八十八年度上易字第三六三一號｜刑事：侵占等｜裁判日期：89 年 05 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度上易字第三六三一號上　訴　人　丙○○ 即　自訴人自訴代理人　乙○○ 己○○ 癸○○ 被　　　告　丁○○ 壬○○ 共　　　同　丁中原選任辯護人　程巧亞蔡正廷右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度自字第四三二號，中華民國八十八年六月二十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、自訴意旨略以：被告壬○○、丁○○為夫妻關係，與自訴人丙○○於民國（下同）八十四年九月在臺北縣永和市○○路○段四十號六樓之三成立昌和工作室，八十五年五月在同縣板橋市○○○路一○四號四樓再成立佳和工作室，合夥從事報紙電訪推銷工作（另在高雄合夥昌明工作室），由自訴人丙○○負責業務開發、人員培訓及招攬訂單等事項，被告夫婦則負責與報社接洽、聯絡、繳交訂單、收取傭金及會計作帳等事項，並約定按所招攬每一筆訂單，由各報社分別給付不同金額之傭金，每月向報社結算一次，應得傭金全額由報社直接匯入壬○○銀行帳戶，再由丁○○作帳結算，扣除人事支出等費用後，餘額雙方平均分配。詎壬○ ○、丁○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自八十四年十月起至八十六年五月止，在昌和利用自訴人僅負責業務開發、人員培訓及招攬訂單未與各報社接洽，不知每月每張訂單報社給付傭金數額之機會，以短報傭金數額之方式共同侵占金額計新臺幣（下同）二百七十萬四千一百二十一元（詳卷附自證二十九）。又丁○○負責會計作帳，明知每件訂單傭金聯合報為二三○元、二九三元、三一八元、三一一元，中國時報為二八○元，故意以一九○元、二二○元、二五○元、二六○元等不實金額報繳，製作虛偽之收入明細表、結算表（見自證三十），據以分配盈餘，足生損害於自訴人之利益。嗣於八十六年三月間，聯合報社主管至工作室作例行訪視談及訂單傭金調整事宜時，自訴人始知悉每筆訂單傭金至少少報繳四十元以上，致雙方無法繼續合作，乃於八十六年五月十三日拆夥，拆夥結算後，被告夫妻要求自訴人把招攬之報紙訂單讓售給被告，以利其續向報社交易，自訴人不疑有詐，遂同意讓售聯合報等五家報社訂單共九千張，雙方言明每件訂單給付車馬費二十元，計每份訂單為二四○元，並於每件訂單到期日時分別結算，被告歐謹宇則簽發支票十六紙（見自證三、四）以支付該訂單價款及應給付代墊之廣告費六萬三千八百六十二元。詎各該訂單傭金被告已自報社領迄，而被告所簽發支票十六紙屆期提示均遭退票，計詐得金額二百零一萬零九百七十三元，因認被告二人，製作假帳短報傭金金額，將應分配給自訴人之利益所得侵占入己，共同涉犯刑法第三百三十六條第二項之侵占罪，第二百十六條、第二百十五條之行使偽造文書罪嫌，另以空頭支票詐取訂單九千張，係涉犯同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。又犯罪事實之認定應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、六十九年臺上字第四九一三號判例足資參照。訊據被告壬○○、丁○○均堅詞否認右揭犯行，辯稱：（一）伊等係與自訴人丙○○女友戊○○合夥共組工作室，從事報紙電話推銷工作，自訴人自始未曾參與，卻逕以合夥人身分提起本件自訴，其非被害人，本件自訴不合法。（二）伊等從事發報業務多年，與報社關係良好，得以掌握發報資源，而各報社佣金價格因時、因地而有不同，乃成立本件工作室，雙方事先協議每月接單價格，賺取報社發傭金之差額，在工作室又因各報社規定各地區登記在案之推訪人員不得重覆，故伊等必須在各地區找人頭，支付人頭費，如遇人頭捲款潛逃，伊等須負責，彼等並非毫無風險，被告實無短報傭金情事，無侵占行為。