113年度上訴字第4237號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：113 年 10 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4237號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告陳家諍上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度金訴字第459號，中華民國113年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第5980號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳家諍犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案之「禮正證券投資顧問股份有限公司」收據上偽造之「禮正證券投資顧問股份有限公司」印文壹枚、代表人「毛邦傑」印文壹枚、經手人「李佩昀」署押壹枚，均沒收；偽造之「禮正證券投資顧問股份有限公司」空白收據肆張、偽造之「禮正證券」、「李佩昀」工作證貳張、iPhone手機壹支(搭配門號0000000000 號SIM卡壹枚)，均沒收。事實一、陳家諍於民國113年3月間起，基於參與犯罪組織之犯意，加入通訊軟體LINE暱稱「Li Demin」、「外務部─陳志誠」、「林天奇」之成年人所組成三人以上、以實施詐術為手段並具持續性、牟利性之詐欺集團犯罪組織，擔任面交車手，約定每次可獲得報酬新臺幣（下同）2,000元。陳家諍與「陳志誠」、「林天奇」等詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及洗錢之犯意聯絡，先由「林天奇」於113年3月5日8時40分許起，透過LINE向葉心慧佯稱：下載「禮正證券」APP，投資股票即可獲利云云，致葉心慧陷於錯誤，於113年4月18日18時30分許，依指示前往新竹縣○○鎮○○街000號之全家便利商店新埔廣和店，交付現金30萬元予自稱「陳家慶」、姓名、年籍均不詳之詐欺集團男性成員(無證據證明陳家諍參與此部分犯行，非本案起訴範圍)後，「林天奇」持續以假投資方式詐騙葉心慧，於113年4月23日11時許，葉心慧前往新竹縣○○鎮○○路000號之上海銀行欲匯款，經行員發現匯款帳戶有異，旋通知員警到場，始悉受騙。葉心慧遂配合警方，與詐欺集團成員相約於同日18時30分許，在全家便利商店新埔廣和店，面交現金26萬元。陳家諍則依「陳志誠」之指示，於同日16時30分許，至新竹市某處之統一超商列印冒用「禮正證券投資顧問股份有限公司」(下稱禮正證券公司)名義所偽造該公司財務部編號「006573」、姓名「李佩昀」之工作證、禮正證券公司收據、投資契約書後，復由陳家諍在收據上填載日期、金額、簽署「李佩昀」之署名，並依「陳志誠」之指示，於同日18時30分許，在全家便利商店新埔廣和店，假冒禮正證券公司員工「李佩昀」，將偽造之收據、投資契約書交予葉心慧收執、簽署而行使之，足以生損害於葉心慧、「李佩昀」、禮正證券公司。然於陳家諍向葉心慧收取現金26萬元(已發還)時，旋為現場埋伏之員警當場逮捕，因而未遂，並扣得上開偽造之收據、投資契約書、工作證等物。二、案經葉心慧訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)，業經檢察官、被告陳家諍於本院審理時，均表示對於證據能力沒有意見(本院卷第100至103頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，故除組織犯罪防制條例第12條規定不得作為證據外，其餘依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。貳、實體部分一、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱(原審卷第20頁，本院卷第100、106頁)，核與證人即告訴人葉心慧於警詢時之證述相符(偵卷第15至21頁)，並有113年4月24日偵查報告(偵卷第8頁)、新竹縣政府警察局勘察採證同意書(偵卷第24頁)、新竹縣政府警察局新埔分局新埔派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書(偵卷第25 至28頁)、贓證物認領保管單(偵卷第30頁)、禮正證券公司「李佩昀」工作證(偵卷第31頁)、113年4月23日禮正證券投資合作契約書(偵卷第32至35頁)、禮正證券投資顧問股份有限公司113年4月23日金額26萬元收據聯(偵卷第36頁)、113 年4月18日禮正證券投資合作契約書(偵卷第38至41頁)、禮正證券投資顧問股份有限公司113年4月18日金額30萬元收據聯(偵卷第42頁)、禮正證券投資顧問股份有限公司空白收據(偵卷第45至48頁)、告訴人填具113年4月23日金額26萬元匯款申請書(偵卷第54頁)、告訴人提出之LINE對話紀錄(偵卷第55頁反面至第56頁)、被告提出之LINE對話紀錄(偵卷第56頁反面至第57頁反面)等件在卷可稽，以及現金26萬元、偽造之「禮正證券投資顧問股份有限公司」113年4月23日收據、「禮正證券投資顧問股份有限公司」空白收據4張、禮正證券公司「李佩昀」工作證2張、iPhone手機1支(搭配門號0000000000號SIM卡1枚)等物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠新舊法比較 ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又按，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用(最高法院110年度台上字第1489號、97年度台上字第37號判決意旨參照)。 ⒉查，被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年8月2日生效施行，而詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」以及同條例第44條第1項第1款、第3項分別規定「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。」、「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」分別係就刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達500 萬元、1億元以上，犯刑法第339條之4第1項第2款，並犯同條項其他各款、在中華民國領域外提供設備，對中華民國領堿內之人犯之等行為態樣，以及組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪之行為態樣之加重其刑規定，係就刑法第339條之4、組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，屬刑法分則加重之性質。本案被告所為三人以上共同詐欺取財未遂犯行，依原判決所認定詐欺獲取財物未逾500萬元，且僅構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，核與詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條規定之構成要件均不該當而不成立。又，被告於偵查中否認犯行，直至原審審理時始自白，並未於偵查及歷次審判中自白，且經原判決認定被告尚未取得犯罪所得即報酬2,000元，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段減輕其刑規定之適用。經綜合比較法律適用結果，被告行為後法律變更應適用之規定，並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之刑法第339條之4第1項第2款規定。 ⒊又，被告行為後，刑法第339條之4規定業經修正，並經總統於112年5月31日公布施行，於同年6月2日生效，該次修正係增加第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」規定，其餘內容並無修正，與本案被告所涉犯行無關，對其並不生有利、不利之影響，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法。 ⒋再者，被告行為後，洗錢防制法第14條之規定業經修正，且移列為第19條，並經總統於113年7月31日公布施行，於同年8月2日生效，修正前洗錢防制法第14條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之。(第3項) 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後第19條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。( 第2項)前項之未遂犯罰之。」經比較新舊法之結果，因被告洗錢之財物未達1億元，新法之法定刑上限較輕，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之洗錢防制法第19條規定。㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。㈢被告與詐欺集團成員在「禮正證券投資顧問股份有限公司」收據上，分別偽造「禮正證券投資顧問股份有限公司」之印文、代表人「毛邦傑」之印文及偽簽「李佩昀」署名之行為，均係偽造私文書之部分、階段行為，又其偽造私文書、特種文書後復持以行使，其偽造私文書、特種文書之低度行為，各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈣被告與「Li Demin」、「陳志誠」、「林天奇」等詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤被告因參與犯罪組織罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪及一般洗錢未遂罪等5罪之實行行為有部分合致，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。三、撤銷改判及量刑之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案被告所為，除犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪外，尚該當刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷；原審漏未論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，且未及審酌前述新舊法之比較，尚有未洽；另就扣案物沒收部分，與本案被告犯行無涉諭知沒收(詳後述)，亦有不當。檢察官上訴指摘原審未論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪2 罪名，且於科刑時未充分評價被告所為侵害數法益之不法內涵而屬不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉詐欺集團對社會危害甚鉅，竟貪圖利益，加入詐欺集團擔任面交車手，且依照該集團之計畫而分擔部分犯行，利用一般民眾期望投資獲利之心理，以冒用證券投資顧問員工方式遂行詐騙行為，破壞社會互信基礎，助長詐騙犯罪歪風，增加查緝犯罪及被害人尋求救濟之困難，嚴重影響社會治安。惟念被告於原審及本院審理時坦承犯行之態度，復考量被告在詐欺集團中擔任面交車手，分擔工作、情節在共犯結構所處乃較為下層之地位，並非詐欺集團中核心角色，且因告訴人有所警覺，本次未生詐得財物之實害結果。末斟以被告自陳之智識程度、家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，詳見本院卷第107頁)，以及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。四、沒收部分㈠按刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。又偽造、變造之文書，因係犯罪所生之物，若仍屬於犯罪行為人所有，該偽造、變造之文書自應依現行刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，而該等文書偽造之印文、署押因已包括在內，即無庸重複沒收；若偽造、變造文書已因行使而非屬於犯罪行為人所有，即不得依上開規定宣告沒收，此時該等文書上偽造之印文、署押，自應另依刑法第219條規定宣告沒收，而不得對各該書類宣告沒收（最高法院43年度台上字第747號判決意旨參照）。查，「禮正證券投資顧問股份有限公司」收據係被告在超商列印公司及代表人之印文、並填妥經手人「李佩昀」之署名，交予告訴人收執，以實行詐欺犯行，是該私文書屬供犯罪所用之物，惟上開私文書既非被告所持有，亦非屬被告所有，爰不予宣告沒收，然其上偽造「禮正證券投資顧問股份有限公司」之印文1枚、代表人「毛邦傑」印文1枚、「李佩昀」之署押1 枚，仍應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；再按前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3 項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。經查，被告尚未收到本次報酬乙節，業據被告供明在卷(偵卷第13頁反面)。且卷內尚無證據證明被告已實際取得任何對價，或因而獲取犯罪所得，自無犯罪所得宣告沒收或追徵之問題。至於被告向告訴人收取之現金26萬元，已實際發還告訴人，有贓證物認領保管單存卷足憑(偵卷第30 頁)，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。㈢扣案之偽造之「禮正證券投資顧問股份有限公司」空白收據4 張，係被告所有且供犯罪預備之物；偽造之「禮正證券」、「李佩昀」工作證2張，則是被告所有且供本次犯罪所用；iPhone手機1支(含SIM卡1枚)，乃被告所有且供其與詐欺集團成員聯繫使用，依「Li Demin」、「陳志誠」之指示前往約定地點向告訴人收取詐騙款項，業據被告於警詢時供承在卷(偵卷第13至14頁)。從而，上開偽造之空白收據屬供犯罪預備之物、偽造之工作證與手機屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。㈣扣案之告訴人提出偽造之113年4月23日「禮正證券投資顧問股份有限公司」收據、投資契約書，雖屬供犯罪所用之物，然因已交予告訴人收執，非屬被告所有，爰不予宣告沒收。㈤至扣案之告訴人提出偽造之113年4月18日「禮正證券投資顧問股份有限公司」收據、投資合作契約書，係告訴人先前遭「陳家慶」所詐騙；偽造之全啟投資公司72萬元收據1張、空白收據2張、「李佩昀」工作證1張(含證件套1個)、瑞源證券投資顧問公司5萬元收據、有價證券保單投資契約義務告知書3張、「李佩昀」工作證1張，均係被告於113年4月23日上午收取其他被害人所用之物，均與本案被告犯行無涉，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡沛螢提起公訴，檢察官陳昭德提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日刑事第十七庭審判長法　官鄭水銓法　官沈君玲法　官孫沅孝以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官施瑩謙中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。修正後洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院113年度上訴字第4237號

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