臺灣高等法院113年度上訴字第562號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 113 年 05 月 30 日
• 當事人: 臺灣桃園地方檢察署檢察官、邱奕凱

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第562號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱奕凱

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴
字第1342號，中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第36419、43026號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱奕凱犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之GOOGLE PIXEL5 (128G)、IPHONE SE(64G)及SAMSUNG A31、IPHONE12 PRO MAX、SAMSUNG S21plus 128G及新臺幣陸萬元
本票壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、邱奕凱於民國110年間為址設桃園市○○區○○路000號「誠信通
訊行」之業務員，竟不思以正途營利，為取得申辦門號之利潤，自始無交付貸款(起訴書誤載為「為取得『買賣車輛』之
利潤，自始無交付『車輛』」)之真意，利用他人急需借貸手
續之弱勢情境，經以通訊軟體Line對話，佯稱辦理門號得獲取借款，需先辦理手續，惟實際上根本無法取得借款，僅能獲得價值顯不相當之商品之詐術，致他人陷於錯誤，提供相關身分證件及文件等財物，並配合辦理申辦門號程序，然邱奕凱拍攝完相關照片、影片及簽署相關文件後保留證據後，即藉口日後再接續辦理等通知，因而獲得門號辦理後取得手機之財物及佣金，他人則並未收受借款款項或僅收受顯不符合價值之微薄商品、且亦未能取得申辦門號之手機。邱奕凱以上開方式，意圖為自己不法之所有，而為以下之行為：
㈠邱奕凱基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於110年4月1日前某時許，以低利借貸為餌，利用杜芯玫急於借貸新
臺幣（下同）5萬元之情狀，對杜芯玫佯稱辦理門號即可獲
取該等款項，致杜芯玫陷於錯誤，認為正常辦理門號即可獲取借款，遂同意辦理，於110年4月1日13時許，在桃園市○○
區○○路000號「誠信通訊行」，與真實姓名年籍不詳綽號「
小育」之人(無證據證明與被告有共同詐欺之犯意聯絡)辦理申請相關程序，杜芯玫因而交付相關身分證件等財物予邱奕凱，簽立台灣大哥大(門號：0000000000含SIM卡，下同)、
遠傳電信(門號：0000000000)行動寬頻業務申請書，並拍攝相關照片、影片及簽署相關文件，並交付顯不相當之1000元及藍芽耳機，然杜芯玫並未獲得任何原先申辦借貸之款項，因而受騙，邱奕凱則因上開詐騙行為而獲得GOOGLE PIXEL5(128G)、IPHONE SE(64G)等犯罪不法所得之物。
㈡邱奕凱另行基於意圖為自己不法所有之犯意，於110年3月1日
前某時許，以低利借貸為餌，利用吳晶婷急於借貸3萬元之
情狀，對吳晶婷佯稱辦理門號即可獲取該等款項，致吳晶婷陷於錯誤，認為正常辦理門號即可獲取借款，遂同意辦理，於110年3月1日下午某時許，在桃園市○○區○○路000號「誠信
通訊行」，辦理相關程序，吳晶婷因而交付相關身分證件等財物予邱奕凱，簽立中華電信(門號：0000000000、0000000000)、遠傳電信(門號：0000000000)、台灣大哥大(門號：0000000000，公訴意旨誤載為000000000，應予更正)申請書
，辦理上開各門號並拍攝相關照片、影片及簽署相關文件及若未繳款要給付6萬元罰款之本票1張，並交付顯不相當之筋膜槍及藍芽耳機，吳晶婷自始至終均未獲得任何借貸之款項而受騙，邱奕凱則因上開詐騙行為而獲得手機SAMSUNG A31
