 ⒊被告另稱員警對其疲勞詢問之情云云，惟自上開勘驗警詢錄影結果，固見被告於詢問過程中，頭都低下來，呈現濃厚睡意，講話含糊不清等情，然被告於該筆錄製作過程中均與警員一問一答，如講話不清，警員複述其答案有錯誤時，被告仍有更正警察說法之情形，難認被告於受警詢問時有意識不清之事；且該筆錄製作時間為該日上午6時28分起至同日上午7時6分止，約40分鐘，衡酌常情，難認有何疲勞詢問之情；再參被告於檢察官訊問及原審受理之初踐行之準備程序，並未主張有遭疲勞訊問之情，直至原審警詢錄影勘驗時，方指稱警察疲勞詢問云云，顯見被告為圖卸責而任意爭執，其所辯洵非可取。 ⒋又被告警詢筆錄所記載之內容，經原審勘驗詢問錄影光碟結果：係警詢筆錄記載與勘驗結果相符，有原審勘驗筆錄在卷可查(見原審卷第187、207頁)，足見被告稱從逮捕開始就算開始製作筆錄云云(本院卷第139頁)即非可採。是被告聲請調取其「坐在警局進去的辦公桌，那裡有製作筆錄」的影像，證明警察叫其「認一認、擔一擔」云云，係就相同調查事項一再聲請，難認有其必要。綜上述，被告警詢時坦承有施用第一、二級毒品犯行，該自白施用毒品之供述係出於任意性，而具有證據能力。 ⒌又被告於本院準備程序稱：其偵查訊問是出於任意性(本院卷第141頁)，而被告於本院審理時稱：陳述皆如實陳述，出於任意性(後又稱警察有叫我讓他們簡單處理云云，詳本院卷第188頁)，均可見被告對其偵訊時之供述，具有任意性，並不爭執。而被告於偵訊時坦承最近一次在朋友新北市蘆洲區的家中施用海洛因；且在警局有採尿，對採尿過程沒意見；若驗尿報告呈現陽性反應，對施用第二級毒品認罪等語(毒偵卷第86頁)，顯見被告於偵訊時供認施用第一級毒品海洛因，對採尿前有施用第二級毒品甲基安非他命，亦不爭執，堪認被告於偵查階段，不論警詢、偵訊均自白有施用第一、二級毒品之事實。㈡關於被告爭執搜索其車牌號碼0000-00號自用小客車之合法性一節，證人即本案負責搜索被告上開車輛之員警陳偉誌到庭證述：本案搜索被告車輛係附帶搜索，並未經被告同意搜索，搜索前也未詢問被告是否同意搜索；搜索扣押筆錄上雖有被告簽名同意自願搜索，但此應係同事疏失勾錯，應該勾附帶搜索才對等語(原審卷第283至291頁)。惟依臺北市政府警察局中山分局解送人犯報告書及刑案呈報單「違反事實」欄所載，被告係於111年10月13日深夜1時7分因駕車未開大燈，經警攔檢未停車而逃逸，在員警追捕過程中擦撞鄰車後下車逃逸，獨留其坐於副駕之黃永龍在車上，後經員警追及並因被告拒絕提供真實身分而帶返派出所查證身分。嗣經員警於同日深夜2時45分許發現被告為通緝犯，遂予逮捕，並於同日凌晨3時20分許於被告及黃永龍在場之情況下附帶搜索上開車輛，而查扣海洛因殘渣袋2只等語(毒偵卷第7至9頁) ，足見本案員警對上開車輛之搜索係被告業經逮捕後，且該車輛並非於斯時為被告立即可觸及之範圍內所為，而與附帶搜索之要件不合，且被告亦無自願同意搜索之情事，業據警員陳偉誌證述明確如上，是員警本案對上開車輛之搜索並不合法，依刑事訴訟法第158條之4之規定，兼顧程序正義及發現實體真實，考量個案人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，審酌實施搜索、扣押之公務員對附帶搜索有錯誤之法認識，及禁止使用證據對犯罪之危險及實害、預防將來違法取得證據之效果、對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，認警員本件搜索所扣得之殘渣袋2只，不具證據能力。㈢被告固爭執員警對其採尿程序之合法性，惟檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。被告既因毒品案件遭通緝而為警逮捕，有上揭解送人犯報告書及刑案呈報單附卷可憑，是員警依上開規定對被告採尿並送驗尿液，其程序並無違法，其尿液檢驗報告自據證據能力。至於被告於本院準備程序稱「尿液也不是我的」、「(尿液)不是我親自封的，尿液應該不是我的，應該是黃永龍的」等語(本院卷第138、140頁)，惟被告於警詢時已稱「(警方所提供之尿瓶都會由你親自檢視乾淨無誤自行採集尿液，並加裝封條，你是否清楚？)清楚」(毒偵卷第16頁)，查：警員業已告知被告應檢視尿瓶是否乾淨，並自行加裝封條等情，而被告嗣後於偵查中復稱其對採尿程序沒意見(如上述，詳毒偵卷第86頁)，足見被告在警局採尿前已檢視尿瓶是否乾淨，並於採尿後自行加裝封條無誤。又與被告同時遭查獲之在場人黃永龍，於警詢時並未同意採尿，此有黃永龍警詢筆錄記載：「(問：為了釐清案情，你是否願意接受警方採集尿液並檢驗？)我不願意‥」(毒偵卷第19頁)在卷可稽，可徵本案僅有被告在警局接受警方採尿，並無與黃永龍尿液搞混之虞，可證被告辯稱本案尿液應該是黃永龍的云云，與卷證資料不侔而不足取。另憲法法庭固於111年10月14日以111年憲判字第16號判決宣告上開規定應自該判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。然於該判決公告前已依刑事訴訟法第205條之2規定採取尿液而尚未終結之各種案件，仍依現行規定辦理，亦據上開判決闡述甚詳，是本案被告採尿之時點既係於上開憲法法庭判決公告前所為，仍應依上開刑事訴訟法規定辦理，對本案尿液檢驗報告之合法性不生影響，該尿液檢驗報告自具有證據能力甚明。