113年度金上重更一字第2號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：113 年 10 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上重更一字第2號上訴人即被告蔡宴溱選任辯護人蘇厚安律師李旦律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金重訴字第23號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20980、12567號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分撤銷。蔡宴溱與法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月；又共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣191萬717元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、蔡宴溱（英文名：Angela，暱稱「女神」）自民國103年7月起，在澳門浩天國際控股集團（下稱澳門浩天集團，該集團主席兼任該集團旗下浩天企業管理顧問有限公司【下稱澳門浩天企管公司】負責人呂達豐【對外自稱呂達凱】，另經檢察官通緝中）旗下醫美診所任職，負責店務管理事宜，復於104年間，調任該集團旗下市場部副理，負責投資移民、生物科技與醫美相關業務推廣。嗣澳門浩天集團於000年0月間，來臺投資設立浩天投資顧問有限公司（下稱浩天投顧公司，登記負責人為莊美蘭，其亦為澳門浩天集團之財務主管，浩天投顧公司實際負責人則為呂達豐），蔡宴溱依呂達豐指示，負責該公司存款帳戶之款項存提及帳務管理。緣呂達豐、莊美蘭自103年2月起，即以澳門浩天企管公司之名義，與其他真實身分不詳之業務人員，在澳門地區共同推廣「B2賭廳投資案」，以澳門賭場之借貸放款為投資標的，投資人需以澳門浩天集團員工或其親友之名義，以最低港幣或人民幣5萬元加入投資，投資期限為60日，每期保證可獲取本金5％、3％之利潤，到期保證返還本金，經換算之投資年報酬率為 30％、18％；嗣於000年0月間，則變更投資案內容，投資期限調整為1年，每月可獲取本金1.5％之利潤，到期保證返還本金，經換算之投資年報酬率為18％，而與投資人約定可按期領取一定比例，且與本金顯不相當之紅利，由莊美蘭負責投資帳務及合約相關管理事宜。其後，該集團來臺以浩天投顧公司名義推行上開投資案，臺灣投資者則得以最低新臺幣（以下未註明幣別者同）20萬元或25萬元不等之金額參與上開投資。蔡宴溱則經呂達豐之推介招募，自103年8月起，陸續以如附表編號1所示投資金額自行投資加入前開B2賭廳投資案，竟自斯時起，萌生與呂達豐、莊美蘭共同基於非法收受投資款項之犯意聯絡，於返臺期間以向他人鼓吹遊說、分享投資經驗與心得，並提供其集團員工之身分等方式，對外招攬他人以該集團員工親友之名義參與前開「B2賭廳投資案」，且依照呂達豐之指示，以浩天投顧公司所申設兆豐商業銀行南京東路分行帳號00000000000號帳戶（下稱浩天投顧公司之兆豐帳戶）作為收受會員投資款、發放獲利之用；復於如附表編號2至17所示投資人初始投資日期之前，直接或間接以浩天投顧公司名義招攬如附表編號2至17所示投資人，陸續以如附表編號2至17所示投資金額加入上開投資，而就該等投資人部分與呂達豐、莊美蘭共同非法經營收受業務，蔡宴溱以上揭投資案非法收受存款之資金計6,529萬6,813元，其因而獲得佣金191萬717元。二、呂達豐於104年間，以澳門浩天集團之名義，來臺籌設豪天開發股份有限公司（址設臺中市○○區○○○○路000號25樓之2，下稱豪天公司），遊說徐琮傑（由原審法院另以110年度金簡字第8號簡易判決判處有期徒刑3月確定）擔任豪天公司之股東兼登記負責人，即為公司法第8條第1項所稱之公司負責人，亦屬商業會計法第4條規定之商業負責人，並由蔡宴溱擔任該公司之股東兼董事，渠等3人共同基於違反公司法、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，邀請豪天公司員工徐兆治（未據起訴）擔任該公司股東之一，並於104年12月14日自徐兆治之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱徐兆治之玉山銀行帳戶），轉帳50萬元至豪天公司籌備處之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱豪天公司籌備處帳戶）；復由蔡宴溱依照呂達豐之指示，自其申設台新銀行北大分行帳號00000000000000號帳戶（下稱蔡宴溱之台新銀行帳戶）內，匯款333 萬6,000元至徐琮傑之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱徐琮傑之玉山銀行15730號帳戶），再由徐琮傑於同日將其中250萬元轉帳至豪天公司籌備處帳戶；股東兼董事莊美蘭則將股款500萬元，匯至豪天公司籌備處帳戶；股東王景暘亦將股款50萬元，匯至豪天公司籌備處帳戶；而蔡宴溱則另自其台新銀行帳戶內匯款150萬元至豪天公司籌備處帳戶。其等以上開款項作為股款業經股東徐琮傑、蔡宴溱、徐兆治、莊美蘭、王景暘等人繳納之不實存款證明，充作豪天公司設立之資本額1,000萬元，復製作不實之豪天公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表，連同上開豪天公司籌備處帳戶之存摺資料，提供不知情之會計師製作公司登記資本額查核報告書，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業後；旋於同年月15日，即將上開登記驗資用款項中之200萬元匯至浩天投顧公司之兆豐帳戶、500萬元匯至陳建三之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶；復於同年月21日，將上開登記驗資用款項中之50萬元轉帳至徐兆治之玉山銀行帳戶、其中之249萬9,000元轉帳至徐琮傑之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱徐琮傑之玉山銀行08591號帳戶），而未用於上開豪天公司之經營。其等再以郵寄方式，持豪天公司籌備處帳戶之存摺影本、資產負債表、股東繳納現金股款明細表、資本額查核報告書等資料，以及設立登記申請書、補正申請書等申請文件，表明豪天公司應收股款均已收足，向臺中市政府辦理公司申請設立登記，致承辦公務員審查認為形式要件均已具備，而於104年12月28日核准豪天公司之設立登記，並將豪天公司股東出資額為1,000萬元之不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記表，足以生損害於主管機關對公司資本額審核及公司登記管理之正確性。理由壹、審理範圍本件檢察官就原判決關於上訴人即被告蔡宴溱被訴起訴書附表一至三中，除附表編號2至16所示者外之其餘投資人（不含附表編號17之彭淑貞），涉犯銀行法第125條第1項後段非法經營收受存款業務罪，不另為無罪之諭知部分，未提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，該部分非本院審判範圍。貳、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即同案被告徐琮傑、證人張峻豪、陳泰宇、周曉芳、林信興、包育丞、陳麗娟、鄒小玲、周沄庭、金文怡、賴豪哲、陳芬梅、陸志鴻、羅文亮、潘奕滕（原名潘辰佳，下均稱潘奕滕）、楊彥興、蔡榮展、吳景農、鄭榮傑、林菀玲、曾晏瑜、林艷雀、曾昭宗、張雅雯等人於調詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且經其辯護人爭執證據能力（見本院卷㈠第234頁、本院前審卷㈠第243頁），復查無可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，上開證人於調詢時所述，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本案被告辯護人雖爭執證人於偵查中向檢察官所為證述屬審判外陳述且未經交互詰問而無證據能力（見本院卷㈠第234頁、本院前審卷㈠第243頁、第277頁），然證人徐琮傑、陳泰宇、林信興、包育丞、王景暘、周沄庭、潘奕滕、楊彥興、蔡榮展、吳景農等人於偵查中向檢察官所為之證述已依法具結（見臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】105年度他字第11066號偵查卷【下稱他字第11066號偵查卷】）第22至26、36至40、115至118頁；106年度他字第4279號偵查卷【下稱他字第4279號偵查卷】第101至105、107、114至115、128至130頁；106年度偵字第12567號偵查卷【下稱偵字第12567號偵查卷】第37頁反面、第38頁反面至39、43、46、96至98頁；106年度偵字第20980號偵查卷【下稱偵字第20980號偵查卷】㈠第149 至151頁、卷㈡第117至123頁），且於原審或本院以證人身分到庭供被告及其辯護人實施交互詰問而為合法之調查，即已完足為經合法調查之證據，揆諸前揭說明，自具得證明犯罪事實存否之證據適格，應有證據能力。