、IPHONE12 PRO MAX、SAMSUNG S21plus 128G及6萬元之本
票1張等犯罪不法所得之物。
二、案經杜芯玫、吳晶婷訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，上訴人即被告(下稱被告)於本院第一次審判期日時，固有到庭，然其於本院第二次審判期日時，經合法傳喚無正當理由不到庭，惟本判決所引用之供述證據，業經被告於本院第一次審判期日、檢察官於本院審判期日時，對於證據能力均不爭執亦未聲明異議(見本院卷
第77、126頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。
二、本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，被告、檢察官於本院審理時，均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：
㈠被告於本院113年5月9日審理期日，經合法傳喚無正當理由不
到庭(準備程序亦俱未到庭，下同)，然其於本院同年3月21
日審理期日到庭時，矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我有說清楚，當下也有錄影，我不認為我有詐欺的行為，告訴人等人有拿走商品，當下也都同意，所以我否認有詐欺，告訴人等人當下是能接受，是回去後發現要繳電話費，才去上網查詢不用繳費的方式而亂提告云云。然查：
1.證人即告訴人(下稱證人)杜芯玫之證述：
⑴證人杜芯玫於警詢時證稱：伊因為工作不穩定沒有生活費，又不想麻煩父母，所以在網路上搜尋貸款資訊，找到臉書上「小額借款 快速撥款」的頁面，加Line詢問「小邱」即被
告，填了伊的個人資料，他就說通過並答應借伊3萬元，相
約在桃園市○○區○○路000號見面，伊到現場後是裡面店員跟
伊接洽，帶伊去申辦台灣大哥大和遠傳電信手機、門號，過程中叫伊在手機申請書上簽名，說其他的他們會處理，錢過幾天有人會通知伊會不會給，後來伊收到帳單才知道是辦手機等語(見偵36419卷第21至23頁)。
⑵證人杜芯玫另於偵訊時證稱：伊在網路上看到可以降利息，審核增借額之借貸訊息，伊就加Line跟被告聯絡，後來到門市是暱稱「小育」的人跟伊接洽，伊主要是要借錢，他們說辦門號就可以拿到手機，手機賣給他們就可以拿到錢，伊先去中華電信門市但沒有辦到，再去台灣大哥大和遠傳的加盟門市辦手機，到通訊行「小育」給伊填門號申請書、同意書，但都沒有說辦多少錢的手機，簽完名後他說有送禮物是藍芽耳機，然後就要伊回去等照會，照會過了才能拿到錢，伊一直等都沒有電話，結果被告又說要被電信局罰錢，伊覺得很不合理，在通訊行另外一個胖胖的女生說會給伊東西，給伊選電鍋、耳機還有電煎盤之類的，伊再反賣給他們這樣拿到錢，伊有簽名就拿到1,000元，伊當時只想趕快拿到錢，
沒有仔細閱讀，伊本來要借5萬元，他當時是說透過申辦手
機可以給伊5萬元等語(見偵36419卷第93至95頁)。
⑶證人杜芯玫於原審審理時證稱：當時伊沒有工作需要生活費，也想說要做網路事業，伊知道去銀行借款會有一點困難，就自己上網亂查，在網頁查到說這間說比較好，就是沒有工作也可以借款，伊先加Line，被告就說伊可以借3到5萬元，可是要去他們桃園店，詳情當天再說，但當天伊到桃園的時候被告不在現場，他說請現場同事協助伊，現場的員工就帶伊到通訊行後面的小房間，他一開始有載伊到別家通訊行詢問，比如辦理IPHONE一個月利率多少，問完再回到他那間通訊行，寫辦門號的契約書，那個員工因為伊沒有工作，所以他提供適合伊的方案，就是只要辦理門號，就可以直接換取現金，可是還要跑程序、要有專業照會人員照會伊，伊那時候已經寫完申請書了，他才說要等照會過了才可以拿到錢，叫伊回臺北等照會電話，伊沒有問照會是要照會什麼，伊以為跟銀行一樣就可能確認是否真的要辦這個，在現場也有拍照跟錄影，相關的申請書都是伊本人簽名的沒錯，並且給伊藍芽耳機，他說是贈品，後續伊一直問被告，被告一直說在處理，後來就消失，再後來有一天被告突然說伊要被罰錢了，因為伊辦了門號就要繳款，伊就說你們都沒有給伊錢為什麼伊要繳款，被告就打電話說要去門市切結，這樣就會幫伊過戶門號不用繳錢，伊覺得好像被騙了，所以欠的款項都沒有去繳納等語(見原審訴字卷第66至74頁)。