（三）昌和工作室於八十六年五月十三日拆夥後，自訴人將其所招攬之聯合報等五家報社訂單共九千張讓售，伊等即簽發十五紙支票，面額共計一百九十四萬七千一百一十一元支付佣金，嗣因訂戶未訂閱或不續訂，致遭報社退回訂單數量高達二千九百七十九份，金額計五十九萬七千四百六十元，伊等既不能獲得應得之傭金，合夥債務復尚未結算，伊等為避免擴大損失，始行退票，實無詐欺行為等語。丁○○另辯稱：伊係依照合夥約定之傭金分配方法，據實記帳，並無偽造文書之犯行等語。三、被告於八十七年五月十八日自書之答辯狀即自承在八十三年底，被告開始與自訴人合夥作推廣報紙的生意，至八十六年五月拆夥時，有成立五個營業處所（見原審卷第一五五頁），而合夥為經營共同事業之契約，合夥人間以有相當信任關係為基礎，是合夥之對象合夥人間必知之甚稔，然被告於八十六年十二月四日及同年月二十二日答辯狀稱係與自訴人之「妻」「張小雯」有合夥關係，於原法院調查時稱：我不知道戊○○真實姓名等語（見原審卷㈠第六十一頁），先後供述不一，已值深疑？原審特傳訊「張小雯」者，查得其真實姓名為「戊○○」，非自訴人丙○○之妻，經記明筆錄在卷，不惟被告將「戊○○」誤為「張小雯」並謂張女係自訴人之妻，全然與事實不符，再質之證人戊○○證稱：「（問：是否與被告有合夥發展報社業務？）沒有，壬○○是與丙○○有合夥關係，我是幫丙○ ○做事，是他私人助理與他報業無關」等語（見原審卷㈠第一四五頁反面），明才指證自訴人丙○○才是與被告之合夥人。雖證人即原高雄昌明工作室職員庚○ ○、唐驕燕到庭供證合夥人為戊○○，很少看到丙○○云云，惟庚○○於原審調查時亦證稱：「不認識戊○○，我只知當時老闆叫施總」等語（見原審卷㈡第一六一頁），唐驕燕於本院調查時供稱「大家都叫戊○○為『施』董」，足見戊○ ○者無非係自訴人丙○○之代表，實際合夥人應認係自訴人，則其提起本件自訴，應認合法，合先敘明。四、自訴人指被告自八十五年十月起，每件訂單少報繳傭金，固提出中國時報行銷業務組、聯合報發行部所出具之證明書及明細表、結算表、統計表與結算清單、佣金表、侵占金額明細表為證。但其迭次據以製作之被告侵占金額明細表，時稱金額係一百七十一萬五千二百零元（自見自訴狀），時稱係二百六十二萬二千一百三十八元（見自訴論告㈡自證十九），時稱係二百七十萬零九百十八元（見自訴論告㈢自證二十二），繼稱係二百七十萬四千一百二十一元（見自訴理由狀㈢自證二十九），前後版本不一。次查，昌和、佳和工作室之訂單，分別來自台北縣市等地，為兩造所是認，而有關聯合報八十四年十月份至八十六年四月份實發佣金，各地區均不相同，業據證人即聯合報大台北服務組副主任甲○○證明在卷，自訴人所製作經其最後確認侵占金額之明細表（自證二十九），不分地區一律依價格最高之台北市服務組所定標準計算，顯有錯誤。而有關其表列訂單數量，更有與事實不符者，如八十五年十月份，雙方合作所接訂單，台北市盧惠麗名義之訂單數為二一八七張，報社實發佣金每張為三一二元，台北縣壬○○名義之訂單數為七０四張，報社實發佣金每張二九一元，此有聯合報訪推人員獎佣金表在卷可稽，但自訴人（自證二十九）卻將訂單數量浮報為三六一四張，實發佣金一律以三一二元計算，亦有謬誤。況自訴人自承雙方於八十六年五月十三日拆夥，然自訴人所製作之明細表，中國時報部分竟將八十六年五月、六月、七月亦一併算入，尤明顯有誤，抑有進者，依證人即中國時報督導辛○○證稱：「當初是以姚小玫名義申請與報社簽約發報業務，事後經我督導考核，應以實際執行業務者名義，查明結果是林麗玲與丙○○實際執行承接發報訂單業務．．．後來正式簽約是以林麗玲名義與我報社簽的．．．傭金是直接撥給承攬業務簽約人林麗玲．．．沒有撥入姚小玫帳戶．．．」等語（見原審卷㈠第一九七頁），而自訴人並不否認林麗玲為其使用之人頭，足見中國時報此部分傭金未匯入被告壬○○帳戶，自訴人竟亦指此部分侵占，其指訴在在與事實不合，要難作為不利被告之證明。五、自訴人指稱合夥期間在林麗玲掛名之前，歐謹宇在中國時報用惠汝蘭名義繳單，據證人惠汝蘭於本院調查時供證：是另位彭先生介紹我認識歐先生，半年時間有給歐先生收單，八十四年有簽，後來大家都熟了，就口頭議價，是看個人要收多少錢，並不都相同，我是二四０元，他（指被告）向工作室報二八０元，客戶是三百元，都是大家先議好的。參酌證人即曾與被告合夥報紙推銷工作之孫柏松亦到庭供證：合夥期間有與壬○○先談好價格（見本院八十八年十二月十三日訊問筆錄），顯示被告接單價格事先有與工作室議定。