三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，基於傳聞證據有悖直接審理及言詞審理等原則，影響程序正義之實現，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除符合法律規定之例外情形，原則上無證據能力。其中同法第159條之4所規定之特信性文書即屬法定之例外情形，而具有證據能力。是除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，第159 條之4第2款亦有明文。經查：㈠卷附「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案，係法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）調查官持原審法院所核發搜索票至陳泰宇位於臺北市○○區○○○路處所搜索後，由陳泰宇帶同至其另位於臺北市○○區○○街住處同意搜索而搜得其所保管呂達豐之筆記型電腦內扣得，業據陳泰宇於原審證述明確（見原審卷㈡第345頁），並有搜索票、同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見臺北市調處浩天投顧公司涉嫌違反銀行法案證據卷【下稱臺北市調處證據卷】㈠第288、317至322頁），即屬合法取得之扣案物，並經原審列印其內資料後附卷存參（見原審卷㈠第309至337頁）。㈡被告於106年5月26日調詢中經提示上開檔案後，供稱：「這份資料應該是莊美蘭做的，因為莊美蘭是浩天集團的財務長，我還在澳門任職時呂達豐就表示若他不在時，相關合約事宜都由莊美蘭負責，這份資料的用途就是供集團記帳及管理合同之用。…『女神』應該是指我。」等語（見臺北市調處證據卷㈠第4頁反面至5頁），可知該份檔案乃係浩天集團財務長莊美蘭所製作，且目的即在於記帳及管理合同，應屬莊美蘭業務上或通常業務過程所須製作之文書，而具有例行、規律之情形，其於完成該記載之際，當不可能預見日後可能被提供作為證據，該檔案並係臺北市調處調查官就本案執行搜索時所直接扣案，非臨訟而刻意製作，則莊美蘭虛偽記載之可能性甚微，參以其內經列於被告即「女神」業務員項下之客戶（即投資者），如附表編號2至8所示者均與被告具有親屬關係，如附表編號9至17所示者，是由被告之親屬介紹或再輾轉介紹而來（詳後述），均與被告有所關聯，有一定之真實性，可徵該檔案之內容實具有可信之特別情況，是依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，該「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案之文書證據應具有證據能力。四、本案檢察官、被告及其辯護人就其餘被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。參、認定犯罪事實所憑的證據及理由一、訊據被告固坦認其受僱於澳門浩天集團，該集團確有規劃、營運前開「B2賭廳投資案」，其並依呂達豐之指示，處理浩天投顧公司帳戶內款項進出事宜及擔任豪天公司名義上之股東，應繳付股款來自浩天投顧公司帳戶，經由其個人帳戶再轉帳至豪天公司籌備處之帳戶，其實際上並未出資等情，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：針對「B2賭廳投資案」部分，伊沒有招攬投資人，伊業務內容、工作範圍屬性都只有在澳門，之前負責醫美的業務，後來調到市場部，負責生技、移民、餐飲，有參與公司業務，但沒有招攬及推銷投資案。伊的認知這個賭場投資案是內部員工的投資案，是員工福利。至於豪天公司部分，僅依呂達豐指示匯款，他不會告知匯款實質內容及目的，伊均不知情。二、關於違反銀行法部分：㈠被告自103年7月起即任職於澳門浩天集團，自000年0月間，經呂達豐之指示，回臺協助設立浩天投顧公司，並負責該公司存款帳戶之款項存提及帳務管理，而浩天投顧公司之登記負責人係由澳門浩天集團之財務主管莊美蘭擔任等情，業經被告坦承在卷（見臺北市調處證據卷㈡第2至4、52至60、70至73頁反面、臺北地檢署106年度偵字第11533號偵查卷【下稱偵字第11533號偵查卷】第51至56頁反面、88至90頁、原審卷㈠第131至136、291至297頁、卷㈡第412至416頁），核與證人張峻豪、周沄庭、游朝義、王景暘、林信興、包育丞、徐琮傑等人分別於偵訊時、原審審理中之證述相符（見他字第11066號偵查卷第22至25、48至50頁反面、第115至118頁、他字第4279號偵查卷第101至110頁反面、原審卷㈡第7至21 、285至295、331至341頁），且有澳門浩天集團人員通訊錄、浩天投顧公司於上海銀行、元大銀行、兆豐銀行等金融機構申設帳戶之開戶申請文件、客戶基本資料、交易明細在卷可稽（他字第11066號偵查卷第100頁正反面、臺北市調處證據卷㈠第162至171頁）。又呂達豐自103年起，以澳門浩天企管公司之名義，在澳門地區推行前揭「B2賭廳投資案」，由莊美蘭負責投資帳務及合約相關管理事宜，而被告則經呂達豐之介紹招攬，陸續以如附表編號1所示投資金額加入上開投資案；嗣浩天投顧公司於103年9月核准設立後，如附表編號2至17所示投資人則於如附表編號2至17所示初始投資時間起，陸續以如附表編號2至17所示投資金額參與投資「B2賭廳投資案」，其中如附表編號2至7、編號9至17所示投資人之部分投資款項，均係匯入浩天投顧公司之兆豐帳戶，且該案部分投資人之利潤，亦係由上開浩天投顧公司之兆豐帳戶轉帳支付等情，亦據被告供承明確（見臺北市調處證據卷㈠第3至6頁反面、卷㈡第2至4、52至60、70至73頁反面、偵字第11533號偵查卷第51至56頁反面、88至90頁、臺北地檢署107年度他字第9830號偵查卷【下稱他字第9830號偵查卷】第209至211頁、原審卷㈠第131至136、291至297頁、卷㈡第412 至416頁），且經證人張峻豪、周沄庭、賴豪哲、羅文亮、蔡榮展、吳景農、鄭榮傑、潘奕滕、楊彥興、李淑綺、鄭主敬、彭淑貞分別於偵訊、原審及本院前審審理證述屬實（見他字第11066號偵查卷第87至89頁反面、偵字第11533號偵查卷第51至56頁反面、偵字第12567號偵查卷第38頁反面至39 頁、偵字第20980號偵查卷㈡第117至120頁、他字第4279號偵查卷第128至129頁反面、原審卷㈡第249至275頁、本院前審卷㈠第418至471頁、卷㈡第14至36、94至97頁），並有投資合作合同、收據、浩天投顧公司之兆豐帳戶交易明細暨電子檔、扣案「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案列印資料、賴豪哲提出之台新銀行帳戶存摺、永豐銀行帳戶存摺、交易明細等件在卷可稽（見他字第11066號偵查卷第65至67頁、臺北市調處證據卷㈠第7至8頁反面、79至80頁反面、92至93頁反面、96至98頁反面、166至171頁反面暨卷附光碟、卷㈡第25至26頁反面、148至155頁、原審卷㈠第307至337頁），上揭事實，首堪認定。㈡本案澳門浩天集團以浩天投顧公司名義所推出之投資方案而應允給予投資人顯不相當報酬之約定，係屬銀行法所規範之收受（準）存款行為： ⒈按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院108年度台上字第2383號判決意旨參照）。 ⒉查本案「B2賭廳投資案」之制度設計，其年投資報酬率可達1 8％至30％不等，明顯較國內合法金融機構在本件案發時即104 年至105年間，眾所周知公告之1年期定存利率僅約1％至2％間高出數十倍之多，堪認「B2賭廳投資案」約定給付投資人與本金顯不相當之優厚紅利，以此向不特定多數人吸收資金。