⑷證人杜芯玫上開證述，亦有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵430
26卷第35至38頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、遠傳行動寬頻業務服務申請書、專案同意書、行動電話號碼可攜服務申請書、銷售確認單、身分證件、台灣大哥大行動寬頻業務申請書、受（處）理案件證明單、台灣大哥大股份有限公司繳款書、簡訊擷圖、轉帳紀錄、耳機盒（見偵卷第31至57、161至181頁）、臺北市政府警察局北投分局蒐證照片、與「邱」line對話擷圖（見偵36419卷第59至69、101至159頁）、勘驗筆錄（見偵36419卷第94頁）在卷可稽，堪信屬實。
2.證人即告訴人(下稱證人)吳晶婷之證述：
⑴證人吳晶婷於警詢時證稱：伊在臉書上看到借貸廣告，因伊需要用錢，就聯絡對方跟Line名稱叫小邱即被告詢問借貸事宜，後來他說審核過了，約伊到桃園市○○區○○路000號斜對
面的公司見面，到了之後伊表示要借款，告知伊沒有任何抵押品，他就說那以辦手機門號的方式借款，伊說要借3萬元
，他說那至少要辦5個門號，然後帶伊到台灣大哥大、中華
電信、遠傳電信門市確認伊有沒有門號欠款或是有無其他門號，確認都沒有後就返回公司簽訂契約合約書，還有簽若伊中途解約就要賠償6萬元的本票，全部簽完後對方還有錄音
錄影說今天承辦門號都是要自用、沒有任何違法情事，當時給了伊5張都不是伊申辦的電信公司的sim卡，伊沒有注意到就收下了，離開後伊遲遲等不到對方匯款借貸的錢，被告說還要再審核，後來伊覺得太麻煩不想借了，就詢問對方是否將6個月的電話費繳清後就可以過戶門號，伊繳完6個月後再去上開公司要過戶，查詢完沒有欠款未繳後，另1名男子說
辦過戶要2到4個月時間，而且證件要放在他們那邊，伊問對方是否能以最速件辦理，對方說要15天及手續費3萬元，伊
沒有錢，後來就以2萬6,000元達成協議並簽約，後來被告再問伊錢是否已經備妥，伊就來報警了，伊報案之後調閱門號申辦合約書，才知道上開每支門號都有搭配手機，但伊1支
手機都沒有拿到等語(見偵43026卷第23至25、30頁)。
⑵證人吳晶婷於原審審理時證稱：伊當時需要錢出去玩，之前有向銀行借款過，但伊名下沒有任何抵押品、信用卡什麼的，所以一般貸款沒辦法，伊在網路上看到借貸廣告，月息250元，沒有任何條件、不需要抵押品，伊跟小邱即被告加Line後，他說要約到通訊行見面，被告問伊要借多少，伊說3萬元，被告就說好，後面有其他人跟伊接觸，因為伊沒有任何抵押品，是要用其他方式借貸，然後被告就離開了，裡面的員工帶伊進去後面的辦公室，資料全部用完後，員工跟我說總共要辦5支門號，合約的簽名都是伊簽的，可是合約上沒
有寫有附手機，伊也有簽6萬元的本票，他說如果伊中途違
約的話要付違約金，伊要繳這幾支門號的前6個月費用，每
個月999元，不繳的話就是付違約金，辦完後那個員工說借
款的款項後面才會下來，伊就拿著禮物筋膜槍跟藍芽耳機離開了，後來伊再詢問被告，被告就說伊沒有抵押品、3萬很
難撥款，後來伊就繳完手機月租費6個月，報案的時候才發
現伊拿到的sim卡都不是伊申辦的等語(見原審訴字卷第54至66頁)。
⑶證人吳晶婷前揭證述，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、同意書、中華電信股份有限公司營運處號碼可攜服務申請書、行動寬頻業務租用申請書、服務契約、行動上網服務申辦須知、購機方案同意書、加值服務附加方案同意書、身分證件、遠傳行動寬頻業務租用申請書、專案同意書、銷售確認單；行動電話號碼可攜服務申請書、台灣大哥大行動號碼可攜服務、行動寬頻業務申請書、新申裝同意書、與「小邱line對話擷圖」（見偵43026卷第39至113、115至128頁），堪認其所證述之內容，與事實相符，堪可採信。
