八十八年度上更(一)字第六四三號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：90 年 05 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度上更(一)字第六四三號上訴人即被　　　告　陳永祿被　　　告　陳偉民選任辯護人　劉陽明謝政達陳璧秋被　　　告　劉家長選任辯護人　劉陽明謝政達陳璧秋被　　　告　黃嘉茂選任辯護人　王東山李美寬王瀅雅右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服台灣桃園地方法院八十五年度訴字第三九四號，中華民國八十六年十二月十六日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第七五四０號、七六八七號、七七一三號、七七六一、九五一八號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。陳永祿共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年。陳偉民、劉家長共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，各處有期徒刑壹年參月，褫奪公權壹年。黃嘉茂連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權陸年。所得財物賄款新台幣七萬元及禮盒（如附表）應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，就賄款部分應以其財產抵償之，就禮盒部分應追徵其價額。事實一、黃嘉茂係桃園縣衛生局第三課課長，負責轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫之查緝，為依據法令從事公務之人員。明知陳永祿、陳偉民、劉家長所合夥開設之「正生中醫診所」平日係由未取得合法醫師資格之密醫涂楊鉗、杜益順為病患診察，擅自執行醫療業務。而陳永祿為免正生中醫診所遭查緝取締，乃與陳偉民、劉家長基於共同行賄之概括犯意，自八十四年一月起至八十四年七月止，每月由陳偉民以信封袋裝置新台幣（下同）一萬元賄款至桃園縣中壢市○○路○段○ ○○號二樓黃嘉茂住處，其中一次於八十四年四、五月間某日，由陳偉民與劉家長共同前往黃嘉茂住處交予黃嘉茂。另於八十四年春節及端午節，由陳永祿交付禮盒（如附表所示）價額各七千五百元及一萬一千二百元予黃嘉茂，黃嘉茂明知陳偉民等所交付上款及禮盒，意在使其免予取締該診所之違法僱用密醫之犯行，仍基於概括犯意，就此項違背職務之行為，連續於其上開住處，收受賄款及禮盒，其中一次賄款由不知情之黃嘉茂妻子收受，總計收受「正生中醫診所」賄款七萬元及禮盒（價額各七千五百元及一萬一千二百元）。並因此違背職務而對於該「正生中醫診所」所為僱用未取得合法醫師資格之密醫擅自執行醫療業務之行為不為取締。嗣於八十四年八月十六日上午，為法務部調查局北部地區機動工作組查獲，並扣得「正生中醫診所」診療記錄一冊、收支出統計日報表一冊、文件資料一冊。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告陳永祿、陳偉民、劉家長均否認有行賄犯行，被告黃嘉茂亦否認有違背職務行為收受賄賂之犯行。被告陳永祿辯稱：伊與黃嘉茂係交往十多年之好友，基於民俗，逢年過節贈送禮物，事所恆有，所交付之禮盒，僅茶葉或酒類，價值不過七千五百元或一萬一千二百元，應屬年節餽贈。