否則，依自訴人所述，被告每月向報社結算佣金扣除支出後平均分配，而自訴人與被告合作長達年餘，每日工作十二小時，其間豈有不異議之理？縱如自訴人所述，因聯合報社主管至工作室作例行訪談及訂單佣金調整事宜時自訴人始悉被告少報佣金，然查，戊○○乃自訴人之私人助理，於八十三年間即曾擔任聯合報之電訪員工作，有聯合報電訪員檔案資料在卷，其工作性質與派報社實無差異，對聯合報之工作情形瞭若指掌，而報社所發佣金價格又非秘密，其豈會無從查知報社實發佣金價格，而任由被告長期虛偽短報？六、自訴人雖再指稱本件工作室，自訴人負責開發、人員培訓及招攬訂單，被告負責與報社接洽、繳交訂單及會計作帳，依工作分配及合夥性質觀之，報社發放之全數佣金應列入合夥收入平分之。惟自訴人不否認與被告合夥之高雄昌明工作室有支付報社承攬契約人頭費用，亦即被告有收取佣金價差之情，而昌和、佳和二工作室亦有使用惠汝蘭等人頭，業如前述，與高雄昌明工作室並無不同，自訴人未指高雄昌明工作室被告收取差價有所侵占，卻指本件工作室有所侵占，已然矛盾。況原審訊問自訴人：「（問：報社給付佣金之全數做為合夥收入二一分利有何證據？）沒有書面，只是口頭約定。」，而被告堅詞否認有此約定，自訴人迄不能舉證以明其說，參酌自訴人供稱其每月領薪水四萬元，被告只有領出差費等沒有固定薪水等情（見本院八十九年四月十七日訊問筆錄），茍二人單純為合夥，理應同等對待，然被告既未領薪，於合夥關係中，所得較少，衡情應有佣金差價之利得。故被告所辯賺取報社發佣金之差額乙節，尚非無稽。，自訴人製作之被告侵占金額明細表，即乏依據。被告丁○○依照合夥約定之佣金分配方法記帳，亦難指為不實。七、按刑法第三百三十九條詐欺罪，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使陷於錯誤，即不構成該罪。本件自訴人與被告壬○○間，於八十六年五月十三日拆夥後，自訴人將報紙訂單九千張分批於同年五月底、六月二十六日及七月二十六日讓售於壬○○，而由壬○○ 簽發支票十五張及廣告費支票一張共十六張（見卷附自證六）交付自訴人之事實，為雙方所是認，是上開訂單讓售，係拆夥後成立之買賣關係，既係雙方合意，被告並簽發支票交自訴人收受，其支票信用一向並無問題，已難認被告壬○○施用詐術。又被告由自訴人讓售訂單後經報社以未訂閱或不續訂為由退回大量訂單，有被告提出之相關退單資料在卷可稽，雖自訴人所讓售訂單遭報社退單，其退單數量被告壬○○稱達二千九百七十九份，自訴人則稱僅四百三十六份，雙方各執一詞，姑不論退單數量多寡，然被告遭受退單乃確定事實，被告因之無法獲得原估算之傭金，為免損失，即於八十六年八月八日即上述第一紙支票八十六年八月十日屆期前，以存證信函告知自訴人退單乙事，請其出面解決退單事宜等情，有該存證信函附卷可稽（見卷附自證十），茍被告壬○○存心詐欺，又豈會於支票到期日前寄發存證信函與自訴人，要求其出面解決退單事宜及不要提示所簽發支票？益見被告無意詐欺。八、綜合以上，被告等所為核與業務侵占之構成要件有間，亦與業務登載不實、詐欺罪之構成要件未合，自訴人所舉證據不適於被告犯罪事實之認定，自不得徒憑其片面指訴，遽以推定被告犯有上開犯行，亦不得以被告壬○○與丁○○係夫妻關係，逕認其等有共同犯意聯絡。本件純係自訴人丙○○與被告壬○○、丁○○間，因合夥關係盈餘分配及拆夥後買賣訂單、退單及支票退票等糾葛，引發之民事糾紛，宜循民事訴訟程序救濟之。此外，復查無其他積極事證足認被告確有自訴人所指犯行，揆之首揭說明，被告犯罪應屬不能證明，原審基此為無罪之諭知，核無不合，自訴人上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中華民國八十九年五月三十一日臺灣高等法院刑事第五庭審判長法官曾德水法官林立華法官楊貴雄右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官王敬端中華民國八十九年六月三日

臺灣高等法院八十八年度上易字第三六三一號

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