3.依證人杜芯玫、吳晶婷上開前後一致之證詞及本案之其他證據相互參酌以觀，足證被告顯然係利用證人杜芯玫、吳晶婷不熟悉相關借貸手續之弱勢情境，以通訊軟體Line對話，佯稱辦理門號得獲取借款，需先辦理手續，惟並未告知實際上無法取得借款僅獲得價值顯不相當之商品之詐術，致證人杜芯玫、吳晶婷因而陷於錯誤，提供相關身分證件及文件等財物，並配合辦理申辦門號，然自始根本無法獲取借貸之款項，由此亦足證被告顯然係藉由辦理門號以獲得借貸款項之名目，對證人杜芯玫、吳晶婷等人施行詐術，使其等以為可藉由辦理門號以擔保其借款之款項而獲取借款，被告實則自始沒有借款之意。此觀諸證人杜芯玫、吳晶婷前開證述可知，被告拍攝完相關照片、影片及簽署相關文件以保留證據後，即藉口日後再接續辦理等通知，因而獲得門號辦理後取得手機之財物及佣金，惟證人杜芯玫、吳晶婷並未收受借款款項或僅收受顯不符合價值之微薄商品，復未能取得申辦門號之手機及獲得貸款之結果，足認被告主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，而對證人杜芯玫、吳晶婷施行前開詐術，使其等因而陷於錯誤，甚為顯然。
4.通訊軟體Line對話紀錄：
由被告與證人杜芯玫、吳晶婷之通訊軟體Line對話紀錄可知，證人杜芯玫、吳晶婷顯然係遭被告以辦理上開申辦門號之方式，誤以為因此即可獲取借貸之款項，此觀被告與證人杜芯玫之通訊軟體Line對話紀錄，證人杜芯玫多次詢問：「請問什時候會照會呢？照會完就能領到錢了是嗎？」、「那對保完就能領到錢了嗎？」、「請問今天什麼時候會對保」、「剛剛有打電話照會了，對方說是婉拒的」等語(見偵36419卷第111至121頁)；被告與證人吳晶婷之通訊軟體Line對話
紀錄，證人吳晶婷詢問：「還沒審核過嗎？」、「是審核沒過嗎 那電信已經辦了怎麼辦 可以取消嗎？」等語(見偵43026卷第121至125頁)，由此足認證人杜芯玫、吳晶婷係因遭
被告詐騙，誤以為申辦門號後即可獲取借款，始於LINE對話紀錄中向被告詢問何以借貸之款項尚未核撥，足認證人杜芯玫、吳晶婷係因被告對其等施行上開詐術而陷於錯誤，甚為灼然。
5.按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產或利益，致受損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者，或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者，亦屬詐術之施用。又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致。經查，被告並無交付貸款之真意，利用證人杜芯玫、吳晶婷急需借貸之弱勢情境，佯稱辦理門號得獲取借款，因而使其等因而陷於錯誤，以獲取如事實一、㈠、㈡所示之財物等節，自
足認被告各次對證人等人施行詐術時，主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，彰彰甚明。
㈡對被告辯解不採之理由：
1.被告於本院113年5月9日審理期日，經合法傳喚無正當理由
不到庭，然其於本院同年3月21日審理期日到庭時，固以前
詞置辯，然查，被告於前開時、 地，對證人杜芯玫、吳晶
婷施行詐術，然並無法貸予款項，竟利用辦理門號之方式向其等佯稱可以獲得借款，使證人等人因而陷於錯誤，致被告獲取GOOGLE PIXEL5 (128G)、IPHONE SE(64G)及SAMSUNG A31、IPHONE12 PRO MAX、SAMSUNG S21plus 128G及6萬元之本票1張等節，已據本院認定如前，故被告猶以前詞否認犯行
，顯與本案卷證資料不符，難信為真實，所辯自無足採。
2.又依被告所提出隨身碟所附之影音檔，業經本院當庭勘驗如附件所示(見本院卷第122至125頁)，然上開勘驗結果，僅足以證明證人杜芯玫、吳晶婷於遭被告詐騙後，有至「誠信通訊行」辦理門號時之實際狀態，是時證人等人既急需借貸，當無可能在急需使用金錢之情況下，猶申辦如此多門門號而增加自己之負債情狀，由此更足認其等顯係遭被告施行詐術，以申辦門號即可獲取借貸款項為誘餌，致證人杜芯玫、吳晶婷為獲取借款而陷於錯誤，至上開通訊行辦理門號，被告則因此獲得前揭財物。故被告於本院審理時辯稱：我有說清楚，當下也有錄影，告訴人等人當下是能接受，是回去後發現要繳電話費，才去上網查詢不用繳費的方式而亂提告云云，經核與本案事實不符，亦難憑採。