又伊與黃嘉茂曾有一次飲宴，由黃某代墊酒錢一萬元，伊仍叫陳偉民拿還給黃嘉茂，後又被黃嘉茂退回，並非行賄款。而事實上正生中醫診所並未僱用密醫為人看病，桃園縣衛生局亦曾多次派員查察，並未發現有密醫為人看診。伊診所按月致贈一萬元，僅係中醫界之行規云云。被告陳偉民辯稱：正生中醫診所係由陳永祿經營策畫，伊雖為合夥人，但均未參與業務之執行。伊並不認識黃嘉茂，陳永祿曾有七次叫伊拿一萬元給黃嘉茂，但僅其中三次有交給黃嘉茂，其餘均未遇而未交付，然伊不知係賄款云云。被告劉家長辯稱診所業務均係由陳永祿負責處理，伊因另有工作，並未實際參與診所業務，杜益順、涂楊鉗均係由陳永祿所僱用，伊不了解其中細節，而蕭錦勝確有在診所內看病，渠等並無行賄之必要，伊僅有一次陪同陳偉民前去黃嘉茂家，但是在外面等候，並不知陳永祿去作何事。被告黃嘉茂亦辯稱：伊任職衛生局，因陳永祿前曾擔任中國時報記者，從事醫藥新聞採訪，彼此已有十餘年之交情，因工作關係，二人時有餐敘，逢年過節亦曾互贈小禮物，至於陳永祿與陳偉民、劉家長在外開設中醫診所伊並不知情，亦未按月收取任何金錢。另查緝密醫並非伊之職權，而係由督察小組召集各鄉鎮市衛生所稽查員，以臨時任務編組方式組成聯合稽查小組為之，因此縱使正生中醫診所有僱用密醫之違法行為，渠等亦無必要向伊行賄。況桃園縣衛生局衛生業務聯合稽察小組於民國八十四年三月二十一日、五月九日前往正生中醫診所查緝，該診所確有一位老先生（即蕭錦勝）看診，業經證人陳義雄、陳政彥、陳文哲供證甚詳，原審認為伊明知有密醫而故不予取締，誠難令人折服云云。二、經查：（一）被告陳永祿於調查時及檢察官偵查中坦承杜益順、涂楊鉗未具醫師資格在正生診所執行醫療業務（見偵字第七五四Ｏ號卷第一二一頁、第一五七頁），被告陳偉民於偵查中供稱「杜醫師看鼻科，涂醫師看腦腎科，杜醫師有為病患鼻部擦藥，而涂醫師為病患把脈、開藥，又（蕭醫師）實際上沒有為病患看診，他每次來一下就走了，沒常來」（見偵字第七六八七號卷第三十頁），被告劉家長於偵查中亦供承「：：本診所申請設立時，我等三位股東去找蕭錦勝中醫師商借他的執照，且陳永祿要我與蕭醫師簽立合約，每月付給他五萬元，蕭醫師的執照僅係為了申請設立用的，他並不在本診所看診，本診所另外聘請周明國、涂楊乾（按：係涂楊鉗之誤）看診，其中僅周醫師有執照其餘二位皆無中醫師執照」（見八十四年度偵字第七七一三號卷第三頁背面、第四頁），核與證人即正生中醫診所職員許湘萍（即被告劉家長之妻）於偵查時證稱杜醫師幫病患鼻部擦藥，開藥給病患吃；涂醫師為病患把脈、問症狀開藥（見偵字第七六八七號卷第二十六頁）等語相符；另共犯杜益順於調查及偵查中坦承自八十四年七月六日於正生中醫診所看診，並填製病歷及處方等語（見偵字第七五四Ｏ號卷第一Ｏ四頁、第一五一頁）。共犯涂楊鉗未具中醫師資格受僱在正生中醫診所執行醫療業務，亦經涂楊鉗供承不諱，並有其書寫之診療記錄、患者統計日報表影本（法務部調查局扣押物編號ＯＯ一－一號）附卷可證。而被告陳永祿、陳偉民、劉家長因僱用密醫違反醫師法部分，亦經本院以八十七年上訴字第一六一一號判處有期徒刑一年六月、一年四月、一年四月確定在案。是正生中醫診所僱用密醫杜益順、涂楊鉗為病患看診一情，至屬明確。（二）被告陳偉民多次致送賄款予被告黃嘉茂一節，業據被告陳偉民於調查時供稱「自八十四年一月起，陳永祿指示我每個月向診所櫃臺小姐許湘萍拿取一萬元送至桃園縣衛生局第三課黃課長住所，親交予黃課長或他太太，總計我從一月至七月，共送了七萬元予黃課長」等語（見偵字第七六八七號第二十一頁）及其在檢察官偵查時亦供稱「陳永祿叫我向他拿一萬元送到衛生局黃課長家中，在他家車庫與他碰面，再交給他，有一次沒碰到他，就交給他太太，之前陳永祿有說，如果是碰到他太太的話，要說是陳記者給黃課長的會錢」（見偵字第七六八七號第三十一頁）；被告陳永祿於偵查中供稱確曾囑意股東即被告陳偉民按月親自到被告黃嘉茂中壢縱貫路旁住所致贈一萬元予黃嘉茂（見偵字第七五四０號卷第一八七頁）。