㈢被告確有違反銀行法所規範之收受（準）存款行為： ⒈銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權益」及「經濟金融秩序」，因此關於本罪「不特定多數人」或「多數人或不特定人」之解釋，應視個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性為斷。換言之，不應執著於「多數」字義之3、4或5 人之特定數目，而應視行為人是否有以公開說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段，欲不斷擴張招攬對象，來者不拒、多多益善，不特別限定加入對象，而處於隨時可得增加加入對象之狀態，此時社會一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰範圍。初時行為人多以身旁之親友作為招攬之對象，惟隨著投資規模不斷擴張壯大，就行為人個人而言，其招攬之對象亦會再召募其他人參與投資，而與行為人同時加入，形成犯罪共同體之其他行為人亦有各自之下線投資人，此類行為人自行招攬而再召募之各下層之投資人與其他共犯所招攬之投資人，所形成之如「蜘蛛網」狀結構體相對於行為人個人而言，已非特定之少數人，符合上開銀行法規定「多數人或不特定之人」之要件，則行為人自不能以其僅召募少數特定之親友為由，認不應對於自己以外其他行為人之招攬行為負非法吸金之罪責（最高法院112年度台上字第1091號刑事判決意旨參照）；縱行為人並未在公司內擔任重要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並未領得高額獎金，或行為人自己亦有加入投資、係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等，俱無礙本罪主客觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係以「投資人立場」加入吸金組織，同時亦為公司組織之發展壯大「為公司組織利益」而對外向不特定多數人招攬投資，二者本不互相衝突，而本罪故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付與本金顯不相當之高額報酬，對外向不特定多數人招攬投資；即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣金而加入投資，亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動機，核與本罪故意無關。從而，只要行為人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象，招攬他人加入投資，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，縱自己亦有投資，或僅係為賺取公司允諾之獎金或紅利，且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名目，均成立本罪。⒉被告於法務部調查局詢問時即供稱：伊是依呂達豐之指示處理帳務問題，澳門浩天集團在伊進入該集團前，就有推出投資方案，約定60天合作期，到期後由澳門浩天集團給予5％的報酬，並償還本金，本金亦可繼續投資，以此吸引資金。呂達豐也鼓勵伊加入，並要伊協助公司帳戶入出金事宜，伊即於104年間投資700萬元，呂達豐並指示伊協助浩天投顧公司的帳務管理事宜。呂達豐在臺都是向員工許以60天5％固定報酬，並提供浩天投顧公司兆豐帳戶作為入出金帳戶，呂達豐會指示伊確認匯款金額及客戶名稱，定期回報帳戶內款項，並依指示將投資人款項再分配匯給各投資人或作為公司營運之用。兆豐帳戶存摺是由伊保管，公司大小印鑑章伊曾經保管過，約於000年0月間帶回澳門交由莊美蘭保管。伊會按照呂達豐的指示，處理兆豐帳戶的帳務，有的投資人會把投資款匯到浩天投顧公司在臺灣的帳戶。「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」，應該是莊美蘭做的，這份資料的用途就是供集團記帳及管理合同之用。業務員欄位中註記「女神」就是伊，「James」是指張峻豪，「James Hsu」是徐步榮。伊的親朋好友看到伊有投資也跟著投資，可能是這樣伊才被歸類在業務員。楊彥興是周沄庭的小叔，潘奕滕是楊彥興的朋友，伊等是在一次聚會上認識，伊表示自己有在浩天集團投資，他們因此也有興趣並加入投資，後來他們自己也有另外找人加入。浩天集團的員工都是在任職後才開始加入投資，因為呂達豐以提供集團成員及相關親友投資優惠後，才有外部人員投資，員工都是在集團任職，才拉攏親友進來投資等語（見臺北市調處證據卷㈠第3至6頁反面、卷㈡第2至13頁）；復於偵訊時供稱：伊有找自己的兄弟姊妹投資，也有經手浩天投顧公司之兆豐帳戶的提匯款事務。103年間，伊有跟周沄庭的朋友吃飯，周沄庭有問過伊關於浩天B2投資方案，當時伊在澳門上班，周沄庭會來澳門，而伊自己是員工本來就有投資。周沄庭的合約書與款項只有一開始投資時，會透過伊處理。關於本件投資案，伊進公司就知道投資細節，也知道公司有在招攬投資，一開始公司說法是回饋給員工，但也沒禁止員工以外的人投資。指示伊出金給投資者都是呂達豐的指令等語（他字第11066號偵查卷第70至73頁反面、他字第9830號偵查卷第209至211頁、偵字第11533號偵查卷第88 至90頁）。再於原審審理時供承：B2賭場投資案伊算清楚，一開始呂達豐是告知這是針對員工的福利，員工所享有的利潤回收，60天為一期，一期的利潤大概3至5％不等。合約部份，伊有負責轉交或是寄送，協助將投資文件帶回臺灣，拿到浩天投顧公司放。而楊彥興是周沄庭的小叔，他和潘奕滕都不是浩天的員工。高惠美是伊表姊，蔡桔甄、蔡瑁䅞是伊姊姊跟弟弟，張峻豪則是伊前夫，都有參與「B2賭廳投資案」。蔡桔甄、蔡瑁䅞是透過伊投資，他們匯款的帳戶是伊跟他們說的。林汭萱則是蔡瑁䅞當時的女朋友等語明確（見原審卷㈠第131至136、291至297頁、卷㈡第412至416頁）。 ⒊並有下列證人之證述可資佐證： ⑴證人周沄庭於偵訊時證稱：伊和母親高惠美經常去澳門，被告是伊阿姨，當時在做醫美，她說她被挖角到澳門，有個聚會說要不要一起吃飯。伊等就問被告的老闆投資利潤為何，因為澳門投資是很普遍的，老闆也有投資賭場，可以放錢借給客人。伊有一次與被告吃飯，楊彥興打來的，他就和他的朋友一起來吃飯，當場被告就有向楊彥興及其友人介紹浩天投資，後來楊彥興有跟伊說要投資多少，並把錢給伊等語（見偵字第20980號偵查卷㈡第119至120頁）；再於原審審理時證稱：伊有參加浩天集團B2賭廳投資案，因為伊常去澳門，知道被告在澳門工作，就去找她，被告說她老闆呂先生要招待吃飯，吃飯過程中呂先生就有說到他們公司有做賭廳放款，可以賺利潤。103年間，伊與被告、潘奕滕、楊彥興等人有聚餐一次，聚餐之前，潘奕滕、楊彥興與被告並不認識，是因為伊在澳門聽過這件投資案後有興趣，就問被告內容，聚餐前有跟楊彥興提到投資這件事，楊彥興說他想瞭解看看，就順便把楊彥興找來。伊在聚餐前，應該就有投資澳門，後來他們來臺灣設立分公司，才有投資臺灣。聚餐後伊有再增加投資，因為是2個月1期。因為伊跟呂先生沒見幾次面，所以伊再去問被告，被告說他們公司B2投資案是2個月3％利潤。換約的部分，伊會請被告幫忙，被告有拿過合約給伊。伊是先問被告自己有無投資，被告說她有投資，伊問她怎樣領到錢、她放多少等，伊聽完她分享才在澳門做第一筆投資等語（見原審卷㈡第275至284頁）。 ⑵證人楊彥興於偵訊時證稱：103年間有跟周沄庭、被告、潘奕滕一起吃飯，我之前沒有見過被告，當天應該是大家各自分享做哪些投資，被告就提到浩天的部分，大家就有興趣，我們就以周沄庭名義去投資等語（見偵字第20980號偵查卷㈡第 117至118頁）；復於原審審理時證稱：我有參加過浩天集團B2賭廳投資案，也有跟周沄庭及潘奕滕、被告等人在聚餐時，討論到B2賭廳投資案。該次聚餐前，並不認識被告。一開始是周沄庭告知這個投資案，我想了解。被告在這家公司好像也有投資，並有獲利及具體效果，所以來詢問更詳細的資訊。聚餐當中，被告有談論到投資賺到錢，我們想賺錢，所以也跟著投資。我在調查局詢問時提到當天被告拿一份澳門浩天集團的簡介跟我們介紹，表示該集團事業體很多，發展很好，當時所述是根據當下記憶回答。B2投資案獲利、利潤的計算方式，是2個月3％，應該是由周沄庭或被告那邊得知的。在調查局說自己投資400萬元部分，是陸續投資的。潘奕滕的100萬也是陸續，就是真的嘗到甜頭後，拿到利潤，又加上一點本金，一直滾出來的等語（見原審卷㈡第265至27 5頁）。 ⑶證人潘奕滕亦於偵訊時證稱：我是在一次聚餐時，因為被告而接觸到浩天集團。被告說浩天在澳門，有一個投資機會，兩個月有投入金額的3％。我是跟楊彥興一起投資。