八十七年度上易字第六一四六號｜刑事：公平交易法等｜裁判日期：89 年 04 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十七年度上易字第六一四六號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　高進發陳鄭權陳鼎正右上訴人因違反公平交易法等案件，不服台灣桃園地方法院八十七年度易字第一四七六號中華民國八十七年八月廿五日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵續字第一號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○經營販賣薑母鴨之餐廳，明知如附圖編號一所示之鴨圖係甲○○於民國七十四年一月六日創作完成並於七十八年十月間向內政部註冊取得著作權之美術著作，且用上開鴨圖設計附圖編號二、三所示廣告招牌及附圖編號四所示之其上書有「去風去寒」字樣之黃色燈籠，懸掛在其桃園縣桃園市○ ○路三三四號、桃園市○○路四一０號、中壢市○○路○段五四八號等全省各地所經營之薑母鴨連鎖店前，以為招牌及招徠顧客，而為業界及消費者等相關大眾所共知，竟未經甲○○同意，且基於概括之犯意，自八十四年十月間起，陸續在桃園縣桃園市○○路四一二號、桃園市○○路與復興路口、中壢市○○路○段五四八號對面之原所經營之薑母鴨店改用近似於附圖二、三所示廣告招牌上鴨圖之附圖編號五、六、七、八所示之廣告招牌及懸掛近似於附圖編號四所示黃色燈籠上鴨圖、「去風去寒」字樣之附圖編號九所示黃色燈籠，致使與甲○○在全省各地經營之薑母鴨連鎖店發生混淆，嗣於八十四年十一月起甲○○發現上情遂四處蒐證，而於八十五年二月二十七日檢具相關證據向桃園縣警察局對乙○○提出告訴。因認被告乙○○所為涉有違反公平交易法第二十條第一項第二款規定，應依同法第三十五條處罰等情。二、按行為後法律有變更者，應適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；且犯罪時之法律與裁判時之法律遇有變更者，依裁判時之法律處斷，其所謂處斷者，乃論罪科刑應依新法之意，故除有該條但書應涉及舊法之情形外，自不許再牽及舊法，刑法第二條第一項、最高法院二十年上字第一七二號判例分別定有明文。再按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法一百五十四條、第三百零一條第一項前段亦定有明文。三、檢察官起訴及原審認定被告犯罪無非以：被告於八十五年三月八日警訊時已供承桃園縣桃園市○○路四一二號、桃園市○○路與復興路口、中壢市○○路○段五四八號對面之三家薑母鴨店均係伊所經營，且有使用起訴書附圖編號五、六、七、八、九所示之廣告招牌及黃色燈籠等情不諱（見八十五年度偵字第三九八八號偵查卷第四頁），且被告於八十五年四月二十九日偵訊時先稱：「我在復興路並不開店，永安店所使用的商標和他的商標不符。中華店我沒開，我只開永安店，其他兩店只是向我進湯頭。」（見八十五年度偵字第三九八八號偵查卷第二十二頁背面），於八十六年一月十四日偵查中則改稱：「只有桃園市○○路○段三九五號那家薑母鴨店是我開的，是在五、六年前開的，一直開到現在仍在營業。永安路是姓王的在八十四年九月間開的，．．．中壢那家是姓馬的開的。．．．甲 ○○所提出之三民路及復興路那兩張照片非我所掛招牌我沒用，所指永安路四一０號招牌我也沒懸掛使用，至於永安路四一二號及中壢市○○路五四八號之招牌係八十四年十月懸掛使用到八十五年二月，我有使用燈籠，但與照片上所示不同。」（見八十六年度偵字第一號偵查卷第二十二頁背面、第二十三頁），於八十六年十月二十日偵訊時又稱：「三民路與復興路口是我女兒陳曉萍在開，永安路那家於八十五年行底結束營業。（何時開始在永安路所開之薑母鴨店使用編號四、五之廣告招牌？）八十四年十月份開幕起就用編號四上面之招牌，編號五之招牌是八十五年初由前面同樣離職員工設計換的，掛不到一、二個月店就被砸，該離職員工叫王榮，住彰化縣芬園鄉，他人跑到高雄不知去向。」