核與證人即正生中醫診所職員許湘萍於調查時證稱「本診所每個月確有支出交際費一萬元，通常每個月診所的股東陳偉民都會向我拿一萬元，我因要記帳，會問他做何用途，陳偉民告訴我該筆一萬元是陳永祿叫他拿去送給衛生局黃課長的費用，該筆錢支出後，我均會在現金帳的備註欄內註記交際費一萬元，到八十四年五月，陳永祿叫我在帳上不要再寫交際費，改寫出差費即可」等語（見偵字第七六八七號卷第七頁），於偵查中亦證稱帳冊上記載之交際費係每月由陳偉民交給黃課長（見偵字第七六八七號卷二七、二八頁），於原審法院審理時亦證稱伊有問陳偉民一萬元要做什麼，他說要送衛生局的黃課長等語（見原審卷第一九五頁），經核悉相符合。又行賄款之記載於八十四年六月起由交際費改為出差費，亦據被告陳偉民與證人許湘萍供述在卷（見偵字第七六八七號卷第七、二十一頁），並有正生中醫診所日記簿及收支統計表影本各一份（調查局扣押物封條編號ＯＯ三）扣案可佐。被告黃嘉茂於偵查中亦供稱自八十四年初開始按月拿取一萬元（見偵字第七七六一號卷第二十頁）。至被告黃嘉茂及陳永祿自白書雖均稱係交付賄賂時間係自八十四年二月至同年七月止。惟被告陳偉民証稱「自八十四年一月起，陳永祿指示我每個月向診所櫃臺小姐許湘萍拿取一萬元送至桃園縣衛生局第三課黃課長住所，親交予黃課長或他太太，總計我從一月至七月，共送了七萬元予黃課長」等語（見偵字第七六八七號第二十一頁），而卷附正生中醫診所日記簿及收支統計表（調查局扣押物封條編號００三）八十四年一月至同年七月確記載每月均有一萬元之交際費或出差費之支出（見偵字第七五四０號卷第四一四至四三一頁），是被告陳永祿等人應自八十四年一月起即開始按月交付一萬元之賄款迄至同年七月方停止。另被告陳永祿於八十四年春節及端午節前交付禮盒各七千五百元及一萬一千二百元，業據被告陳永祿於調查中供述在卷（見偵字第七五四０號卷第一八七、一八八頁），並為被告黃嘉茂自承無訛（見偵字第七七六一號卷第二二頁及本院八十八年十一月九日訊問筆錄），且有上開正生中醫診所日記簿記載可資佐證。是被告黃嘉茂就正生中醫診所部分計收受賄賂現金七萬元及價值一萬八千七百元之財物。（三）被告陳偉民、劉家長在本院審理中雖辯稱不知係賄款云云，惟查被告劉家長於調查時坦承伊太太許湘萍在正生中醫診所內負責記帳，渠等於聊天時會談到每個月都要送給黃課長一萬元之事，且於調查、偵查及本院審理時坦承與被告陳偉民去過黃嘉茂家中一次，又被告陳永祿於偵查中供稱剛開始係宴請黃嘉茂吃飯，後股東決議每月撥出一萬元交股東陳偉民去處理等語，按正生中醫診所為被告陳永祿、陳偉民、劉家長共同出資設立，則此等由診所共同支出之金額，自經過渠等三人之同意，參以上開賄款均係按月為之，且致送之時間不定，被告等人與被告黃嘉茂亦無任何債務關係等情以觀，堪認被告陳永祿、陳偉民、劉家長均知渠等每月交付之一萬元及前後二次致贈之禮盒係屬賄款。（四）被告黃嘉茂雖辯稱迄至調查局偵辦時始知被告陳永祿等人開設正生中醫診所，伊收受之物與其職務行為並無對價云云，被告陳永祿亦附和其詞。惟查被告陳永祿於偵查中供稱：「黃課長應該知道我投資開診所：：因我曾經去衛生所換執照。我去年（八十三年）就向（他）提過跟人開診所，去年底有講診所名稱。」並稱「我有一次在診所與他（被告黃嘉茂）碰過面，我曾帶陳偉民及劉家長去黃課長家。帶他們去認識黃課長，而且告知我們是合夥人。」（見偵字第七五四０號卷第二五五頁）。顯見被告黃嘉茂早已知悉被告陳永祿等人合夥開設正生中醫診所。