被告大部分是叫我們上網看，我們看了才知道浩天集團有多角化經營模式。我是聽了被告的陳述後，就與楊彥興一起投資。我有把投資的狀況跟醫師朋友說，醫師朋友們當時有問要如何支付投資款，我就提供浩天帳戶給他們，合約書的部分本來是要浩天直接寄到他們的家裡，但他們不想給家人知道，就由我幫他們收取，拿給他們等語（見他字第4279號偵查卷第128至129頁反面、偵字第20980號偵查卷㈡第118至119頁）；再於原審審理時證稱：我有參加「B2賭廳投資案」，是有一次跟楊彥興出去吃飯，被告、周沄庭也在場，是被告介紹的，被告有介紹公司整體投資有哪些營運及規劃，我跟楊彥興就決定投資。該次聚餐前，並不認識被告、周沄庭。我記得當時該公司有做醫美，在澳門好像經營蠻完整，是一個很多元的公司，應該有簡介在現場，簡介是介紹公司集團的，我只知道是投資這家澳門浩天公司。當時被告有向我和楊彥興介紹，他們集團有許多事業體，多角化經營，投資款項是用於集團事業的經營，獲利方式是2個月一期，3％的利潤，25萬元為一單位。我有以楊彥興名義投資，羅文亮、吳景農、鄭榮傑、賴豪哲等人則是因為我告知他們B2投資案訊息，才加入投資，我有告訴他們關於公司整體規劃跟投資獲利如何計算。我繼續投資時，曾向被告索取合約。投資方案中3％利潤與25萬元為一單位，是飯局中被告回答的。我在調查局時說，一開始是以楊彥興名義投資100萬，之後又以自己名義匯款62萬2500元，領回一筆47萬7500元，105年5、6月間，有向被告表示要加碼投資，被告說已經沒有25萬元的限制，也有就加碼投資部分，向被告索取合約等投資經過都是實在的等語（見原審卷㈡第249至265頁）。 ⑷證人張峻豪於前審審理時證稱：我有投資澳門浩天集團的B2投資案，是被告聊天中跟我分享她自己有投資，她說浩天的老闆呂達豐想要投資一些產品，知道我認識很多人，想介紹我給呂達豐，我就去認識呂達豐，談了要介紹投資的標的、產品，陸續投資大約1000萬元左右，B2投資案我記得就是錢交給公司，每兩個月會撥5％利息給我。呂達豐說他們會投資餐飲業、舞廳、房地產、醫美、保健食品之類的等語（見本院前審卷㈠第435至440頁）。 ⑸證人王景暘於偵查中證稱：在103年某次聚餐呂達豐跟被告一起出席，我在那場合認識呂達豐的，我有看過澳門浩天集團的投資計畫書，他們用投資計畫書在臺灣招攬投資，我有投資，投資的方案是以2個月為1期，1期5％，若要繼續就會寄一份新合同，有時候是被告回台時會拿給我，印象中有1、2次。周沄庭也是從被告那裡得知，應該是周沄庭先知道我才知道等語（見他字第11066號偵查卷第115至118頁）；復於原審審理時證稱：我有投資澳門浩天出的B2單投資方案，當時是一個吃飯的場合，被告、呂達豐都在場，呂達豐就聊到他們的公司有做哪些業務、項目，也提到他們有一個投資計劃，俗稱B2單，他會有一個像契約書的東西，裡面會寫說每2個月結算1期，每1期給5％的紅利回饋，關於投資標的，呂達豐是說因為他們在澳門有賭廳，澳門賭廳其實可以放貸，利潤很高，他們有一部分的收益是從賭廳放貸給賭客得到的收益，另外一個部分就是他們正在大陸拍一個電視劇，這部分將來也會有很可觀的收益。這個B2單是每2個月給1份合約書，所以印象中有時候是寄過來，簽名之後再送回去，有時候是被告拿來。利潤的部份，有匯款也有拿現金，現金部分，印象中應該被告有拿1、2次給我等語（原審卷㈡第331至34 1頁）。 ⑹經核上開周沄庭、楊彥興、潘奕滕就其等與被告聚餐時，被告曾向其等提及浩天集團之經營項目與發展，以及前開投資案的投資制度、期限與利潤計算方式等情節，與被告前揭供述相合。再者，觀諸卷附「賭廳投資B2-合同編號統計.xls 」檔案列印（見臺北市調處證據卷㈠第7至8頁反面、原審卷㈠第307至337頁），該文件記載各投資人於103年2月2日至104年3月31日期間，參與「B2賭廳投資案」之投資情形，包含各該投資人姓名、投資日期、合同編號、投資金額（含幣別）及業務員、資金發放日等事項，其中周沄庭、張峻豪，以及高惠美、林汭萱、蔡桔甄、蔡瑁䅞等於上揭期間均有以50萬元至500萬元不等之金額加入前開投資案，而其等之業務員均註明為「女神」。復參以前揭卷附浩天投顧公司之兆豐帳戶交易明細暨電子檔，自103年10月30日起，至105年7月12日止，周沄庭、潘奕滕、楊彥興、張峻豪及高惠美、林汭萱、蔡桔甄、蔡瑁䅞等人陸續轉帳匯款6萬7,500元至250萬元不等之資金至浩天投顧公司之兆豐帳戶內；於此期間，亦有自浩天投顧公司之兆豐帳戶轉帳匯款7,512元至200萬元不等之款項予上開投資人之交易紀錄，交易說明均有註記投資人姓名等情。則被告既負責保管該帳戶之存摺，且實際經辦該帳戶款項的進出存提，對於該等款項係包含「B2賭廳投資案」投資人之資金，而其轉帳匯出者，亦包含向周沄庭等投資人支付之利潤或出金款項乙節，自知之甚詳。 ⑺賴豪哲、羅文亮、蔡榮展、吳景農、鄭榮傑、李淑綺、鄭主敬、彭淑貞等人雖於偵查或前審審理時均證稱係經由潘奕滕之介紹，因而獲悉並加入「B2賭廳投資案」，上開證人並未提及曾與被告蔡宴溱有直接會面、接觸之情（見前審卷㈠第4 48至471頁、卷㈡第14至36、94至97頁、偵字第12567號偵查卷第37至39頁）。潘奕滕亦於偵查及原審審理時證稱其有跟幾位朋友分享介紹「B2賭廳投資案」，將投資方案介紹給很多醫生，吳景農、李淑綺、鄭榮傑、賴豪哲等人都是因為伊告知「B2賭廳投資案」而參與投資等情，已如前述。惟一般投資人需具有澳門浩天集團員工身分，或形式上以集團員工親屬之名義，始能加入「B2賭廳投資案」，既如前述。再參諸前引「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案列印，賴豪哲等人投資之業務員均註記為「女神」，則賴豪哲等人縱非經由被告直接轉介招攬，然其等確實是因為形式上有被告擔任其等之業務員、得以被告親友的名義，始得加入本件「B2賭廳投資案」。而澳門浩天集團於該等投資人接受招攬、申購簽約或入金等程序中，即應有接獲相關資訊，賴豪哲等人上開投資人始能順利參與「B2賭廳投資案」，是賴豪哲、羅文亮、蔡榮展、吳景農、鄭榮傑、李淑綺、鄭主敬、彭淑貞等人，當係經由被告輾轉介紹而加入本件「B2賭廳投資案」。 ⑻雖蔡桔甄、蔡瑁䅞、高惠美均與被告為親友關係，且分別於前審審理時證稱被告並未招攬其等投資「B2賭廳投資案」，然查： ①證人蔡瑁䅞雖於前審審理時證稱：我當時因為去澳門旅遊而認識浩天公司的老闆呂先生，我們在吃飯聊天的時候，他因為知道我以前是做廚師，他跟我說他想在澳門開間台式的餐飲，問我有沒有興趣，聘請我過去那邊做他們當地台式餐飲的主廚，我覺得他開出來的薪資條件有符合我的預期，跟他聊完之後我就過去了，我在那邊待了3、4年，B2的方案是我到澳門之後，在跟老闆開過幾次會之後，老闆跟我說公司有針對員工的部分，等於是變相給員工入股，讓員工對公司更有向心力，他就說出B2的方案說你可以自己投資我們公司，多久有一個回饋給你的回饋金，等於是當作自己的餐廳經營，我覺得既然自己都有心要過去那邊當主廚了，去的目的就是為了多賺一點錢，我就跟呂先生說「好，不然我就當作投資自己的公司」，我就放錢進去，被告並未招攬我投資，是呂達豐提到該投資案時跟我講，我才知道被告有投資等語（見本院前審卷㈠第368、377至378頁）。然核諸證人林汭萱於前審審理時證稱：「B2賭廳投資案」我是直接把錢拿給我前男友蔡瑁䅞，他跟我說姊姊即被告現在在澳門，在那邊做的還不錯，說有這個投資的東西，會有利息，因為那時候我們原本有討論到要結婚，想說賺一點結婚基金，所以就問我要不要一起投資，他說他也有投資，我就把存的錢拿去投資等語（見前審卷㈠第442至443頁）。顯見，蔡瑁䅞、林汭萱投資「 B2賭廳投資案」，實係基於被告之緣故，蔡瑁䅞於前審之證述，顯係出於迴護被告之詞。 ②證人蔡桔甄雖亦於前審審理時證稱其並未投資「B2賭廳投資案」，是被告向其借錢而指示其匯入浩天投資公司兆豐銀行帳戶內，當時沒有講利息，其也沒有算利息，被告還的錢沒有分什麼利息跟本金，被告借錢時也沒有說明用途，不記得被告有講過什麼投資案等語（見本院前審卷㈠第362、364至3 67頁），然就被告何以需向其借款、還款包含若干本金或利息，均語焉不詳，已難採信。而證人高惠美於前審審理時證稱：我並未投資「B2賭廳投資案」，被告也未向我招攬，我未曾拜託女婿王景暘協助處理資金事情，我有幫浩天在臺灣買當鋪，他們有匯錢給我等語（見本院前審卷㈠第383頁）。然又稱王景暘、周沄庭會使用其帳戶等情，是其證述，亦有可疑。 ③而核諸被告於原審審理時即供承：高惠美是伊表姊，蔡桔甄、蔡瑁䅞是伊姊姊跟弟弟，張峻豪則是伊前夫，他們都有參與「B2賭廳投資案」。蔡桔甄、蔡瑁䅞會投資是因為伊的關係，因為伊是員工，透過伊可以投資，他們是知道伊有投資，一開始有如期拿到利潤，所以也想投資，伊有跟他們說伊有投資這個案子，他們匯款臺灣的浩天帳戶，帳戶是伊跟他們說的。