（見前開偵查卷第四十九頁），顯見被告前後辯詞迭次均有齟齬，而右揭事實業據告訴人甲○○ 指訴歷歷，並據証人林保財証述屬實，又本件招牌上之「鴨圖」及「帝王食補」字樣，係告訴人甲○○於七十四年一月六日分別取得著作權，有內政部著作權執照（見八十五年度偵字第三九八八號偵查卷第九、十、十一頁）二紙在卷可按，並附加於所經營帝王食補薑母鴨店之招牌上；而招牌上之「紅面」，亦經告訴人甲○○於七十五年五月一日取得服務標章專用權，指定使用於餐宿及旅行，亦有經濟部中央標準局服務標章註冊證（見前開偵查卷第十二頁）乙紙在卷可憑，因該等服務標章字樣之著作權具有顯著性或經事業長久使用於商店、連鎖店招牌上，顯已足以表彰其商品之來源，自屬公平交易法第二十條所稱之表徵無疑，且前揭印刷有「紅面」、「鴨圖」、「帝王食補」等美術、圖形及文字，早已經長期使用於告訴人甲○○經營之帝王食補薑母鴨店招牌上，且店前並懸掛上書有「去風去寒」等字樣之黃色燈籠，連鎖店遍及國內，僅桃園地區即有十八家連鎖店，此有甲○○所屬桃園縣市所有店舖地址一紙在卷可憑，在國內餐飲市場併具有顯著性而為國內業者、消費者所共知之薑母鴨專賣店，即被告於原審審理時亦坦承帝王食補薑母鴨店滿街都是等語，足認前述帝王食補薑母鴨已為相關大眾所共知。被告雖聲請訊問之証人潘阿卿於八十七年六月十一日原審到庭証稱：伊七十年間住八德市○○街八十三號時，被告於六十九年就住八德市○○街二０三巷，伊先生任鄰長，那時伊就認識他，他當時在廣福路大成國小對面擺路邊攤賣薑母鴨、小火鍋、羊肉爐，有小招牌上面劃一個鴨，也有劃羊，鴨的臉劃紅色，至於招牌上寫什麼字已不記得、証人張國章証稱：六十九年認識被告，伊以前係在大成國小對面擺攤賣米粉湯，與他攤位離三攤遠，七十年被告賣羊肉爐及紅面薑母鴨，招牌放地上，劃一雙紅面鴨，寫紅面鴨、薑母鴨，也有掛紅色燈籠，上面寫薑母鴨、羊肉爐，約賣三至四年，約七十五年左右，被告搬到昆明街，自己開店做同樣生意，伊時常去，當時招牌掛在前面，寫帝王食補紅面薑母鴨，沒有掛燈籠，之後又搬到三民路與復興路口，也是賣薑母鴨，地上有招牌，牆上也有招牌，劃一雙鴨子，寫帝王食補，忘記有無燈籠，地上及牆上招牌都有寫「去風去寒」之字、証人林貞璽証述：七十二至七十三年間去大成國小對面吃被告擺設之攤位而認識，他是擺路邊攤，賣薑母鴨及羊肉爐，招牌寫帝王大品，劃一雙鴨子，頭部紅色，就只有一隻鴨子，沒有其他圖案，也有掛紅色燈籠，上面有寫字，沒注意寫何字，之後他搬到昆明路，伊於八十五至八十六年也有到過昆明路店面吃，沒有注意招牌上有何字，店面有掛黃色燈籠，上面寫帝王食補，招牌沒有看到「去風去寒」，係店內大字報寫「去風去寒」，也有到過三民路與復興路口吃過，招牌只有寫「帝王食補」，沒有劃鴨子，有掛黃色燈籠，上面有寫「去風去寒」之字樣等語，惟証人前後証詞互核不一，且據被告另案向台灣桃園地方法院檢察署對甲○○提起違反商標法之告訴時，曾陳稱：「（何時開始使用註冊商標之招牌？）六十八年開始賣薑母鴨起所使用之商標是『帝王大補品』，八十、八十一年間開始時亦是用『帝王大補品』，而該『帝王』註冊商標原是百匯餐廳所註冊，於八十四年一月一日經公告後移轉登記給我，而我於八十二年將招牌由『帝王大補品』改為『帝王食補』。」（見八十四年度偵字第一二四五九號偵查卷第三十三頁及背面），堪認被告於六十八年至八十二年所使用之招牌均係「帝王大補品」，並非「帝王食補」，而被告所取得之「帝王Ｅｍｐｅｒｏｒ」服務標章圖樣，與告訴人甲○○所使用之「帝王食補」服務標章圖樣，異時隔地觀察，毫無相似之處，尚無發生混同誤認之虞，且被告雖取得前開「帝王」之服務標章圖樣，惟依然自八十四年十月間起至八十五年二月二十七日止，仍使用「帝王食補」之圖樣，此有照片九幀及剪報乙份附卷可查，被告以抄襲仿造他人所有文字、美術著作及服務標章「紅面」、「帝王食補」、「鴨圖」文字、圖形，並且就形狀、圖樣設計、排列、輔色、文字說明等各細部均以重製或仿製抄襲，而拮取前開他人所屬且為相關大眾所共知之服務標章、圖樣，並在店前懸掛書寫字樣相同之黃色燈籠等其他顯示他人顯著商品之表徵或著作權內容部分，隔時異地通體觀察，仿品與真品幾已完全相似，一般消費者倘未刻意甄別，即易生誤認與混淆，顯已違反公平交易法，從事有違誠信原則之不公平競爭之商業行為等語為其論據。四、本院訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：桃園市○○路與復興路口是伊女兒在經營，桃園市○○路四一二號是王榮開的，中壢市○○路○段五四八號對面係姓馬的人開的，均非伊所開設經營，伊只負責送鴨子與香料、提供帝王食譜商標證、律師證、帝王食譜著作權、活鴨公圖，不負責做招牌。伊雖有使用「鴨圖」、「帝王食補」、「紅面」之字樣，然伊早於六十九年九月九日起，即在桃園縣八德市○○路大成國小前之夜市從事飲食小吃攤之營業，迄七十年十月十日起增賣「帝王大補品─紅面薑母鴨」及「帝王大補品羊肉爐」，至七十一年十月十日即貫以紅面鴨圖形於招牌之上完成圖形著作，伊嗣後亦於八十四年一月一日向海國王餐廳之邱獻堂處取得「帝王Ｅｍｐｅｒｏｒ」之服務標章專用權，伊自有權使用「帝王」，並無侵害到甲○○之權利。