且被告陳永祿於偵查中供稱賄賂目的在「因為本診所在報告刊登之廣告，部分已逾越醫療廣告的尺度，為避免遭縣衛生局第三課的連續處罰，另本診所也聘用不合規定之醫師從事醫療工作，遂有按月支出一萬元交際費與黃嘉茂交際用」（見偵字第七五四０號卷第一０八頁）。嗣被告陳永祿雖改口稱該一萬元乃中醫診所之行規，圖以迴護被告黃嘉茂，但經本院函詢，桃園縣中醫師公會以八十九年十二月三十日桃中醫峰字第０九二號函答覆該會未曾聽聞會員有按月或三節致贈衛生局課長固定禮金之行規。（五）被告黃嘉茂另辯稱聯合稽查小組係由各鄉鎮衛生所稽查員以臨時任務編組方式所組成，伊無法左右稽查之結果，且正生中醫診所經稽查小組查核結果，僅發現違規廣告，並無密醫執行醫療業務，而違規廣告部分業經依法裁罰，故伊無任何違背職務之行為云云。按衛生局除對民眾檢舉違規案件列管加強查察外，另依醫療法第二十三條規定，每年定期主動對轄區內醫院、診所業務實施督導考核，而密醫、違規醫療廣告取締為其中之重點工作項目。且依桃園縣衛生局分層負責辦事明細表記載，違規醫事人員之處理、醫事廣告之審查、一般醫政事項，均屬該局第三課之職掌。有關密醫檢舉案件，桃園縣衛生局接獲檢舉後交由業務單位（第三課）會同本局聯合稽查小組前往稽查，並視案情需要，會同轄區派出所員警處理或函請地檢署支援，對於初步派員查察而未查獲具體違規事証者，則擇期再查或函請轄區衛生所列管就近加強查察，此有桃園縣衛生局八十九年五月一日桃衛政字第一一四六號函、八十九年九月十八日八九桃衛三字第八九一八六七六號函可稽。証人即桃園市衛生所稽查人員陳政彥証稱：「領隊人員不固定，但小組人員大概就是這幾個人，我們並不清楚檢舉的情形。檢舉密醫是第三課承辦，該課課長應會知道，他將資料送交局長，稽查當天秘書會交給領隊，稽查小組成員是當天才知道稽查內容，若有檢舉密醫，第三課會事先知道。」（見本院八十九年七月十八日訊問筆錄），証人即稽查人員陳義雄、吳金玉亦同此証述（見同日筆錄），足見被告黃嘉茂對密醫檢舉、稽查業務及程序知之甚詳。而有關正生中醫診所經人檢舉一案，桃園縣衛生局函覆「據檔案資料顯示，本局係於八十四年五月三日收到法務部調查局桃園縣調查站八十四年五月三日（八四）園法字第八四０二六之八函轉匿名檢舉函，內述正生中醫診所僱用無照之中醫師從事醫療行為，涉嫌違反醫師法，本局遂於八十四年五月九日派員前往稽查，當場未發現有密醫行為，惟該所承認於八十四年四月二十一日在中國時報刊登違規醫療廣告，為本縣政府於八十四年五月十七日依違反醫療法處新台幣一萬五千元罰鍰，當時簽辦承辦人為本局前第三課課長黃嘉茂，現因本案停職中。」，有該局九十年二月六日桃衛三字第九００一四六五號函、處分書、稽查紀錄、簽呈、法務部調查局桃園縣調查站八十四年五月三日（八四）園法字第八四０二六六號函、檢舉函可稽。是正生中醫診所僱用無照密醫，業經人檢舉，且由被告黃嘉茂承辦。雖被告黃嘉茂一再以查察時未發現有密醫行為置辯，但依前開証人陳政彥、陳義雄、吳金玉所述，被告黃嘉茂事前即知將稽查正生中醫診所，則其殊無不事先因應而自曝其短之理。況証人即桃園縣政府衛生局第三課課員黃振樺於本院訊以如何處理被檢舉違規之診所時証稱：「我們會去查察，查察後，要寫報告，如沒有查到就說明下次擇期再查，或有查到就說明下何種處分，擇期再查的話，不必寫明何日期再去查，只需寫明擇期再查即可。正生診所部分是調查局移辦，我們去查辦時，只有查一次，沒有看到查第二次的資料，但通常我們會再去複查才對。通常由我們衛生局派員去查察，我們去查察過後，如複查時，沒有違規情形時，可能就結案了，或行文當地衛生所就近派員查察。」（見本院九十年一月十六日訊問筆錄）。被告黃嘉茂身為第三課課長，理應對查察程序瞭如指掌，但其於承辦正生中醫診所遭人檢舉密醫一案，卻不依正常程序予以複查或行文當地衛生所就近派員查察，顯係刻意迴護偏袒，其有違背職務灼然至明。