臺灣高等法院刑事判決

附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度金訴字第2137號
公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　謝錫麟　男　民國00年0月0日生
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號
　　　　　　　　　　住○○市○○區○○000號
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第79704
號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨
，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行
簡式審判程序，並判決如下：
    主  文
謝錫麟犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑7月。
扣案如附表編號1、2、4所示之物及編號3所示之偽造印文及署押
均沒收。
　　犯罪事實
一、謝錫麟於民國000年00月間某時起，基於參與犯罪組織之犯
    意，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體TELEGRAM暱稱「XXXX
    X」、「L」等人（下稱「L」等人）所屬之三人以上，以實
    施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺集團
    此等犯罪組織（下稱本案詐欺集團），擔任出面向被害人收
    取詐欺款項之「車手」工作，並與「L」等人及本案詐欺集
    團不詳成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同
    詐欺取財、行使偽造特種文書及私文書之犯意聯絡，先由本
    案詐欺集團不詳成員於000年00月間某時，向熊華文佯稱可
    透過「福勝證券」APP投資股票獲利等語，惟因熊華文察覺
    受騙而未陷於錯誤，與本案詐欺集團不詳成員相約於同年11
    月20日13時30分許，在新北市○○區○○街0段0號之黃金拍檔社
    區面交給付新臺幣（下同）610萬元後，由謝錫麟依「XXXXX
    」指示於同日13時10分許至上開地點向熊華文出示本案詐欺
    集團不詳成員偽造「林鴻智」名義之工作證，表示為「福勝
    證券」之員工「林鴻智」，並向熊華文收取上開款項（含5,
    000元及玩具紙鈔1批）後，交付其與本案詐欺集團不詳成員
    共同偽造之「福勝證券」收款收據（其上蓋有本案詐欺集團
    不詳成員偽造內容為「福勝證券」、「臺灣證券交易所股份
    有限公司」印文、「金融監督管理管理委員會」公印文、「
    林鴻智」署押各1枚，及謝錫麟偽造內容為「林鴻智」印文1
    枚）1紙與熊華文，表示「福勝證券」已收受款項而行使之
    ，足以生損害於熊華文及福勝證券股份有限公司。嗣謝錫麟
    經警以現行犯逮捕，其此部分三人以上共同詐欺取財犯行因
    而未遂。
二、案經熊華文訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地
    方檢察署檢察官偵查起訴。
　　理　由
一、證據能力：
　㈠本案既由受命法官獨任進行簡式審判程序，則本案之證據調
    查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項
    、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至170
    條所規定證據能力認定及調查方式之限制。
　㈡惟按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐
    行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，
    組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文，此為刑事訴
    訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9
    月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴
    謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於
    違反組織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判
    決基礎（最高法院104年度台上字第203號刑事判決意旨參照
    ）。從而，本案證人即告訴人熊華文於警詢時之陳述，於被
    告謝錫麟違反組織犯罪防制條例部分，無刑事訴訟法第159
    條之2、第159條之3等規定之適用，不具證據能力，而不得
    採為判決基礎。惟上開關於組織犯罪條例之證據能力規定，
    必以犯罪組織成員係犯本條例之罪者，始足語焉，若係犯本
    條例以外之罪，即使與本條例所規定之罪，有裁判上一罪之
    關係，關於該所犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之
    陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最
    高法院103年度台上字第2915號刑事判決意旨參照）。準此
    ，關於本案被告所犯組織犯罪防制條例以外之罪名部分，有
    關證人證述之證據能力認定，自應回歸刑事訴訟法論斷之，
    附此敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：
　　上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院訊問、準備程序及審
    理時均坦承不諱（見偵卷第142頁、聲羈卷第24頁、金訴字
    卷第26、71、78、80至82頁），核與證人即告訴人於警詢時
    證述之情節大致相符（見偵卷第21至22頁），並有新北市政
    府警察局樹林分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押
    物照片、告訴人與詐欺集團成員之對話紀錄擷圖、查獲照片
    、福勝證券股份有限公司之經濟部商工登記公示資料查詢結
    果各1份在卷可稽（見偵卷第31至35、53至64、47至51、170
    -15、金訴字卷第61頁），足認被告之自白與事實相符，堪
    以採信。是本案事證明確，被告上開犯行應堪認定，應依法
    論科。
三、論罪科刑：
　㈠法律適用之說明：
　⒈按審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方
    參與以詐術為目的之犯罪組織，倘若行為人於參與詐欺犯罪
    組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯
    罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散
    ，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結，故該參與犯罪組
    織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅
    為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應
    僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重
    詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯
    ，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再
    另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參
    與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後
    或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，
    為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「
    最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加
    重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行
    非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該
    案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿
    足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評
    價及悖於一事不再理原則（最高法院109年度台上字第3945
    號判決意旨參照）。
　⒉經查，被告於000年00月間某時起加入「L」等人所屬之本案
    詐欺集團，且本案依被告之供述內容、證人即告訴人之證述
    內容等證據資料以觀，可知被告所屬之前開詐欺集團成員，
    係以詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，並各依其分工，
    分別負責佯稱可投資股票獲利等不實訊息，而編織不實理由
    向告訴人詐取金錢、上下聯繫、指派工作、收取詐欺款項等
    詐欺環節，堪認本案詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成
    員彼此相互配合，而由多數人所組成，於一定期間內存續，
    以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，核屬3人
    以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有
    結構性組織，該當組織犯罪防制條例第2條第1項所規範之犯
    罪組織。又被告於臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵
    字第79704號起訴之案件繫屬前，並無因參與相同詐欺集團
    犯罪組織遭檢察官起訴紀錄，此有被告之臺灣高等法院被告
    前案紀錄表各1份在卷可考，是依前開說明，本院即應就被
    告於本案之加重詐欺取財未遂犯行論以參與犯罪組織罪。
　㈡論罪：
　⒈查被告行為後，刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公布
    ，並於同年6月2日施行，然本次修正係於該條增訂第1項第4
    款之規定，其餘各款則未修正；另組織犯罪防制條例第3條
    業於112年5月24日修正公布，並自同年月26日施行，然該條
    第1項規定並未修正，是上開修正均與本案被告所涉罪名及
    刑罰無關，自無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則
    ，逕行適用現行法即修正後之規定。核被告所為，係犯刑法
    第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未
    遂罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法
    第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及組織犯罪防制條
    例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。又本案詐欺集團不詳
    成員偽造「林鴻智」印章、「福勝證券」、「臺灣證券交易
    所股份有限公司」印文、「金融監督管理管理委員會」公印
    文、「林鴻智」署押，及被告偽造「林鴻智」印文之行為，
    均為偽造私文書之階段行為；而被告將本案偽造之工作證及
    收款收據分別持以出示或交付與告訴人而行使之，其偽造特
    種文書及私文書之低度行為，分別為行使上開偽造特種文書
    及私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書雖記載
    被告主觀上有洗錢之犯意及其所為亦涉犯洗錢防制法第14條
    第2項、第1項之洗錢未遂罪嫌等語，然並未記載被告涉犯洗
    錢罪之客觀事實，嗣經檢察官於本院準備程序及審理時均表
    明上開記載為贅載並更正刪除此部分記載（見金訴字卷第70
    、78頁），是此部分自不在起訴之範圍，附此敘明。
　⒉至扣案之「福勝證券」收款收據上雖蓋有「臺灣證券交易所
    股份有限公司」印文、「金融監督管理管理委員會」公印文
    各1枚，惟字體屬於不易辨識之篆體，一般人不能一望即知
    ，且證人即告訴人於警詢時之證述內容亦未提及本案詐欺集
    團不詳成員以「臺灣證券交易所股份有限公司」或「金融監
    督管理委員會」名義對其等施用詐術；參以本案並未扣得內
    容為「臺灣證券交易所股份有限公司」或「金融監督管理管
    理委員會」之印章，及被告於本院審理時供稱：上面的字只
    有「林鴻智」印章是我蓋的，其他的部分是本來就寫好在上
    面，其他的印章也是本來就蓋在上面等語（見金訴字卷第80
    頁），是上開「臺灣證券交易所股份有限公司」印文、「金
    融監督管理管理委員會」公印文各1枚原即存在於本案詐欺
    集團不詳成員提供與被告之上開收據紙本上，且卷內亦無積
    極證據足認被告於本案行為時知悉或可得而知上情，基於罪
    疑惟輕及有疑惟利被告原則，被告此部分應無論以偽造印文
    或公印文之必要，附此敘明。
　⒊又被告所為，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依
    刑法第55條前段規定，從一重之刑法第339條之4第2項、第1
    項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。公訴意旨雖
    未敘及被告所為亦涉犯行使偽造特種文書罪，然此部分與業
    經起訴之三人以上共同詐欺取財未遂罪等罪具有想像競合之
    裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，亦為起訴效
    力所及，且本院於訊問、準備程序及審理時已告知被告另涉
    犯此部分罪名（見金訴字卷第25、70、78頁），無礙於被告
    防禦權之行使，本院自得併予審究。又被告與共犯「L」等
    人及本案詐欺集團成員間，就上開三人以上共同詐欺取財未
    遂、行使偽造特種文書及私文書犯行有犯意聯絡及行為分擔
    ，應論以共同正犯。
　⒋本案詐欺集團不詳成員已著手本案詐欺犯罪行為之實行，惟
    告訴人未因受騙而交付財物，屬未遂犯，爰就被告上開犯行