又依公平交易法第三十五條第一項規定，違反第二十條第一項規定，應經主管機關依第四十一條規定限期命其停止及改正其行為，而逾期未予改正，始處以三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。依該會八十九年三月二十七日（八九）公法字第００九九０號函主旨載明：「經查乙○○迄目前尚無經本會依公平交易法第四十一條規定處分之記錄」，因此公訴人依公平交易法第二十條第一項及第三十五條第一項所為起訴，顯失依據等語。五、經查：公平交易法第三十五條於被告行為後，於八十八年二月三日總統華總一義字第八八０００二五七七０號令公告修正，並於同年二月五日生效施行，而修正後公平交易法第三十五條第一項規定違反同法第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。乃對違法者先依該法第四十一條規定，先施以行政限期停止或改正或科以罰鍰，行為人未停止、改正其行為或採取必要更正措施，始處以刑事罰。六、按公平交易法第三十五條修正之理由，揆諸該條修正之說明：「一、基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。二、本法為經濟法，須配合國內經濟環境，應為最適之管理。現行條文對於濫用市場獨占力量等行為逕處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念如『其他濫用市場地位之行為』、『競爭關係』『相關事業或消費者所普遍認知』等，尤須有行政權介入，以為預警。故本法對違反第十條、第十四條、第二十條規定之處罰，宜改採『先行政後司法』之處理原則：：：。」可知，在立法政策上，修正後之新法對於違反公平交易法第二十條第一項之處罰，已由原先規定可逕為刑事制裁，基於「比例原則」及「先期預警」等理由，轉而在犯罪構成要件上，附加一客觀處罰條件，用以限制國家對違反公平交易法行為之刑罰權行使界限。亦即須先由為中央主管機關之公平交易委員會為行政處理後，無效果，再論以刑事責任。此一客觀處罰條件之附加，應屬刑法第二條第一項之「法律有變更」，固不待深論；且從結果來看，因其在實質上已大大地縮減違反公平交易法行為時之可罰性範圍，故應較修正前之規定有利於行為人，此並不因修正後條文中之罰金刑規定較修正前為重，而有所不同。蓋比較利與不利於行為人，不專以刑之輕重為準，即其他有利於行為人之一切情形，亦應包括在內，須綜合其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院二十四年上字第四六三四號判例參照）。是本件依刑法第二條第一項前段之規定，應以修正後之現行公平交易法第三十五條為準據法。查本件被告乙○○未曾經中央主管機關限期命停止、改正其行為或採取必要措施之行政程序之事實（見本院卷第一一一頁行政院公平交易委員會八十九年三月二十七日（八九）公法字第００九九０號函），此為告訴代理人所不爭執，應屬實情，是被告乙○○所為縱然有違反公平交易法第二十條第一項第二款之規定，仍與現行公平交易法第三十五條第一項規定之構成要件不該當，並不構成現行公平交易法第三十五條第一項之罪。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○犯有公平交易法第三十五條第一項之罪，衡諸前揭二之後半段之說明，本件依修正後之新法，即不能證明被告乙○○犯罪。七、原審不察而為被告乙○○有罪之判決，尚有未洽，被告乙○○上訴意旨指摘原判決不當為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告乙○○無罪之判決。八、另原審判決認被告乙○○之行為另犯修正後著作權法第九十一條第一項前段擅自重製他人之著作罪、同法第九十二條擅自以公開展示方法侵害他人著作物罪、商標法第七十七條、第六十二條第一款侵害他人服務標章專用權罪，因起訴部分既經判決無罪，此部分犯罪未經檢察官起訴，即不生裁判上一罪之關係，自不為起訴效力所及，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。中華民國八十九年四月二十八日台灣高等法院刑事第廿庭審判長法官葉麗霞法官余來炎法官王炳梁右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官潘大鵬中華民國八十九年五月一日

臺灣高等法院八十七年度上易字第六一四六號

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