三、末按貪污治罪條例於民國八十五年十月二十三日修正公布施行，有關違背職務收賄罪及行賄罪之處罰，其最低度之罰金刑均有提高，比較新舊法律，以行為時之舊法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用行為時法。核被告陳永祿、陳偉民、劉家長係犯修正前貪污治罪條例第十條第二項、第一項之行賄罪。公訴人以前開被告三人係犯修正前貪污治罪條例第十條第一項之罪，尚有誤會，起訴法條應予變更。被告黃嘉茂所為係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪。被告陳永祿、陳偉民、劉家長先後多次行賄犯行及被告黃嘉茂前後多次違背職務收賄犯行，犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各均係基於概括犯意而為，均為連續犯，應依刑法第五十六條規定各以一罪論，除被告黃嘉茂之違背職務行為受賄罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘部分並加重其刑。公訴人雖未就正生診所八十四年一、二月被告陳永祿、陳偉民、劉家長行賄犯行及被告黃嘉茂收賄犯行起訴，惟與起訴部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。另公訴人於起訴書記載被告陳永祿於逢年過節致送茶葉或酒禮盒交予被告黃嘉茂，然此非一般之饋贈已說明於前，本院亦得就此部分併予審理。被告陳永祿、陳偉民、劉家長三人間就「正生中醫診所」行賄犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告黃嘉茂、陳永祿、陳偉民、劉家長就收賄、行賄犯行均曾於偵查中自白，應分別依修正前貪污治罪條例第八條、第十條第三項後段減輕其刑，並先加後減之。四、原審予以論罪科刑固非無見，惟原審認定被告陳永祿尚有代桃園大和中醫診所負責人朱仁傑代為致送賄賂禮盒予被告黃嘉茂，被告黃嘉茂並收受桃園大和中醫診所之賄款十七萬元及禮盒（價額一萬元），尚有未洽（理由詳見後述），另被告陳偉民、劉家長二人所處刑度就本案整體觀之，亦有失衡之處。被告四人上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告陳永祿、陳偉民、劉家長合夥開設中醫診所，不思提供良善之醫療服務，反為節省成本，僱請無照密醫，嚴重危及就醫民眾之健康，且為免遭稽查裁罰，竟由被告陳永祿主導，三人共同向被告黃嘉茂行賄；被告黃嘉茂身為縣衛生局第三課課長，主掌密醫之取締，卻為圖個人不法利益，收受賄賂七萬元及禮盒（價額各七千五百元及一萬一千二百元），放任正生中醫診所利用密醫執行醫療業務，而將民眾就醫權益置之不顧；暨渠等犯後態度等一切情狀，量處被告陳永祿有期徒刑壹年捌月，被告陳偉民、劉家長各有期徒刑壹年參月，被告黃嘉茂有期徒刑十年二月。並依修正前貪污治罪條例第十六條規定，宣告被告陳永祿、陳偉民、劉家長各褫奪公權一年，被告黃嘉茂宣告褫奪公權六年。又按收受賄賂之罪，其交付賄賂與收受賄賂為對合犯之性質，即交付賄賂與收受賄賂互有密切關係，其所侵害之法益，為國家之官箴，交付賄賂之人，並非被害人，法院對於貪污案件，如依上開法條論處被告罪刑，並按同條例第十條第一項規定，只能追繳沒收賄款，繳交國庫，而不能依同項末段追繳發還交付賄賂之人（最高法院七十八年台上字第一五七一號判決、八十年台上字第一五四六號判決參照）。