㈣被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項分別定有明文。被告對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，迄至本院辯論終結並未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情形，認具證據能力。㈤本判決所引用之下述非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告於本院審理時供認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行(本院卷第142、189頁)，惟矢口否認涉有施用第一級毒品海洛因之犯行，除為上開證據能力之爭執外，並辯稱：因其有感冒，曾於111年10月12日晚間服用其友人林靖緹提供之成藥及甘草止咳水，故其尿液檢驗報告呈現嗎啡陽性反應，係因上開藥物所導致等語。二、經查：㈠被告本案尿液，經警送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年10月25日中山-18號濫用藥物檢驗報告附卷可稽(毒偵卷第119、121頁)，此部分事實首堪認定，被告前開尿液，驗呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，可佐證被告上開任意性自白施用第二級毒品甲基安非他命犯行與事證相符，堪以憑證為真實。㈡被告雖以前詞為辯，然經原審函詢法務部法醫研究所有關被告自陳所服用之「信東安謀黴素膠囊」、「華興華舒胃錠」、「博疏痛膜依錠」、「喜洛緩釋微粒膠囊」、「晟德甘草止咳水」與其尿檢結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應間之關連性，該所函覆該等藥物並無可致尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之成分，有該所113年1月3日法醫毒字第11200103070號函附卷可參(原審卷第174、175頁)，是此部分事證，亦可佐認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。㈢至法醫研究所上開函文雖認：若受檢者確實於採尿前服用「晟德甘草止咳水」，可能導致尿液檢驗呈可待因或嗎啡陽性反應一節，但經原審依林靖緹予被告之信件中所示購買上開藥物之藥局或可能之藥局，請員警到場查訪，惟：查無林靖緹所指之長生西藥房，而周遭可能之好鄰居藥局、大欣藥局亦均表示並無同時開立上開五種藥物之情，且「晟德甘草止咳水」在無醫師處方簽之情況下，亦無可能販售，有臺南市政府警察局第五分局112年7月7日南市警五偵字第1120381176號函及隨函所附好鄰居藥局及大欣藥局之說明資料附卷可參(原審卷第150至157頁)，是被告是否如上情而取得「晟德甘草止咳水」及其來源，已非無疑；且被告於警詢過程中亦未見有咳嗽、擤鼻涕等感冒症狀，此經原審勘驗被告警詢影像之勘驗筆錄在卷可查(原審卷第207頁)，況被告於警詢及偵查中均一致供述其有施用海洛因之情明確(毒偵卷第15、86頁)，足認其尿液檢驗呈嗎啡陽性結果，是因施用海洛因所致，所為服用藥物之說僅係為脫免罪責之詞，並不足採。㈣至被告雖聲請傳喚證人林靖緹到庭作證，惟被告施用海洛因犯行事證，已臻明確，並無為無益調查之必要。另被告聲請傳喚證人黃永龍，惟該證人業經另案遭通緝(本院卷第177頁)，是本院無從循法定程序傳喚該證人到案，且被告傳喚上開證人為證明車內查獲之海洛因殘渣袋係黃永龍所有。然此部分證物，如前述業已排除，是證人黃永龍未到案受詰問，對被告施用海洛因犯行之認定不生影響，併以敘明。三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。參、法律適用說明：一、核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級及第二級毒品之行為犯意各別，行為互殊，應分論併罰。二、被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106 年度審訴字第1646號判決判處有期徒刑9月確定，於108年1 月29日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案之罪，成立累犯，此有本院在監在押全國紀錄表、判決有罪簡列表、執行案件簡表、上開刑事判決書在卷可參(本院卷第103至132頁)；又依大法官釋字第775號解釋意旨所示，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分等由，於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等旨。且檢察官亦主張被告應加重其刑(本院卷第190頁)，審酌被告本案施用第一、二級毒品之犯罪時間，距前案執行完畢之時間長短，及本案之犯罪型態、罪質、犯罪情節與其前案所犯之施用第一、二級毒品罪相同，足認被告受徒刑執行完畢後，仍不知悔改而故意犯相同罪之特別惡性及對刑罰反應力顯然薄弱之情，故有加重其刑之必要，就被告所犯上開罪名均加重其刑。