113年度交上易字第335號｜刑事：公共危險｜裁判日期：113 年 11 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度交上易字第335號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳得裕選任辯護人周郁雯律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺北地方法院112年度交簡上字第62號，中華民國113年6月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方檢察署112年度速偵字第416號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告吳得裕（下稱被告）自民國112年4月7日下午7時許起，在臺北市○○區○○○道000號00樓之「格萊天漾飯店」（下稱本案飯店）飲用含有酒精成分之威士忌酒約200 毫升後，明知飲用酒類後，不得駕駛動力交通工具，仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日晚間10時許自前址騎乘車牌號碼000-0000號輕型機車（下稱該輕型機車）上路，嗣於同日晚間10時12分許，行經臺北市萬華區萬大路欲左轉艋舺大道時，因未依規定兩段式左轉而為警攔查，並對其施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.29毫克，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛致交通危險罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參）。三、次按刑事司法之正義始於程序，亦終於程序，實質正義之追求須以程序正義為基礎，偵查機關執法應恪遵正當法律程序，兼衡併顧人權保障及維護公共利益。㈠依102年6月11日修正公布刑法第185條之3第1項規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」、111年1月28日修正公布、同年3月31日施行之道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定：「汽機車駕駛人，駕駛汽機車經測試檢定有下列情形之一，機車駕駛人處新臺幣一萬五千元以上九萬元以下罰鍰，汽車駕駛人處新臺幣三萬元以上十二萬元以下罰鍰，並均當場移置保管該汽機車及吊扣其駕駛執照一年至二年；附載未滿十二歲兒童或因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照二年至四年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：一、酒精濃度超過規定標準。」及108年3月29日修正公布之道路交通安全規則第114條第2款規定：「汽車駕駛人有下列情形之一者，不得駕車：二、飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達每公升零點一五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零三以上。」，可悉車輛駕駛人之酒後駕車行為究屬刑事處罰或行政罰，繫於吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度之檢測數值多寡，是為確保酒精濃度檢測單上所呈現之檢測數值正確，第一線執行取締酒駕勤務之員警所應遵守之取締酒後駕車作業程序是否確實，至關重要。㈡又依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則（下稱裁罰基準及處理細則）第19條之2第1項第2款規定：「對車輛駕駛人實施本條例第三十五條第一項第一款或第七十三條第二項測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達十五分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達十五分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達十五分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。」，考諸裁罰基準及處理細則第19條之2第1項序文規定之目的，實際執行酒測時，應全程連續錄影之規定，係為使員警執行稽查職務時，藉由確實踐行該規定所揭示實施檢測過程應全程連續錄影之蒐證結果以利爭議之釐清。又裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款規定之目的，乃在避免受測人甫飲酒結束，可能因口腔內仍有含酒精成分之物品殘留，致影響檢測結果，故要求有15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精殘留物自然吞嚥，或在飲酒結束未滿15分鐘之情況下，提供礦泉水使受測者以漱口之方式將該酒精殘留物加速吞嚥；且員警執行酒測勤務時，其勤務重點在於確實踐行取締酒後駕車作業程序，未必能當場釐清、辨明車輛駕駛人飲用酒類或其他類似物結束時間是否已達15分鐘，故倘若車輛駕駛人於員警對其執行酒精濃度測試勤務時，尚未能立即釐清、辨明車輛駕駛人飲用酒類或其他類似物結束時間是否已達15分鐘，而車輛駕駛人業已表明請求漱口者，員警即應提供其漱口後，再行酒精濃度測試，始符裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款規定之正當法律程序。四、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。揆諸上開最高法院判決意旨，除法院係因認定檢察官所提出之證據無證據能力，而以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心證為理由，判決被告無罪外，其餘無罪判決，即無庸再交代證據能力。查本件被告及辯護意旨既已爭執本案部分證據之證據能力（見本院卷第34、64、66頁），且所爭執部分關涉被告是否成立不能安全駕駛罪之犯行，故就證據能力之有無，先予說明：㈠關於臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）112年9月6 日北市警萬分刑字第1123053813號函暨職務報告（下分別稱萬華分局112年9月6日函、112年9月5日職務報告），及萬華分局112年11月17日北市警萬分刑字第1123070495號函暨職務報告及訪查表（下分別稱萬華分局112年11月17日函、112年11月17日職務報告）有無證據能力部分： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此刑事訴訟法第159條第1項規定。次按刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之所以規定公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，即係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，乃其依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤或虛偽，將可能因此擔負刑事責任或行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；而從事業務之人在業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，為其執行業務本身所必須製作，且作成文書者亦受過相當之專業訓練，自具有高度之正確性（最高法院109年度台上字第526號判決意旨參照）。又上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇（最高法院102年度台上字第1218號判決意旨參照）。 ⒉觀諸萬華分局112年9月6日函、112年9月5日職務報告，及萬華分局112年11月17日函、112年11月17日職務報告之內容，萬華分局112年9月6日函、112年11月17日函函文，均僅係敘明經原審法院函詢，萬華分局之公務員(員警)執行公務過程中，本於職權就函詢事項進行查詢，記載查詢結果：因自存硬碟毀損而無法提供對被告進行酒測之錄音錄影檔案等內容(見原審卷第123頁、第199頁)，而與公務員主觀上之判斷與意見無涉，辯護意旨就此並無提出有何顯不可信之情形，是以萬華分局112年9月6日函、112年11月17日函符合刑事訴訟法第159條之4第1項傳聞例外規定，應有證據能力。然就萬華分局112年9月5日職務報告、112年11月17日職務報告言，此二職務報告內容已論及本案執勤員警（下稱員警）對被告如何進行酒測過程等內容(見原審卷第124至125頁、第200至203頁)，關涉公務員個人主觀判斷及意見，而員警對被告如何進行酒測過程乙節，尚須依客觀事證認定，攸關被告是否成立犯罪之部分，故此二職務報告屬被告以外之人在審判外所為之陳述，而應認無證據能力。㈡關於臺北市政府警察局(下稱市警局)吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、酒精濃度檢測單及舉發違反道路交通管理事件通知單有無證據能力部分： ⒈除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。考量酒精濃度測試結果，車輛駕駛人除涉及行政罰外，仍有可能受刑事處罰，就此行政罰與刑事處罰交錯之特殊規範情形，宜認如員警執行酒測勤務，未確實踐行裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款規定時，仍宜斟酌：①違背法定程序之情節（即違背法定程序之程度、狀況，該程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑦ 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要（最高法院93年度台上字第664號判決意旨、刑事訴訟法第158條之4立法理由意旨參照）。 ⒉是查，卷附市警局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、酒精濃度檢測單及舉發違反道路交通管理事件通知單等之證據能力部分，繫於員警是否確實遵行裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款規定及取締酒駕作業程序，倘未遵行此部分之證據仍有依刑事訴訟法第158條之4規定權衡之必要，說明如下： ⑴被告於偵訊、原審及本院審理時均供稱：我對酒測值每公升0 .29毫克有意見，警察要實施酒測，我有說可否漱口，警察不讓我漱口，他跟我說不能漱口，漱口就是拒測等語（見速偵字卷第50頁；原審卷第94頁；本院卷第68頁），核與證人陳珮琪（下稱證人）於原審審理具結證述：當日警察要對被告進行酒測，警察問我們被告喝完酒有無超過15分鐘，我們有很肯定跟警察講說沒有超過15分鐘，被告就要求可不可以漱口，因為我們身上沒有帶水，我就想說我要去買水，警察就說不行，你身上帶著或現在去買就視同拒測，我們兩個就傻了，就不敢去買，被告又問說不是可以漱口嗎，警察說不行因為條例已經改了，被告和我都不太懂，所以被告就沒有漱口；被告從被攔查到被帶上警車送往警局的過程中，被告都沒有寫過任何文件、也沒有簽名，現場警察沒有拿任何紙本出來；我確定警察沒有宣讀當面告知拒測法律效果，如果要講這些應該要唸很久等語（見原審卷第150至152頁）相合。審酌被告供述內容始終一致，並非遲至原審審理時始提出辯解，被告供述內容並無前後變遷之情形，且證人於原審審理時具結之證詞，經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情應無為被告，甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節之動機與必要，是被告偵、審供述及證人於原審審理具結證稱內容，應可採憑。⑵復查萬華分局就原審法院函詢事項所回覆：「本案承辦員警表示因自存硬碟毀損而無法提供對被告進行酒測時之錄音錄影檔案」、「本分局青年路派出所現場處理員警王開威及周泓葳等2人稱因存放影像硬碟毀損，故無法提供現場密錄器畫面」等內容，有萬華分局112年9月6日函、112年11月17日函在卷可稽（見原審卷第123、199頁）。可知員警執行酒測時是否遵守正當法律程序之爭議，已無法自客觀事證（即勘驗密錄器之結果）加以釐清。然偵查機關負追訴犯罪之實質舉證責任，就刑事案件之相關證據理應妥適保全，倘未能妥適保全證據，甚或執行酒測時未曾全程連續錄影之不利益，不應悉歸由被告承受。爰此，依上開被告供述及證人證述內容，足認員警執行酒測時，自被告及證人方面所得知之訊息係被告飲用酒類後未超過15分鐘，此際被告有請求漱口時，應提供漱口，然被告請求漱口後，員警卻告以漱口等同拒測，未給予被告漱口便進行吐氣酒精濃度測試，業已與裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款規定所要求之正當法律程序未合等情明確。 ⑶本院審酌：①本件員警係外勤臨檢酒測勤務時，當下並無緊急或不得已之情形，員警在被告及證人告知其飲酒未超過15分鐘時，未於被告請求漱口時提供漱口之機會，違背法定程序之情節嚴重；②取締酒後駕車之攔查勤務行之有年，依卷附內政部警政署之取締酒後駕車作業程序所示，已有標準作業流程，員警應知之甚詳，依上開被告供述及證人證述內容，員警告知漱口即係拒測，可見違背法定程序時之主觀意圖已非屬過失；③本件被告進行吐氣酒測結果為每公升0.29毫克僅略高於0.25毫克，未能排除因口腔內仍含有酒精成分之物品殘留致影響檢測結果，此吐氣酒精濃度之數值涉及行政罰或刑事罰，侵害被告所受正當法律程序保障之權益，且侵害權益屬嚴重；④本件被告騎乘車輛為該輕型機車，上路後隨即遭員警攔查，依證人於原審審理具結證述內容（見原審卷第150頁）及卷附GOOGLE地圖查詢結果（見原審卷第111頁），被告騎乘該輕型機車上路後旋即遭員警攔查，騎乘時間甚短，且未造成人員傷亡之實害，犯罪所生之危險較低；⑤倘允許市警局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、酒精濃度檢測單及舉發違反道路交通管理事件通知單等證據，將鼓勵員警執行酒測時未遵行裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款規定所要求之正當法律程序，故禁止使用該等證據，有助於預防將來違法取得證據之效果；⑥本件犯罪事實須有被告於上開時、地之酒精濃度測試結果才能得知，偵審人員依法定程序並無發現該證據之必然性；⑦該酒精濃度測試結果為本件關鍵性證據，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度甚高等情，爰認市警局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、酒精濃度檢測單及舉發違反道路交通管理事件通知單等證據，因員警未能遵行執行酒測之正當法律程序，權衡人權保障及公共利益後，認無證據能力。㈢其餘非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。