    ，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
　⒌另被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定亦於1
    12年5月24日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正前
    同條例第8條第1項後段規定犯組織犯罪防制條例第3條之罪
    ，「偵查及審判中自白者」，即可減輕其刑，修正後則規定
    「偵查及歷次審判中均自白者」，始得減輕其刑，經新舊法
    比較結果，應以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第
    2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前組織犯罪防
    制條例第8條第1項規定。查被告於偵查、本院訊問、準備程
    序及審理時均自白本件參與犯罪組織犯行（見偵卷第142頁
    、金訴字卷第26、71、78、80至82頁），依上開規定原應減
    輕其刑，然因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐
    欺取財未遂罪處斷，上開輕罪即參與犯罪組織罪之減輕其刑
    事由未形成處斷刑之外部性界限，是參最高法院109年度台
    上字第3936號判決意旨，爰將被告此部分想像競合輕罪得減
    刑部分，列為後述依刑法第57條規定科刑時之考量因子。
　㈢科刑：
　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
    獲取生活所需，竟圖輕鬆獲取財物而加入本案詐欺集團，而
    與本案詐欺集團成員共同以前揭方式詐取告訴人之金錢未遂
    ，對於社會治安及財產交易安全危害甚鉅，足見被告之法治
    觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難；復
    考量被告在本案詐欺集團中擔任「車手」之角色，非本案詐
    欺集團負責籌劃犯罪計畫及分配任務之核心成員，而僅屬聽
    從指示、負責出面向被害人收取詐欺款項之次要性角色；兼
    衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其素行（見臺灣高等法
    院被告前案紀錄表）、自陳之教育程度、家庭經濟狀況及職
    業（見金訴字卷第81至82頁）、犯後坦承犯行，並於偵查、
    本院訊問、準備程序及審理時均坦承本件參與犯罪組織犯行
    ，符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之有利量刑
    因子，且有調解意願，嗣與告訴人於本院調解成立（見本院
    調解筆錄1份，金訴字卷第85至86頁）等一切情狀，量處如
    主文欄所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
　㈠供犯罪所用之物暨義務沒收部分：
　⒈扣案之「林鴻智」工作證1張，為本案詐欺集團不詳成員偽造
    之特種文書，且為被告所有並持以詐騙告訴人所用之物，爰
    依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收。至扣案之「福勝證
    券」收款收據1紙，雖為被告與本案詐欺集團不詳成員共同
    偽造之私文書，且為被告持以詐騙告訴人所用之物，然已由
    被告交付與告訴人，非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收。
　⒉扣案之「林鴻智」印章、「福勝證券」收款收據其上偽造之
    「福勝證券」、「臺灣證券交易所股份有限公司」、「林鴻
    智」印文、「金融監督管理管理委員會」公印文、「林鴻智
    」署押各1枚，分別為偽造之印章、印文及署押，不問屬於
    犯人與否，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。
　⒊扣案之VIVO智慧型手機1支，為被告所有並持以聯繫本案犯行
    所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見金訴字卷第
    80頁），爰依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收。
　㈡犯罪所得部分：
　　查被告於警詢及偵查中供稱：我加入詐欺集團迄今共取款3
    次，前面2次都有拿到錢，酬勞都是於工作隔日取得，我只
    領到2次薪水，第3次就是被抓的這次等語（見偵卷第18、91
    頁），是本案無積極證據足認被告因本案犯行已實際取得報
    酬，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告
    為沒收或追徵犯罪所得之宣告。
　㈢告訴人交付與被告之5,000元（已扣案）及玩具紙鈔1批（未
    扣案），均非被告所有，且其中5,000元已發還告訴人，此
    有贓物認領保管單1份在卷可佐（見偵卷第39頁），爰均不
    予宣告沒收或追徵，附此敘明。　
五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決
    如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　   2　　月　   5  　日
                  刑事第十二庭  法　官　莊婷羽
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
                                書記官  王昱平
中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　15　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：            　
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微
者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成
員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一
者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之
    內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公
    務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服
務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處
1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實
事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，
    對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或
    電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 1 「林鴻智」工作證 1張 2 「林鴻智」印章 1枚 3 「福勝證券」收款收據其上偽造之「福勝證券」、「臺灣證券交易所股份有限公司」、「林鴻智」印文、「金融監督管理管理委員會」公印文、「林鴻智」署押 各1枚 4 VIVO智慧型手機 1支