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臺灣高等法院八十八年度上更(一)字第八一三號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度上更(一)字第八一三號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人　辛○○ 即　被　告 選任辯護人　王樹森 孫銘豫 上　訴　人　庚○○ 即　被　告 選任辯護人　邱榮英 右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第九０九號，中 華民國八十六年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六 年度偵字第一三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷。 辛○○、庚○○共同連續以乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利， 各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。 事 實 一、辛○○係台北市○○○路四一九號真鈺真銀樓有限公司（下稱真鈺真公司，業已 於民國八十六年一月七日解散）之實際負責人，真鈺真公司係與財團法人聯合信 用卡處理中心、及美國商業銀行臺北分行等發卡銀行之特約商店，其明知信用卡 之特約商店依約定不得接受非消費性之簽帳融資貸款，竟仍與庚○○共同基於以 「假消費真借款」方式獲取重利之概括犯意聯絡，自民國八十五年二月間起，由 庚○○在中國時報、聯合報、自由時報刊登「信用卡九折0000000」之廣 告，再指定轉接000000000號行動電話，對外招攬急需借款之不特定客 戶，如有客戶以上開電話與庚○○聯絡後，庚○○即指示客戶前往真鈺真公司與 辛○○接洽，由欲借款之客戶在真鈺真公司使用信用卡刷卡簽帳消費，實際並未 購買物品消費，辛○○則按客戶之刷卡簽帳之金額貸與百分之八十五之現金，嗣 後再由辛○○按照簽帳單之金額於每月二日及十七日前向發卡銀行請款，由發卡 銀行於每月十五日及三十日將款項支付與真鈺真公司，以此方式獲取相當於月息 百分之十五與原本顯不相當之重利，獲利則由庚○○、辛○○朋分。隨後庚○○ 、辛○○即先於八十五年二月十六日以此方式趁己○○急迫之際，使己○○以兩 張花旗銀行信用卡分別刷卡簽帳四萬三千五百元，共八萬七千元，而由辛○○貸 與七萬三千九百五十元，從中獲取一萬三千零五十元之利息；復連續於同年三月 九日以相同方式，趁趙志強急迫之際，使趙志強以中國信託卡刷卡簽帳二萬元， 而由辛○○貸與一萬七千元，從中獲取三千元之利息。嗣於八十五年四月三十日 經法務部調查局臺北市調查處前往真鈺真公司搜索而查獲上情。 二、案經法務部調查局台北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊據被告庚○○、辛○○，對於被告庚○○曾刊登前開廣告，及己○○、趙志強 曾在真鈺真公司刷卡簽帳，被告辛○○曾交付金錢等事實固均供承不諱，惟均否 認有重利犯行，被告庚○○辯稱其係從事收購珠寶等物品之買賣，即客戶與其電 話聯繫後，由客戶自行向各銀樓或鐘錶行以信用卡簽帳方式購物，其以九折之價 格支付客戶現金回收後轉售，以賺取差價利益，並非從事貸款，至於調查員於八 十五年四月十九日與其聯絡時，因其當時無法到場回收金飾，乃要求辛○○先代 付款項並保留金飾，事後向辛○○取回金飾，不知此舉構成犯罪等語。被告辛○ ○辯稱被告庚○○係介紹友人前來購物消費，僅偶而應庚○○要求先代付款項與 客戶，庚○○事後均會取走客戶購買之物品，並非從事貸款等語。