林汭萱則是蔡瑁䅞當時的女朋友等語明確（見原審卷㈡第412至416頁）。衡諸一般投資人需具有澳門浩天集團員工身分，或形式上以集團員工親屬之名義，始能加入「B2賭廳投資案」，且「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」，其中高惠美、林汭萱、蔡桔甄、蔡瑁䅞均有以50萬元至500萬元不等之金額加入前開投資案，而其等之業務員均註明為「女神」。復參以前揭卷附浩天投顧公司之兆豐帳戶交易明細暨電子檔，其等亦有陸續轉帳匯款至浩天投顧公司之兆豐帳戶內；於此期間，亦有自浩天投顧公司之兆豐帳戶轉帳匯款予其等之交易紀錄，已如前述。蔡桔甄、蔡瑁䅞、高惠美，當有因被告之分享、招攬，而投資「B2賭廳投資案」甚明。 ⒋綜合上開事證，被告受雇於澳門浩天集團，其前於呂達豐在澳門地區推廣「B2賭廳投資案」時，即經呂達豐的直接推介、招募而以澳門浩天集團之員工身分加入該投資案，且其確實知悉上開投資案之方案內容、入出金方式、報酬率及利潤計算方式，對於該投資案係以約定給付與本金顯不相當之紅利為內容，應知之甚詳。被告不僅依照呂達豐之指示，負責保管浩天投顧公司之兆豐帳戶存摺，及辦理帳戶內投資款項之進出、利潤支付與相關帳務處理，並協助傳遞投資合約及向投資人發放現金利潤；復於返臺期間，向周沄庭、潘奕滕、楊彥興、張峻豪等人及眾多親友介紹澳門浩天集團之經營項目、營運概況，並說明「B2賭廳投資案」之內容、利潤分配方式、分享個人參加該投資案之經驗與心得，周沄庭、潘奕滕、楊彥興、張峻豪以及高惠美、林汭萱、蔡桔甄、蔡瑁䅞等人因而決定加入該投資案；賴豪哲、羅文亮、蔡榮展、吳景農、鄭榮傑、李淑綺、鄭主敬、彭淑貞等人，則係經由被告輾轉介紹而加入該投資案。被告並於潘奕滕嗣後表示有意續行投資時，告知該投資案已無最低投資額限制，而允其加碼投資。是被告本件所為，顯非如其所辯僅止於家人之間單純分享投資訊息而已。 ⒌被告嗣雖改稱：浩天投顧公司帳戶不是伊負責處理云云。然查： ⑴被告受呂達豐之指示，負責確認浩天投顧公司之兆豐帳戶內客戶匯款金額、客戶名稱、定期回報帳戶內款項，並依指示將投資人款項再分配匯給各投資人或作為公司營運之用，其係透過網路銀行進行轉帳交易，在臺灣時，會利用任何有網路的地方來處理，如果休假在家中，被告會利用筆記型電腦在家中上網進行轉帳事宜。浩天投顧公司兆豐帳戶的款項，大部分都是被告經手辦理的，被告知道客戶的投資款，會匯到浩天投顧公司兆豐帳戶，浩天投顧公司兆豐銀行的帳戶是被告負責，呂達豐也會要被告去銀行臨櫃處理，上開銀行的存摺係由被告保管，被告並曾保管過公司大小印鑑章，呂達豐若來臺灣需要時會請員工來跟被告拿等情，業據被告迭於105年7月27日、106年2月20日、106年5月26日法務部調查局詢問時，106年2月20日、109年1月15日偵訊時供承明確（見臺北市調處證據卷㈡卷第2至4頁、卷㈠第3至6頁反面、他字第 11066號偵查卷第52至60、70至73頁反面、偵字第11533號偵查卷第88至90頁）。 ⑵參以證人林信興於原審審理時證稱：被告算公司會計，我不知道是會計還是特別助理之類的，有印象被告是會計，是因為臺北有些業務需要，有時會從她那邊撥款。在臺北有一些開支，會跟澳門請款，就要告訴被告。是呂達豐跟我們說被告是窗口，請款事務就直接找被告。通常都是臺北有什麼款項需要請款，或有錢要匯回澳門、要結算款項時會跟被告聯繫。如果是公司業務相關匯款，應該都是被告，應該說我們提出的款項，被告會先跟我們核對，沒問題後公司就直接撥款。有時是被告會直接找我，因為我們每個月會結算薪資跟收支等語（見原審卷㈡第285-290頁）：證人游朝義於偵查中證稱：我不曉得被告在浩天擔任何種職務，我處理浩天與飛享公司之間的訴訟，該份契約是由被告代理莊美蘭簽立的，王景暘跟我說要跟浩天請款的事宜，有時候會直接叫我跟被告聯絡請款等語（見他字第11066號偵查卷第49頁）；證人王景暘則亦於偵查中證稱：錢的部分是被告負責匯款，臺灣匯款的人應該都是被告，因為若是錢的問題，都是找被告，請被告匯款，關於投資案，我都直接接觸呂達豐，不管是利潤或獎金都是呂達豐交代被告匯款給我等語（見他字第11066號偵查卷第117頁、偵字第20980號偵查卷㈠第149頁反面）。 ⑶再核諸中嘉寬頻股份有限公司回覆調閱IP位址申登資料電子郵件、兆豐銀行存戶浩天投顧公司帳戶之網銀一般交易LOG 查詢（見偵字第20980號偵查卷㈡第177-178頁背面、臺北市調處證據卷㈠第160-161頁、本院卷㈠第469-470頁），可知浩天投顧公司之兆豐帳戶內確有多筆網路銀行交易，所使用之IP位址均為「115.43.60.59」，而該IP位址自105年4月28日至同年0月0日間，登記使用人係蔡瑁䅞，登記住址則為被告當時位在臺北市○○○路0段000巷0號1樓之居住處所。是浩天投顧公司之兆豐帳戶，確實係被告所掌理使用，由被告依照呂達豐之指示，負責該帳戶內資金存匯轉帳及向投資人支付利潤之事宜。被告此部分所辯，顯係事後卸責之詞，洵無足採。 ⒍被告辯稱：該投資案是員工福利，屬於內部員工的投資案云云。然查，投資人若非具有澳門浩天集團員工身分，固然必須透過該集團員工之轉介、直接或間接招攬，且形式上以員工親屬之名義，或透過與其他員工親屬合資之方式，始能加入前揭「B2賭廳投資案」。然澳門浩天集團就該投資案，實際上並未查核投資人與招攬投資的員工間是否確有親屬關係，亦未限定非員工家屬之投資人，不得與員工或員工親屬集資加入該投資案，顯見該「B2賭廳投資案」就招攬對象實質上並無限制，亦無何投資金額上限及人數之限制，僅需投資人具有集團員工身分，或符合由集團員工推介招攬（不論是直接或間接招攬），且形式上以員工親友之名義申購加入即可。況究諸實際，「B2賭廳投資案」既係透過澳門浩天集團員工轉介、直接或間接招攬投資人，形式上以員工親屬之名義，或透過與其他員工親屬合資之方式，本質上即屬向多數人或不特定之人吸收資金，是被告此部分所辯，亦顯不可採。 ⒎綜上，銀行法第29條之1所規範之收受存款行為，不以行為人公開、主動招攬為限，客觀上僅須行為人參與吸收不特定人或多數人之資金或收受款項，並約定或給付與本金顯不相當之利潤者，即足當之，與投資人是否有另行查詢資料，是否全然基於行為人之說明而為投資之決定，毫無關涉。本案被告直接或間接招攬如附表編號2至17所示之其親屬或親屬的友人加入該投資案，並提供其集團員工之身分，使該等投資人得以員工親友之名義參與前開「B2賭廳投資案」，顯有對不特定多數人招攬投資之情。被告確已參與以浩天投顧公司名義以「B2賭廳投資案」吸收投資人資金之分工，而與呂達豐、莊美蘭等人有犯意聯絡及行為分擔，被告及其辯護人前揭所辯，均無可採。㈣被告本案違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益：⒈按銀行法第125條第1項後段於107年1月31日修正公布。此次修正將加重處罰要件之1億元計算標準（簡稱1億元條款），由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。該1億元條款既然重在吸金規模，則考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，銀行法第125條第1項就被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。又原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪獲取之財物或財產上利益，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。此外，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪獲取財物或財產上利益無涉，自無庸扣除，方足反映行為人非法經營銀行收受存款業務之真正規模。再者，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論其是否為參與犯罪之人，概屬市場投資之一員，彼此之地位應屬相同，是共同非法經營銀行收受存款業務者所被吸收之資金，既係其等以存款人或市場投資人之地位所投入之款項，在法律上應與其他單純存款人或投資人被吸收之資金作相同評價，各該自行投資之共同正犯不能主張此非因犯罪所獲取之財物，故（加重）非法經營銀行收受存款業務共同正犯被吸收之資金，應列為因犯罪所獲取之財物，不應扣除（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議、113年度台上字第2577號判決、112年度台上字第5320號判決意旨、108年4月17日修法說明參照）。 ⒉再者，在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。