另按犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條各款之罪者，其所得財物，應予追繳並沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第九條定有明文。則依此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院七十三年台上字第六二八四號判決、七十七年台上字第三九五七號判決、七十七年台上字第四一八七號判決參照）。故就被告黃嘉茂貪污所得財物現金七萬元部分諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時以其財產抵償之。所得禮盒（價額各七千五百元及一萬一千二百元），應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。五、公訴意旨另以：被告陳永祿又係朱仁傑所開設桃園大和中醫診所（下稱大和中醫診所）廣告業務代理商，該診所亦僱用未具中醫師資格之許溪從事醫療業務，為免取締查緝，朱仁傑委託陳永祿逢年過節致送茶葉或酒禮盒交予被告黃嘉茂，八十三年間至八十四年七月，被告黃嘉茂並按月收受許溪所送一萬元，對於違背職務之行為收受賄賂，大和中醫診所僱用密醫，因而未遭取締查緝。因認被告陳永祿涉犯修正前貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪嫌，被告黃嘉茂涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為收受賄賂罪嫌云云。六、訊據被告陳永祿固坦承有代朱仁傑致送禮盒予被告黃嘉茂，惟辯稱該禮盒係以伊名義致送，被告黃嘉茂不知伊受朱仁傑拜託代送禮盒等語。被告黃嘉茂則辯稱伊與朱仁傑素不相識，未曾收受大和中醫診所任何金錢，也不知被告陳永祿送禮盒係受朱仁傑之託云云。七、經查：（一）朱仁傑於大和中醫診所僱用未具醫師資格之許溪為病患診治一節，業據証人許溪於法務部調查局訊問時供稱承：「於八十三年三月間再度受僱於朱仁傑開設之桃園市大和中醫診所迄今：：我係先詢問病患病症後再詳載於診療記錄中，若病患須從外科之治療，則由我觀看患者鼻部患病之情形，再進行外科之藥物治療，內科把脈則由翁錦水負責：：我係將洗鼻棒（棉花棒）沾上洗鼻水後，刺入患者鼻腔內，將藥枌塗抹於患部，以達治療之效果：：有時病患若不需拿藥，而只需以外科塗抹患部時，我便自行幫病患從事外科之治療。」（見八十四年偵字第七五四０號卷第三０七、三０八頁）。証人許溪於本院八十六年上訴字第一五一五號案件偵查及審理中亦供承和中醫診所診療紀錄上之部分筆跡為伊所書（見上開偵查卷第三０七頁及本院八十六年上訴字第一五一五號卷八十五年十一月十四日訊問筆錄），且病患曾福清、王宏志均指稱許溪乃為渠等看診之醫師（見上開偵查卷第三一六頁及台灣士林地方法院八十五年度訴字第三四二號卷八十五年八月八日訊問筆錄）。証人許溪違反醫師法部分亦經本院判處有期徒刑一年二月確定。是大和中醫診所亦有僱用密醫許溪從事診療工作。（二）被告黃嘉茂於調查時供承「約在八十三年初，有一次許溪直接到我處所，將一萬元現金放置在信封內，當面交給我，我原先拒辭不收，但許溪表示奉老闆之命要我一定收下，我在無法拒絕下，只有勉強收下，此後許溪每月均會在我處所，交一萬元給我本人收下迄今，．．．我印象中自八十三年初至八十四年七月，都有按月送我」（見偵字第七七六一號偵查卷第八頁），及於檢察官偵查中供稱「八十三年三、四月開始，一個月一次，每次一萬元是許溪本人拿到我家去」（見偵字第七七六一號卷第二十一頁）。証人許溪於調查時亦指稱「從我八十三年三月到診所工作即有這筆費用支出，但我印象中剛開始不是我去送的，而後則由我親自將一萬元現金送到黃嘉茂住處交給他本人親收」等語（見偵字第七七六一號偵查卷第十五頁）。