惟查：⑴前開 事實，業據証人即借款人己○○、趙志強於法務部調查局臺北市調查處調查時指 證綦詳（見法務部調查局臺北市調查處偵查卷第十四頁反面、第十八頁反面）， 證人趙志強於本院前審時，復到庭就如何以電話與被告庚○○聯絡借款，再至真 鈺真公司向被告辛○○辦理刷卡借款等事實證述明確（上訴字卷第三十六頁反面 至第三十七頁反面），均核與聯合信用卡中心之專員林金德所指述之情形相符（ 臺北市調查處卷第一頁至第二頁、上訴字卷第三十六頁反面），又臺北市調查處 人員彭方、陳志高二人於八十五年四月十九日，亦曾依據報紙廣告聯絡後以同一 方式至真鈺真銀樓，以刷卡二萬元之方式借得一萬七千元，當時並未說刷卡購買 金飾等情，亦經證人彭方於本院調查時結證在卷（上更一字卷第九十三頁），復 有彭方之刷卡簽帳單影本乙只在卷可稽（臺北市調查處卷第十三頁），此外並有 被告庚○○刊登之信用卡借款廣告、特約商店約定書、請款資料、信用卡及支票 等扣案可資佐證，復有聯合信用卡中心八十六年七月二十八日八六聯卡會服字第 ０七二號函載明：己○○於真鈺真銀樓消費八萬七千元已成呆帳，趙志強消費二 萬元事後已繳款等語（上訴字卷第五十二頁）可參。至於被告等所辯情節與上述 確切事證不符，自不足採信。⑵被告庚○○於原審中雖提出案外人張繼龍、陳敏 輝等人之簽帳單、及中美鐘錶公司、南京鐘錶公司之統一發票、及采穎珠寶銀樓 之保單等物（原審卷第二十九頁答辯狀所附），藉以證明其確係以客戶刷卡簽帳 購物再九折回收之方式轉取差額，然被告庚○○是否另有以該種方式賺取差額之 消費行為，與本件有無前開重利犯行之待證事實無涉；至於被告辛○○於本院前 審時所提出八十五年二月十七日及同年三月十九日購買金飾之統一發票影本（上 訴字卷第四十七至四十九頁），其日期與己○○、趙志強借款之日期並不相同， 買受人亦非己○○、趙志強之名義；自均不足資為有利於被告等之論據。⑶綜上 所述，本案事證明確，被告庚○○、辛○○之犯行應堪認定。 二、核被告庚○○、辛○○所為，均係犯刑法第三百四十四條之重利罪。彼等先後借 款與己○○、趙志強之二次犯行，時間緊接，手段雷同，又均係觸犯犯罪構成要 件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，自應依連續犯之規定以一罪論，並 依法加重其刑。被告二人相互間有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。公訴意 旨雖認被告二人係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪，惟查刑法上所謂常業犯 ，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言（最高法院八十五年 台上字第五一０號判例），本案檢察官並未指明究竟憑何證據認定被告等係以牟 取重利營生或恃牟取重利為生，即認被告等係犯常業重利罪，已嫌無據，且本案 被告二人經查證明確之犯罪事實僅有貸款與陳雲波、趙志強二人之重利犯行，而 證人彭方係基於司法警察官之身分以蒐集犯罪證據為目的佯裝客戶前往借款，證 人林金德雖證稱信用卡處理中心曾派員持卡前往借款，然始終未能提出具體資料 （建調查處卷第二頁反面、上訴字卷第三十六頁反面），且信用卡處理中心縱使 曾派員前往借款，亦係基於蒐證之目的而為，均非因有急迫情形而借款，尚難資 為被告等係賴以營生之論據，此外復查無其他確切證據足以證明被告等有反覆從 事以重利為目的之社會活動之職業性犯罪，自屬不能證明被告等係常業犯，惟經 起訴重利部分之社會基本事實相同，自應依法變更起訴法條。 三、原判決以常業詐欺罪責對被告等予以論科，固非全然無見，惟查：⑴林金德僅係 信用卡處理中心專員，原判決事實竟認定其為借款之犯罪被害人，已有認定事實 與證據不符之違法。⑵被告等係犯刑法第三百四十四條之重利罪，而非常業重利 罪，已如前述，且本案並無法證明被告等另犯有刑法第二百十六條、第二百十五 條之偽造文書罪，及刑法第三百四十條之常業詐欺罪（詳如後述），原判決竟認 被告等係犯上開各罪，並依常業詐欺罪論擬，亦有不當。被告等提起上訴，否認 犯罪，及檢察官以原審對被告宣告緩刑不當為由提起上訴，雖均無理由，然原判 決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌 被告二人素行尚佳，犯罪情節及所得尚非嚴重等一切情狀，分別量處如主文第二 項所示之刑，以示儆懲。