五、訊據被告固於警詢、偵訊、原審及本院審理時，就其於上開時、地飲用威士忌酒約200毫升後，騎乘該輕型機車上路遭警攔查進行酒測等情坦承不諱（見速偵字第22、50頁；原審卷第93頁；本院卷第68至69頁），惟其於原審及本院均堅詞否認有何公共危險之犯行，辯稱：我知道酒後騎車不對，但我覺得全部過程中員警在欺騙我，員警一直跟我說要漱口就是拒測，我感覺被陷害，或許喝水我就不會觸犯本罪等語（見本院卷第68頁）；辯護意旨則略以：被告於酒測翌日即向檢察官表示員警不讓其漱口、漱口即拒測，本案執勤員警有2人，就員警執行酒測之錄影畫面，員警2人同稱錄影畫面均已滅失、無法提供，此違反執行酒測之相關程序，本件酒測結果應無證據能力等語置辯（見本院卷第34至38頁、第71至72頁）。經查：㈠被告於上開時、地飲用威士忌酒約200毫升後，騎乘該輕型機車上路遭警攔查進行酒測等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院供述明確，與證人陳佩琪於原審審理具結證稱（見原審卷第149至150頁、第153至154頁）互核相符，並有該輕型機車之車輛詳細資料表、睿能數位服務股份有限公司112 年11月17日睿數位字第202311-018號函及聚滿盛股份有限公司113年1月25日聚（總）字第1130125001號函等資料附卷可佐（見速偵字卷第41頁；原審卷第187至189頁、第217至219頁），此部分事實堪以認定。㈡惟就員警對被告施以吐氣酒精濃度測試之過程，因卷附市警局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、酒精濃度檢測單及舉發違反道路交通管理事件通知單等證據，均依刑事訴訟法第158條之4規定權衡人權保障及公共利益後認無證據能力等節，業經論證如前。參以認定被告犯罪，須卷內之積極證據已使法院形成確信心證者，始足當之，依目前卷內其他證據無從使本院形成被告犯罪之確信心證，礙難就被告是否成立公共危險之犯行，逕為被告不利之認定。六、駁回上訴之理由檢察官上訴意旨略以：原審既已認被告飲酒結束後超過15分鐘以上才接受酒測，被告無權要求漱口，員警並未違反取締酒後駕車作業程序，縱認員警無法提出密錄器錄音錄影檔案，因電腦硬碟經年累月使用偶有失靈、短路故障，違法情節非屬惡意且不致影響酒測結果之正確性，酒測測試紀錄表有證據能力等語（見本院卷第21至27頁）。惟如前開說明，實質正義之追求須以程序正義為基礎，經依刑事訴訟法第158 條之4規定權衡人權保障及公共利益後，已認卷附市警局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、酒精濃度檢測單及舉發違反道路交通管理事件通知單無證據能力等節如前，依上開被告偵、審供述及證人原審審理具結證述內容，可知員警執行酒測程序時，被告及證人已向員警表示飲酒結束後未超過15分鐘，並有向員警請求漱口等語如前，卷內並無其他證據足資證明員警於執行酒測時已能判定被告飲酒結束後確已超過15分鐘，員警依裁罰基準及處理細則第19條之2 第1項第2款規定及取締酒後駕車程序，即應就有請求漱口者，提供漱口，倘允員警將執行酒測時未全程錄影或事後未妥適保全證據，令無客觀證據釐清執行過程是否符合正當法律程序之爭議，延至事後審判階段再行查證其他證據，不啻鼓勵員警事前心存僥倖得以未遵守正當法律程序之心態，更將令裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款規定及取締酒後駕車程序內容形同具文，原審雖為兼衡發現真實與程序正義之目的，事後屢次函詢釐清真實，但價值判斷上仍秉持先程序、後實體之要求，依本案情節，尚無認事用法之違誤。是檢察官上訴意旨，礙難採憑。至檢察官聲請傳喚員警王開威、周泓葳2人部分，因原審業已傳喚被告及員警2人以外之目擊證人到庭具結證述詳盡，且萬華分局函覆原審法院時已敘明本案員警2人之密錄器檔案因硬碟毀損無法提供乙情如前，無從藉由勘驗密錄器之結果釐清爭議，爰認檢察官上開之聲請，並無調查必要性，附此敘明。七、綜上所述，本件依卷內所存證據，尚不足使本院形成被告確有檢察官所指刑法第185條之3第1項第1款犯罪之確信心證，是應為被告有利之認定。從而，原判決同認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，其認事用法均屬正確，應予維持。是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官葉惠燕提起上訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日（原定113年10月31日宣判，因颱風停止上班，順延至113年11月1日宣判並報結）刑事第二十一庭審判長法　官謝靜慧法　官汪怡君法　官吳志強以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉晏瑄中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日

臺灣高等法院113年度交上易字第335號

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