⒊本件被告於澳門浩天集團任職期間，直接或間接招攬如附表編號2至17所示投資人，以其親友之名義而加入「B2賭廳投資案」，已如前述。然卷內並無其他事證足認被告除在臺灣招募他人加入該投資案以外，尚有參與「B2賭廳投資案」在澳門等其他地區之業務推廣與投資招募。再者，依據前引「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」，除如附表編號2至17所示投資人以外，其餘投資者之負責業務人員均非被告，再衡諸被告於澳門浩天集團之職務為市場部副理，非屬高層決策人員，尚難認被告得以從其他管道知悉、窺見其他業務人員吸收資金之規模，或有互相利用之補充關係，抑或可就其他地區、其他業務人員所收取之投資款項，從中朋分佣金、獎金。從而，被告應僅就其所直接或間接招攬，而以其親友名義參與投資者之資金負其責任。 ⒋依據本件「B2賭廳投資案」制度設計，105年3月之前，該投資案係以60日為投資期限，投資人於期滿時得選擇取回投資本金（及利潤），或逕以「換約」方式續行投資。是就上開投資制度而言，投資人若選擇後者，則因投資期限短暫，換約間隔甚為短促，且需頻繁換約，其本質上應屬投資人以同一條件延續原契約之效力，而非投資人再次處分財產之二次投資行為；於此情形下，自不應重複列計各該投資人先前投資之本金。 ⒌綜上，被告除自行以如附表編號1所示金額參與投資外，先後向如附表編號2至17所示投資人吸收資金，其吸收之資金（加計自行投資金額）共計6,529萬6,813元（詳如附表），揆諸上開說明，均應計入被告因本件犯罪獲取之財物。三、關於違反公司法部分：㈠呂達豐於104年間計畫來臺籌設豪天公司，並由徐琮傑擔任該公司名義上股東兼登記負責人，持股25萬股，由被告擔任該公司之股東兼董事，持股15萬股，並由徐兆治、證人王景暘擔任該公司股東，各持股5萬股，由莊美蘭擔任該公司之股東兼董事，持股50萬股，擬辦理該公司1,000萬元之設立登記；其中莊美蘭之股款部分，係於104年12月1日自國外匯入港幣119萬476.19元，結售500萬元（當時匯率為1:4.2）至豪天公司籌備處帳戶、王景暘之股款50萬元，則由其匯入豪天公司籌備處帳戶、徐琮傑之股款，則係由被告於104年12 月14日，自其台新銀行帳戶內匯款333萬6,000元至徐琮傑之玉山銀行帳戶，同日再由徐琮傑將其中250萬元轉帳至豪天公司籌備處帳戶；被告之股款，則係由其台新銀行帳戶匯款150萬元至豪天公司籌備處帳戶；徐兆治之股款部分，係自徐兆治之玉山銀行帳戶轉帳50萬元至豪天公司籌備處帳戶。嗣上開驗資款中之500萬元旋於同年月15日，自豪天公司籌備處帳戶匯至律師陳建三之國泰世華銀行帳戶、其中200萬元則於同日自豪天公司籌備處帳戶匯至浩天投顧公司之兆豐帳戶、其中50萬元旋於同年月21日轉帳至徐兆治之玉山銀行帳戶、其中249萬9,000元則於同年月21日轉帳至徐琮傑之玉山銀行帳戶，豪天公司籌備處帳戶內餘額僅存1,272元等情，業經被告供承明確（見他字第11066號偵查卷第70至73頁反面、偵字第11533號偵查卷第88至90頁、臺北市調處證據卷㈡第2至13頁、原審卷㈠第291至297、365至389頁），核與證人徐琮傑之證述大致相符（見他字第11066號偵查卷第22 至25頁、偵字第11533號偵查卷第96至97頁、原審卷㈡第7至2 1頁），並有經濟部投資審議委員會104年10月26日經審一字第10400229680號函、104年12月16日經審一字第10400324160號函、玉山銀行匯入匯款通知書、匯入匯款買匯水單/交易憑證、外匯收支或交易申報書、豪天公司發起人名簿、發起人會議事錄、股東繳納現金股款明細表、徐琮傑、蔡宴溱、徐兆治、王景暘之身分證、莊美蘭之澳門特別行政區護照、董事長、董事及監察人願任同意書、玉山銀行個金集中部109年1月20日玉山個（集中）字第1090004782號函檢送存戶豪天開發股份有限公司（帳號0000000000000號）之交易明細1份、存摺影本、台新國際商業銀行108年4月8日台新作文字第10807143號函檢送北大分行存戶蔡宴溱（帳號00000000000000號）之交易明細1份、相關交易傳票存卷足參（見臺北市調處證據卷㈠第248頁反面、252頁反面至261頁反面、265頁反面至267頁、偵字第11533號偵查卷第92至93頁、原審卷㈠第197至200、467至468頁），此部分事實，首堪認定。㈡經緯會計師事務所之會計師於104年12月14日受豪天公司委託，依照該公司所提供資本額變動表、股東繳納現金股款明細表與豪天公司籌備處帳戶之存摺等資料，出具資本額查核簽證報告書後，由豪天公司之不詳員工於104年12月24日前某日，先持設立登記申請書向主管機關臺中市政府申辦公司設立登記，經臺中市政府於104年12月24日函文通知文件未備齊，限期補正，該員工則於同年月28日再持設立登記表、發起人會議事錄、全體發起人身分證件影本、董事會議事錄及簽到簿、經濟部投資審議委員會核准函文、資本額查核簽證報告書等件以及補正申請書，向臺中市政府申辦公司登記，於同日經主管機關核准豪天公司設立登記等情，亦經徐琮傑證述綦詳（見他字第11066號偵查卷第22至25頁），並有豪天公司登記案卷所附豪天公司設立登記表、臺中市政府104 年12月24日府授經商字第10407610920號函、104年12月28日府授經商字第10407624830號函、補正申請書、登記申請書、發起人會議事錄、公司章程、全體發起人身分證件影本、董事會議事錄及簽到簿、前開經濟部投資審議委員會函文、玉山銀行匯入匯款通知書、匯入匯款買匯水單/交易憑證、外匯收支或交易申報書、董事長、董事及監察人願任同意書、資本額查核簽證報告書等件在卷可參（見臺北市調處證據卷㈠第227至269頁反面）。㈢被告於法務部調查局詢問時自承：我知道擔任豪天公司名義上的股東及董事，是呂達豐安排的，我實際上並沒有過問該公司任何業務，也不知這家公司在做什麼。關於豪天公司的資本額款項，我記得澳門浩天集團有將資本額的一部分，大概150萬元或200萬元，透過我的帳戶來處理，我幫忙匯到豪天開發公司的帳戶供驗資用。款項來源是浩天投顧公司兆豐銀行的帳戶。當時呂達豐告訴我，會計師說驗資完後，就可以動用款項，都是聽從呂達豐的指示及安排等語明確（見他字第11066號偵查卷第52至60頁）；復於原審準備程序中供稱：豪天公司的部份，我確有依呂達豐的指示將起訴書所載金額匯入豪天帳戶，匯入豪天公司帳戶的股款，是從浩天的帳戶匯給我，再由我的戶頭匯入豪天的。是呂達豐告訴我驗資要從個人的戶頭出去，我實際上沒有出資等語明確（見原審卷㈠第294、368至369頁）。足見被告顯然明知豪天公司有出資不實之情，猶受呂達豐指示出具名義，擔任豪天公司之人頭股東，而其所應繳納之股款150萬元，並非由其本人出資，於驗資完畢後，旋即返還浩天投顧公司。㈣徵之徐琮傑於偵訊時證稱：呂達豐遊說我擔任豪天公司負責人，因為當時有資金投資在澳門浩天集團，所以呂達豐說豪天公司是要買臺灣房地產物件，如果擔任負責人，會對我在澳門的投資比較保險。豪天公司登記資本額1,000萬元，我沒有實際出資，都是由被告幫忙籌措的，驗資之後，有依照被告、呂達豐的指示匯款到指定的帳號，伊知道這1,000萬元只是純粹借款來驗資之用，公司沒有這個資金作為營運使用，豪天公司沒有實際營運，也沒有買賣任何物件。原本豪天公司負責人是莊美蘭，佔50％的股份，另外莊美蘭邀請被告、王景暘律師一起擔任董事、監察人，這是呂達豐安排的。豪天公司登記資本額1,000萬元，都是呂達豐指示的，後來是由被告匯款進來的，因為當時要做驗資，必須從各個股東的各自的股份比例匯入公司帳戶做驗資，被告就把股份比例的金額匯款到各個股東的帳戶，再由各個股東帳戶匯款到豪天公司帳戶，最後由我指示會計整筆匯款到陳建三律師的帳戶，陳建三律師後來掛豪天公司的法律顧問，也是他們介紹的。當時公司登記的申辦是委託會計公司做送件辦理，是由我當時招聘的員工去做送件辦理。豪天公司資本額是呂達豐主導，被告聽從指示，聯絡人是被告，徐兆志則是台中的助理，接受上面的指令等語綦詳（見他字第11066號偵查卷第22至25頁、偵字第11533號偵查卷第96至97頁）；再於原審審理時證稱：當時因為在澳門有投資，呂達豐說要在臺灣買房地產，讓我當股東，對我的資金有保障。原本說是要登記負責人是莊美蘭，但因為她是澳門籍，身分不方便，就遊說我擔任豪天公司負責人。豪天公司股東有莊美蘭、我、被告、王景暘，豪天公司全部資金都是由呂達豐籌措，由呂達豐指示匯款到豪天公司籌備處，原本就說好我不用出股款。呂達豐有匯250萬元到我的戶頭，再把這筆錢匯款到豪天公司的戶頭，驗資完有再轉入我的帳戶，當時資金進出比較多筆，來抵扣我在澳門投資的獲利。當時要成立公司，臺灣對口就是被告，澳門窗口則是莊美蘭，要協助辦理公司的設立跟房地產買賣。呂達豐會指示被告協助辦理公司的設立及相關手續。