㈢綜上所述，被告前開所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告上開2次犯行，均洵堪認定，俱應
依法論科。
二、論罪部分：
核被告上開各次所為，分別係犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。且查：
㈠變更起訴法條部分：
1.按刑法第339條之4第1項第3款規定之加重詐欺罪，係以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯同法第339條詐欺罪，為其成立要件。依其立法理
由所載敘：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要」等旨，該款加重詐欺罪之成立，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為必要。是以行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯詐欺罪，倘未向不特定多數之公眾散布詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇(最高
法院112年度台上字第1523號判決意旨參照)。
2.經查，公訴意旨固認被告所為係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，惟查，該網路借貸手續訊息之具體內容為「有工作10萬內來…立即撥款、每萬元月息250元」(見偵查卷第61頁)，客觀上就所刊登之
內容以觀，難認為即係詐術之使用，質言之，證人杜芯玫、吳晶婷遭詐騙之具體過程，並非該廣告本身，而是與被告加LINE通訊軟體後，被告向其等佯稱辦理門號得獲取借款，需先辦理門號等手續而遭詐騙等節，並非自始即係以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之方式，使證人杜芯玫、吳晶婷遭受詐騙，而是於被告與證人杜芯玫、吳晶婷各別加LINE之通訊軟體後，始分別對證人杜芯玫、吳晶婷施行具體之詐術，揆諸前開說明，自難認被告係直接利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺罪。是公訴意旨上開所指以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財乙節，容與前揭實務見解尚有未合，然其基本事實同一，本院於審理時，復經告知被告上開罪名與權利，已無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更
起訴法條(即刑法第339條第1項之詐欺取財罪)。
㈡罪數部分：
被告所犯上開事實欄一、㈠、㈡之2罪，犯意各別，行為互殊
，應分論併罰。
三、撤銷原審判決之理由：
㈠原判決以被告犯行罪證不足而諭知無罪等情，固非無見。惟查，被告自始無交付貸款之真意，利用證人杜芯玫、吳晶婷急需借貸之弱勢情境，佯稱辦理門號得獲取借款，因而使其等因而陷於錯誤等節，自屬詐欺之犯行。原審未察，逕以證人杜芯玫、吳晶婷對於並無擔保品、不符合一般申貸條件已有所認識，當無陷於錯誤等情，而遽對被告為無罪之諭知，容有違誤之處。檢察官上訴意旨以被告應構成犯罪等節提起上訴，經核為有理由，已據本院認定如前(不另為無罪諭知
部分詳後述)，是原判決既有上開可議之處，即屬無可維持
，自應由本院依法撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能力，不思發揮所長，循正當途徑賺取金錢，竟利用被害人杜芯玫、吳晶婷等人不熟悉相關借貸手續之弱勢情境，經以通訊軟體Line對話，佯稱辦理門號得獲取借款，需先辦理手續，實際上不僅無法取得借款，反而僅獲得價值顯不相當之商品之詐術，致被害人等人陷於錯誤，因而提供相關身分證件及文件等財物，並配合辦理申辦前揭門號，進而詐取上開物品，蒙受之損害非輕，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度、經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況，及被告犯罪之動機、目的係為自己不法所有、手段惡劣，犯後態度欠佳，復未與被害人杜芯玫、吳晶婷等人達成和解等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆(沒收及不定應執行刑之理由，均詳後述)。