被告陳永祿亦稱「許溪曾告訴我大和診所每月均有依行規致贈一萬元款項給黃嘉茂」（見偵字第七五四０號卷第一八八頁）。證人許溪嗣改稱未交付金錢予黃嘉茂，與前開証詞顯相矛盾，應屬迴護之詞，不足採信。故大和中醫診所計交付十七萬元予被告黃嘉茂。另被告陳永祿於原審法院審理時亦坦承於八十二年間代「大和中醫診所」交付價額一萬元禮盒予被告黃嘉茂，有「大和中醫診所」八十二年六月十四日帳冊記載「端午節贈品，託陳淮陳先生（即被告陳永祿之筆名）購買，一ＯＯＯＯ元」附卷可證。惟被告黃嘉茂堅稱不知該禮盒為朱仁所送，被告陳永祿亦稱該禮盒係以伊個人名義致贈，此外復查無其他事証足資証明被告黃嘉茂知悉被告陳永祿受朱仁傑之託代送該禮盒，是被告黃嘉茂此節辯解尚堪採信。（三）按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院八十六年台上字第二六０四號判決參照）。查大和中醫診所從未遭人檢舉有密醫執業或違規廣告，桃園縣政府衛生局亦無任何查辦資料，此據証人即桃園縣政府衛生局人員黃振樺証述明確，而本院迭次向桃園縣政府衛生局函詢大和中醫診所查察資料亦毫無所獲，是無任何積極証據足以証明被告黃嘉茂知悉大和中醫診所之內情。被告黃嘉茂固收受大和中醫診所十七萬元及被告陳永祿代送之禮盒，惟既無証據顯示被告黃嘉茂知悉大和中醫診所有僱用密醫或其他違規情事，即難認上開款項及禮盒與被告黃嘉茂之任何職務行為或違背職務行為有相當之對價關係。揆諸前揭說明，自不得逕以賄賂相繩。（四）綜上，被告陳永祿代大和中醫診所致送禮盒、被告黃嘉茂收受現金十七萬元及禮盒行為，均與行賄罪及違背職務行為收受賄賂罪之構成要件有間，此部分自屬不能証明被告陳永祿、黃嘉茂犯罪。惟公訴人認此與前開論罪科刑部分為連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前貪污治罪條例第二條、第四條第一項第五款、第十條第二項、第一項、第八條、第十條第三項後段、第九條、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。中華民國九十年五月二十三日臺灣高等法院刑事第十三庭審判長法官蔡烱燉法官李春地法官盧彥如右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官何閣梅中華民國九十年五月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前貪污治罪條例第四條有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程，或購辦公用器材、物品，浮報價額數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。修正前貪污治罪條例第十條對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七月以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同。犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。附表: 交付財物支出日期價額(新臺幣) 正生中醫診所禮盒(酒或茶葉) ．１． 七千五百元同右 ．５． 一萬一千二百元

臺灣高等法院八十八年度上更(一)字第六四三號

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