設立豪天公司的相關程序，除了跟被告之外，沒有跟任何人直接聯繫。我會跟被告互相聯繫股金有無到位，還有公司登記辦到哪裡。關於股款有無到位，都是跟被告聯繫，股款匯出則是呂達豐指示。我在臺灣會與被告聯繫籌辦公司的相關事宜。陳建三律師是王景暘或被告介紹的，我的認知是王景暘也是被告介紹的。104年12月14日有一筆333萬6,000元自被告台新銀行帳戶匯入我的玉山銀行帳戶，同日我就將其中250萬元匯至豪天公司籌備處帳戶，250萬元是驗資用，差額則是投資利潤的收入。以我的認知，臺灣的款項是被告在處理。104年12月21日250萬元自豪天公司籌備處帳戶，轉至我在玉山銀行帳戶內，這是驗完資把錢退回來。至於驗資完畢後，104年12月15日各有款項500萬元、200萬元匯入陳建三、浩天投顧公司的帳戶，匯款代理人是徐兆治，這是按照呂達豐說的匯回比例，我再跟徐兆治說等語屬實（見原審卷㈡第7至21頁）。是依上開徐琮傑之證述，核之卷附被告之台新銀行帳戶之交易明細（見原審卷㈡第467頁），顯見豪天公司之股款均僅係短暫匯入豪天公司籌備處帳戶，以充作驗資繳納證明之用，迨驗資完畢後旋即匯出，豪天公司並未實際營運，亦未將該等股款作為營運使用，前開匯予律師陳建三之款項，顯然非屬用於豪天公司正常營運所需。而被告依照呂達豐之指示，在臺擔任豪天公司設立登記之對應窗口，負責與徐琮傑聯繫、指示股款進出及該公司設立登記申辦進度等事項，其不僅將自己之應收股款150萬元，轉帳至豪天公司籌備處帳戶，亦匯款333萬6,000元予徐琮傑，由徐琮傑將其中250萬元暫充作豪天公司的股款以供驗資使用，匯至豪天公司籌備處帳戶，迨驗資完成後，即返還徐琮傑。是被告辯稱其只有匯其自身之股款，其他人的部分其不知情，豪天公司的設立，其都沒有參與云云，顯難採信。㈤況豪天公司籌備處帳戶內股款1,000萬元，其中200萬元於驗資完畢後之104年12月15日，旋經徐兆治以臨櫃匯款之方式轉匯至浩天投顧公司之兆豐帳戶內，並於同日連同浩天投顧公司之兆豐帳戶內餘款，以網路轉帳之方式，轉帳153萬7,500元至「B2賭廳投資案」之投資人楊靜蘭的帳戶、轉帳80萬元至被告之台新銀行帳戶，隨即由被告於同日以現金提領方式提出70萬元等情，有豪天公司籌備處帳戶之交易明細、玉山銀行匯款申請書、被告之台新銀行帳戶交易明細、浩天投顧公司之兆豐帳戶交易明細、兆豐銀行中英文摘要對照表在卷可稽（見偵字第11533號偵查卷第92至93頁、原審卷㈠第19 8、467至470頁、臺北市調處證據卷㈠第167頁）。而被告於任職期間，負責保管浩天投顧公司之兆豐帳戶存摺，且經常透過網路銀行操作、辦理帳戶內款項之進出、利潤支付與處理相關帳務，業經本院認定如前；復參以被告於104年11月21日起，至105年2月29日期間，均在臺灣境內，有被告個人入出境資料在卷可考（見臺北市調處證據卷㈡第194頁正反面）。益徵前開浩天投顧公司之兆豐帳戶於104年12月15日的2筆轉帳轉出交易，以及同日自被告之台新銀行帳戶提領70萬元之交易，均係被告所為，顯見被告非僅單純按照指示，將呂達豐所提供之資金轉帳至豪天公司籌備處帳戶而已，其亦於驗資完畢後，尚且負責部分匯出資金之後續處置，亦徵被告主觀上不僅知悉其應收股款部分，非由其本人實際繳納，亦當知豪天公司之股款僅係短暫匯入豪天公司籌備處帳戶，以充作驗資繳納證明之用，迨驗資完畢後旋即匯出。㈥綜上所陳，被告與徐琮傑、呂達豐基於共同之犯意聯絡，明知被告等人前開匯至豪天公司籌備處帳戶之款項，顯然並非真正作為股東繳納之公司股款，僅係充作驗資繳納證明之用，卻據此提供資本額變動表、股東繳納現金股款明細表與豪天公司籌備處帳戶之存摺等資料，提供不知情之會計師製作公司登記資本額查核報告書後，持前揭公司設立登記文件向臺中市政府辦理公司申請設立登記，自屬不實而與公司法、商業會計法之規範有違，因此使主管機關核准公司之設立登記，自足以生損害於主管機關對於公司設立登記事項審核及管理之正確性甚明。四、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應依法論科。肆、論罪一、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照）。二、銀行法第125條第3項規定之「負責人」，以公司為例，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。若係「經理人」在其執行職務範圍內，「實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪」，二者兼備，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。三、公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。另公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。又商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用。四、查浩天投顧公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，並承諾返還本金。本件「B2賭廳投資案」，係以浩天投顧公司之名義對外推廣、招攬投資人，並吸收資金，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。被告雖非浩天投顧公司之負責人，惟其既知浩天投顧公司非銀行，且亦知浩天投顧公司以「B2賭廳投資案」招攬投資人，吸收資金，並直接或間接招攬如附表編號2至17之投資人，就其參與「B2賭廳投資案」，招攬該等投資人，與法人行為負責人呂達豐、莊美蘭等人共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第3項、第1項前段法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。五、是核被告就犯罪事實欄一所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同非法經營收受存款業務罪。被告所為非法經營收受存款業務並多次招攬不同投資人吸收資金，本質上即有反覆繼續之性質，應論以集合犯之包括一罪。六、被告為犯罪事實欄二行為時，係豪天公司之董事，依商業會計法第4條、公司法第8條規定，核屬公司法、商業會計法規定之公司負責人及商業負責人，是被告就犯罪事實欄二所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生財務報表發生不實結果罪，以及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告與徐琮傑、呂達豐等人之間，就上開所犯未繳納股款、利用不正方法致生財務報表發生不實結果、使公務員登載不實等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等利用不知情之會計師簽具查核報告書表明公司股東股款業已繳足，進而遂行本件犯行，為間接正犯。所犯上開3罪，係其等基於同一為辦理公司設立登記之意思決定所為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項之罪處斷。七、被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。八、起訴書認投資人潘奕滕之投資款為162萬元（即起訴書附表一編號68）、蔡桔甄為65萬元（即起訴書附表一編號40）、周沄庭則為200萬元（即起訴書附表一編號12、64）、李淑綺為50萬元（即起訴書附表一編號51），而漏未敘及蔡桔甄周沄庭、李淑綺嗣後另有加碼投資，且依潘奕滕前揭證述、浩天投顧公司之兆豐帳戶交易明細暨電子檔，其等投資金額應如附表編號3、6、7、15所示，又起訴書亦漏未論及投資人彭淑貞有以如附表編號17所示金額加入投資部分，容有疏誤。惟此部分與犯罪事實欄一所示有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。九、公訴意旨雖認被告共同吸金規模已達1億元以上，而認應論以銀行法第125條第1項後段之罪，惟除附表編號2至17者外，其餘皆業經原審不另為無罪諭知，未據檢察官上訴而確定，本院認定有罪之附表編號1至17部分所獲取之投資款項共計為6,529萬6,813元，未達1億元，是被告所為係犯銀行法第125條第1項前段之罪，且經本院於審理時告知前述被告所犯罪名（見本院卷㈡第9頁），使被告、辯護人就此有辯論之機會，當無礙被告防禦權之行使，併予敘明。