㈢無「不利益變更禁止原則」之適用：
本院將原審判決撤銷，對被告雖屬不利，惟此係因原審認定事實、適用法律有誤所致，且本案係由檢察官提起上訴，自無刑事訴訟法第370條「不利益變更禁止」原則之適用，附
此敘明。
四、關於沒收部分之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：
㈠被告對證人杜芯玫佯稱辦理門號即可獲取該等款項，致杜芯玫陷於錯誤，被告因而獲得GOOGLE PIXEL5 (128G)、IPHONESE(64G)等物，業據證人杜芯玫於警詢時證述無訛(見偵36419號卷第22頁反面)；至被告對吳晶婷佯稱辦理門號即可獲
取該等款項，亦使吳晶婷陷於錯誤，認為正常辦理門號即可獲取借款，被告因而獲取手機SAMSUNG A31、IPHONE12 PROMAX、SAMSUNG S21plus 128G，並交付6萬元之本票1張等物
，亦據證人吳晶婷於警詢時證述明確(見偵43026號卷第30頁反面)，上開被告詐取所獲得之物，俱未扣案，且為被告對
證人杜芯玫、吳晶婷所施行前揭犯罪之不法所得，自應依第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至證人吳晶婷於偵查時陳稱：給伊的SIM卡也是假的，電話其
實是他們在使用的云云(見偵43026號卷第163頁)，然關於通訊行給付證人吳晶婷之SIM卡係虛偽乙節，除證人吳晶婷之
單一指述外，並無其他補強證據足佐；另關於證人吳晶婷所申辦中華電信(門號：0000000000、0000000000)、遠傳電信(門號：0000000000)、台灣大哥大(門號：0000000000)等SIM卡為何人所取得、使用等情，亦無其他證據足以證明，復
無證據證明被告有獲取證人吳晶婷所申辦上揭SIM卡之不法
所有或使用之利益，是此部分既無積極證據足證被告有獲取上開門號之SIM卡等不法犯罪所得或利益，自無從對被告宣
告沒收。
五、不定應執行刑之理由：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。經查，原審對被告所為之無罪判決，固經本院予以撤銷而諭知如主文第2項所示之罪刑，參酌最高法院大法庭裁定意旨，基
於保障被告之聽審權，提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則，爰不另定其應執行之刑，俟於執行時，由被告就其所犯數罪之犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請該法院裁定之。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告於前揭時、地，以低利借貸為餌，利用證人杜芯玫、吳晶婷急於借貸之情狀，對其等佯稱辦理門號即可獲取該等款項，致其等因而陷於錯誤，認為正常辦理門號即可獲取借款，而詐取其等辦理各該門號之佣金云云(
見本院卷第8頁)。被告於本院113年5月9日審理期日，經合
法傳喚無正當理由不到庭，然其於本院同年3月21日審理期
日到庭時，堅詞否認有何詐取財物之犯行，辯稱：我有說清楚，當下也有錄影，我不認為我有詐欺的行為云云。二、經查，檢察官就被告有「因施行詐術而取得佣金」部分，並未舉證證明有該事實之存在，即被告所獲取辦理上開各該門號之佣金金額部分，並無其他積極證據足認被告有以「借貸」為詐術，致證人杜芯玫、吳晶婷辦理門號後，向「誠信通訊行」之何人而獲取佣金之事實，依證人杜芯玫、吳晶婷前揭證述，其等於遭被告詐騙後，固有至「誠信通訊行」辦理門號時之實際狀態，被告對證人杜芯玫施行詐術，因而獲得GOOGLE PIXEL5 (128G)、IPHONE SE(64G)等物，業據證人杜芯玫於警詢時證述無訛(見偵36419號卷第22頁反面)；至被