三、上訴評價㈠原判決關於施用第二級毒品部分撤銷及量刑審酌事由 ⒈原審認被告有其事實欄所載之施用第二級毒品甲基安非他命，事證明確予以論處，固非無見，惟按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之强弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，而坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌(最高法院109年度台上字第3084號判決意旨)。查被告就施用第二級毒品犯行，雖於原審審理時否認此部分犯行，但於本院審理時已認罪(本院卷第142、189頁)，顯見被告就此部分犯行之犯後態度已有變更，坦然承擔此部分刑責，應納入其此部分犯行之量刑事由，原審未及審酌上情，被告請求從輕量刑，尚稱有據，原判決關於此部分犯行之量刑既有上開瑕疵，即難以維持，應由本院就原判決施用第二級毒品部分予以撤銷改判。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品具有成癮性，卻深陷其中不知戒除毒癮，考量被告除施用毒品罪構成累犯外，另有槍砲、妨害自由、偽造有價證券、販賣毒品、偽造印文及有多件施用毒品之前科紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表附卷可參。並衡酌被告於偵查坦認此部分犯行，然於原審卻否認犯行，惟於本院已坦承此部分犯行之犯罪後態度，仍值肯定；兼衡被告國中畢業(自陳國小畢業與戶籍註記不符)之智識程度，先前擔任廚師，家中有媽媽、太太及未成年女兒，勉強之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈡原判決關於施用第一級毒品部分上訴駁回原審認被告有其事實欄所載之施用第一級毒品犯行，事證明確予以論處，並審酌被告明知海洛因為第一級毒品，有害身心，卻無法抗拒誘惑而施用；復考量被告除上開構成累犯之前案外，另有槍砲、妨害自由、偽造有價證券、販賣毒品、偽造印文及諸多施用第一、二級毒品之前科紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表附卷可參。衡酌被告固於警詢及偵查中坦承施用第一級毒品海洛因，然於原審審理中矢口否認犯行，並一再執詞為辯(本院亦然)，犯罪後態度不佳；衡酌施用毒品之犯罪行為本質上係成癮之「病患性」行為，而屬自殘行為，反社會性之程度較低，對社會之危害程度較微(重申法益侵害，非量刑事項)，兼衡其智識程度(自陳國小畢業與戶籍註記國中畢業不符)，先前擔任廚師，家中有媽媽、太太及未成年女兒，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年等旨。經核原審此部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴本院猶執詞否認此部分犯行，其所辯均不可採，被告此部分上訴經核無理由，應予駁回。肆、沒收部分：一、扣案之殘渣袋2只，經檢出均含海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心000年00月0日○○○字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽(毒偵卷第127頁)，因上開殘渣袋沾附毒品，難以與其中之毒品析離，且無析離之實益與必要，爰視同為海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。其餘扣案之被告手機1支及交通事故卷1份，因與本案無關，則無庸沒收。二、本院查：扣案殘渣袋(經檢出毒品海洛因成份)2只雖因司法警察違法搜索，經原審依刑事訴訟法第158條之4規定，認應排除作為被告本件施用海洛因犯行之證據。惟毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。又刑法第40條第2項規定，違禁物得單獨宣告沒收；本件查獲扣案(含毒品海洛因成份之)殘渣袋2只，雖無法作為被告施用第一級毒品犯行之積極證據，然檢察官已於起訴書明載請求法院宣告沒收銷燬，基於上開說明，原判決就此部分宣告沒收銷燬，核無不合，應予維持。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　13　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官陳文貴法　官黃惠敏以上正本證明與原本無異。施用第二級毒品部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳錫欽中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　13　　日

臺灣高等法院113年度上訴字第3119號

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