十、刑之減輕事由：㈠被告並非浩天投顧公司之負責人，僅就其參與「B2賭廳投資案」，招攬如附表編號2至17所示投資人部分，與浩天投顧公司之負責人莊美蘭、呂達豐，依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，已如前述。本院審酌被告受僱於澳門浩天集團，依照呂達豐之指示要求下執行業務，非基於支配主導地位，亦非具有吸金決策權之人，其分工角色、犯罪情節、對於犯罪之貢獻程度及可責性相較於本件犯罪核心人物呂達豐、莊美蘭等，顯然較輕，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。㈡按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用「自首」字樣或言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年度台上字第1101號判例意旨可資參照）。而自首之主要目的在促使行為人犯後悔悟，並於偵查或調查犯罪機關發覺前主動揭露其犯行，俾能由偵查或調查犯罪機關儘速著手進行調查，以節省偵查或訴訟資源，故以犯罪之人告知其主要犯罪事實為已足，並不以所告知之事實與事實真相完全吻合為必要，若犯罪之人對所涉之犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，乃其辯護權之行使，尚不影響其自首之效力（最高法院108年度台上字第1291號判決意旨參照）。被告於有偵查權限之公務員未發覺其有如犯罪事實欄一所示非法吸金之犯行前，即於105年7月27日主動前往法務部調查局臺北市調查處，坦認其涉有上開為銀行法之犯行並接受裁判（見臺北市調處證據卷㈡第2至4頁反面），是被告前開非法經營銀行業務犯行合於自首要件。被告嗣後雖以前詞置辯否認犯罪，然此核屬被告辯護權之行使，揆諸上開說明，無礙自首之成立，爰依刑法第62條前段規定，遞減其刑。另就犯罪事實欄二所示犯行，被告並無自首之情事，附此敘明。伍、不另為無罪諭知部分（高惠美超過金額部分）起訴意旨另以投資人高惠美之投資款為1,520萬元（即起訴書附表一編號16、18、29、58），是本院認定被告對於高惠美非法吸收資金超過770萬元部分（即如附表編號6所示），亦屬被告非法吸收資金之金額等語。然依卷附浩天投顧公司之兆豐銀行帳戶交易明細（見前審卷㈠第485至527頁），高惠美實際投資金額共計770萬元（詳如附表編號6所示），尚難將逾770萬元金額之部分認定係被告非法吸金之金額，而認其就該等部分亦違反銀行法第125條第1項前段之犯行。此部分倘若成立犯罪，與前開本院論罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。陸、撤銷原判決之理由及量刑一、原審以被告犯罪事證明確，均予論罪科刑，固非無見。惟：㈠銀行法第125條第1項前段並未修正，原判決誤為新舊法比較，容有可議。㈡原判決就前述起訴書所載高惠美超過原判決認定之金額部分，疏未於判決說明不另為無罪諭知，有已受請求事項未予判決之違法。㈢就違反公司法部分，原判決疏未認定莊美蘭、王景暘出資部分亦屬不實，認定事實有誤。㈣原判決認扣案之投資合作合同（即扣押物編號C-11），係被告所有，供被告與呂達豐共犯本案犯罪所用之物，亦容有誤會（詳後述）。二、被告提起上訴，猶以前開情詞置辯，否認犯行，業經本院一一論駁如前，是被告上訴，實屬無由，然原判決既有前述可議之處，即無可維持，自應將原判決有罪部分，予以撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受僱擔任澳門浩天集團市場部副理，其明知非銀行業者，不可藉以各種名義吸收他人資金，竟率以上開非法方式向他人吸收資金，危害金融秩序，亦造成投資人財產上之損失，所為實有不該。而其就豪天公司出資不實部分所為，顯已妨礙國家就公司管理及資本查核之正確性，損及社會大眾對於公司登記之信賴。又被告雖於偵查中一度坦承犯行，然嗣於審理時翻異前詞而否認犯罪，態度非佳，審酌被告前無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷㈠第155正反面），素行尚可，其於本案尚非居於吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，且其所招攬如附表編號2至17所示之投資人，吸收資金規模尚非至鉅，及其與該等投資人之關係，兼衡以其犯罪動機、目的、手段、檢察官、辯護人及被害人之意見，暨被告所陳其為二專肄業之智識程度，已婚，目前在家幫忙海產生意、需扶養父母，照顧扶養中風的母親之家庭經濟生活狀況（見本院卷㈡第3 3頁、原審卷㈡第421頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪部分諭知易科罰金之折算標準。四、不予宣告緩刑之說明被告雖於偵查中一度坦認其所犯非法吸金之犯行，並合於自首之要件，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述。惟其嗣於原審、本院審理時則全盤否認犯罪、飾詞卸責，實難認有悔悟之意，復考量被告犯後並未與被害人達成和解，或賠付其等損失，本院審酌上開各情，認並無暫不執行刑罰為適當之情事，自無從宣告緩刑，併此敘明。五、沒收部分之說明㈠查扣案之投資合作合同（即扣押物編號C-11），雖係被告所持有，然應屬投資人黃思宜所有，且亦難認為被告本案犯行所用之物；至其餘扣押物，至多僅係證據資料，或非被告所有，或尚無證據足認該等物品係專供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，亦非違禁物，或屬一般日常用品、價值低微，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，爰均不予宣告沒收。㈡犯罪所得部分 ⒈刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收、追徵部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。 ⒉銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。於違反銀行法非法經營收受付款業務之案件中，因投資人所交付之投資本金最終均交由吸金集團之首腦取得，故如行為人屬於下層招攬投資之人員，且無證據證明其得與吸金集團首腦朋分所吸收之投資款項者，則應以其因招攬投資所得獲取之傭金、獎金或薪資報酬等，作為認定其犯罪所得範圍之依據；且此規定為刑法之特別規定，應優先適用。 ⒊被告雖否認其參與犯罪事實欄一所示犯行而獲有犯罪所得。然證人包育丞於偵訊時證稱：任職在浩天公司的人介紹他人參加B2投資案有佣金等語（見他字第9830號偵查卷第121至122頁）；另證人周曉芳於偵訊時證稱：介紹親友投資，每個投資會有3.5％獎金，3.5％的獎金應該是每人都有等語（見他字第4279號偵查卷第109至110頁反面）。且衡諸被告於偵查中亦供承：公司每項業務績效獎金不同，我光獎金部分1年平均約100萬元等語（見他字第11066號偵查卷第72頁），足認澳門浩天集團旗下業務人員從事招攬投資業務，即可獲得投資人資金的3.5％，作為佣金。從而，被告招攬如附表編號 2至17所示投資人加入本件投資，其等實際投入資金共計5,459萬1,913元（即不含投資人利潤複投部分），被告蔡宴溱應獲得佣金計191萬717元【計算式：5,459萬1,913元×3.5％】，自屬其實際犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另依現存卷證資料，被告所收受之款項係來自如附所示之被害人，故可能有應發還給被害人之情形，爰宣告沒收被告之犯罪所得時，附加銀行法第136 條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾該等告訴人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院110年度台上字第4526號判決意旨參照），以臻完備。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官白忠志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日刑事第二十四庭審判長法　官宋松璟法　官姜麗君法　官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉靜慧中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

臺灣高等法院113年度金上重更一字第2號

關鍵資訊