告對吳晶婷施行詐術，因而獲取手機SAMSUNG A31、IPHONE12 PRO MAX、SAMSUNG S21plus 128G，並交付6萬元之本票1
張等物，亦據證人吳晶婷於警詢時證述明確(見偵43026號卷第30頁反面)，已如前述，然關於被告是否有對其等施行詐
術因而取得「佣金」乙節，則乏積極證據足以證明，是此部分既無證據證明被告有因其施行詐術而獲取「佣金」之事實，依「罪證有疑、利歸被告」之法理，自應作有利於被告之認定。惟因此部分與前開論罪科刑部分，有「實質上一罪」之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、被告於本院113年5月9日審理期日，經合法傳喚無正當理由
不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉
法　官 劉兆菊
法　官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附件：
㈠證物1-杜芯玫.mp4部分： (播放程式顯示時間00：00：00，杜芯玫坐於鏡頭前，拍攝人持杜芯玫之雙證件擺放在鏡頭前)拍攝人：你的大名？杜芯玫：杜芯玫拍攝人：出生年月日？杜芯玫：88年11月9號拍攝人：身分證字號？杜芯玫：Z000000000(播放程式顯示時間00：00：09，拍攝人持杜芯玫之雙證件放下，00：00：11隨即將身分證背面擺放在鏡頭前)拍攝人：你今天是在110年4月1號有來我們誠信，販賣一個迷你型的不粘電煎盤，對嗎？(播放程式顯示時間00：00：16，拍攝人拿起一迷你型不粘電煎盤紙盒，上下翻轉)杜芯玫：對拍攝人：這個電煎盤在這裡齁(播放程式顯示時間00：00：21，拍攝桌上之一份手機、電腦、3C商品買賣合約書)拍攝人：這個資料是妳本人親簽的嗎？杜芯玫：是。拍攝人：是妳本人親簽沒問題齁？杜芯玫：恩。拍攝人：好，這個不粘電煎盤就歸我們誠信商行所有，有問題嗎？杜芯玫：沒有拍攝人：好，我們誠信商行以1千元的金額跟你做收買齁，這個1千元給你(播放程式顯示時間00：00：35，拍攝人手持1千元交給杜芯玫)。拍攝人：對嗎？杜芯玫：(點頭)。拍攝人：好，謝謝。 ㈡證物2-吳晶婷.mp4部分： (播放程式顯示時間00：00：00，吳晶婷坐於鏡頭前，拍攝人持吳晶婷之雙證件擺放在鏡頭前)拍攝人：你的大名？吳晶婷：吳晶婷拍攝人：出生年月日？吳晶婷：77年2月29拍攝人：身分證字號？吳晶婷：Z000000000(播放程式顯示時間00：00：07，拍攝人將吳晶婷之雙證件放下)拍攝人：今天申辦幾個門號？吳晶婷：5張(播放程式顯示時間00：00：09，拍攝人持吳晶婷之身分證背面擺放在鏡頭前)拍攝人：幾個門號？(播放程式顯示時間00：00：11，拍攝人將吳晶婷之身分證放下)吳晶婷：5個拍攝人：幾張卡片？吳晶婷：5個拍攝人：幾個設...設備？吳晶婷：3個拍攝人：門號分別為？吳晶婷：遠傳999_30個月、台哥大999_48個月、台哥大1399_30個月、中華699_30個月、中華699_30個月拍攝人：所以你今天申辦5個門號、5張卡片、然後3個設備，是妳本人做使用的嗎？吳晶婷：是拍攝人：門號遠傳999_30個月、台哥大999_48個月、台哥大1399_30 個月、中華699_30個月、中華699_30個月，如果中途去做違約的話，會有違約金產生...(聽不清楚) 做遞減，以上合約方案內容，清楚瞭解明白？吳晶婷：明白。拍攝人：沒問題齁？吳晶婷：沒問題。拍攝人：給你補充兩點，第一點，你的證件放在我們這裡3個工作天，幫你送...(聽不清楚) 核對是妳本人所做申辦，我們這裡不做任何盜賣動作，第二點，給你的卡片，幫我們妥善做保管好，不能惡意去做掛失或變賣王八卡，這都會有詐欺的嫌疑，會有違約金的產生，有問題嗎？吳晶婷：沒問題。拍攝人：好，這卡片給你，然後還有...這設備給你帶回家做使用，掰掰(播放程式顯示時間00：01：04，拍攝人將卡片、設備遞給吳晶婷)。吳晶婷：好，謝謝(播放程式顯示時間00：01：09，吳晶婷轉身走向門口)。