被告等行為後刑法第四十一條已於九十年一月十二日修 正公布生效，將原定須犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月 以下有期徒刑或拘役之宣告，始得易科罰金之規定，修正為犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，均得易科罰 金，被告所犯之行使偽造私文書罪，為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，經比較 以適用新法有利於被告，爰併依修正後之規定諭知易科罰金折算標準。 四、公訴意旨另以：被告辛○○、庚○○二人以「假消費真借款」方式借款與客戶， 並製作不實之簽帳單及統一發票彙送信用卡中心請款，足生損害於聯合信用卡中 心及稅捐稽徵機關等情，因認被告等另涉有刑法第二百十五條、第二百十六條、 第三百四十條之罪嫌。惟查：⑴被告等同意持卡人假消費真借款目的在獲取重利 利息，假消費取得之款項於刷卡之先即交付持卡人，被告等並非夥同向聯合信用 卡處理中心去詐取該款項；且陳雲波、趙志強係依據其與發卡銀行間之契約關係 刷卡簽帳，並對發卡銀行負有支付簽帳金額之義務，至於持卡人事後是否按期繳 交消費款項與被告等無關，被告等所為顯無意圖為自己或他人不法所有之可言， 所為與刑法詐欺罪構成要件並不相符；此外復查無其他積極證據足資證明被告等 有此部分犯行，此部分不能證明被告等有常業詐欺之犯行。⑵特約商店向聯合信 用卡處理中心請款時，僅需檢具信用卡簽帳單第三聯及請款單而已，無須製作統 一發票，有卷附之聯合信用卡特約商店約定書影本可稽，故公訴意旨指稱被告等 製作不實之統一發票送信用卡中心請款乙節，已經顯然與事實不符。被告等雖以 陳雲波、趙志強之簽帳單向信用卡處理中心請款，然陳雲波、趙志強均確有刷卡 簽帳借款之事實，該等簽帳單均係由陳雲波、趙志強所簽署，並非由被告等所製 作，內容亦無不實，此部分被告等當無製作不實簽帳單等之偽造文書犯行可言。 再查本案被告等並無製作統一發票向信用卡處理中心請款之事實，已如前述，卷 內又查無任何被告等有就陳雲波、趙志強之簽帳借款部分製作統一發票申報稅捐 之確切事證，故而公訴意旨所指被告等製作不實統一發票請款足生損害於稅捐機 關部分，亦顯然不能證明被告等犯罪。因公訴人認為與經判決有罪之前述重利部 分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。 五、本院前審判決（八十六年度上訴字第二九七九號）雖認被告等另犯有修正前公司 法第十五條第三項、及商業會計法第七十一條第一款之罪，然查本案檢察官起訴 認為被告涉嫌觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條部分並不能證明被告犯罪， 已如前述，當然更不生有無觸犯商業會計法第七十一條第一款之罪之問題。又依 據起訴書犯罪事實之記載，檢察官並未就被告有無違反公司法部分起訴，且被告 行為時之八十六年六月二十五日修正前公司法第十五條第三項之罪之犯罪主體以 公司負責人為限，而真鈺真公司之登記負責人即董事係鄭蔡染，被告等均非該公 司之董事，亦非經理人，有真鈺真公司之歷年變更登記事項卡影本足憑，被告等 均非公司法所定之公司負責人，亦無成立修正前公司法第十五條第三項之罪之餘 地。均一併記明。 六、檢察官移送併案審理部分： （一）臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六一五七號移送意旨略以：被告 庚○○於八十五年九月間起，夥同周梅花在臺北市○○○路○段一０五號三樓 以開設「袋鼠媽媽文教中心」為掩護，暗中經營地下錢莊對不特定人士放款牟 取暴利，以十日為一期，利息為借款金額百分之十五，借款人借款時需開立與 借款金額同額支票、或本票並抵押證件作為擔保，亦從事「假消費真刷卡」之 信用卡借款業務，並以每借十萬元付給二千元之代價誘使陳有才充當「徵信員 」提供美國運通信用卡持卡人之信用資料作為核貸依據等情，認被告庚○○亦 涉有重利罪嫌。惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均 在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯 意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最 高法院七十年台上字第六二九六號判例）。經查被告庚○○係於八十五年九月 十八日始成立「袋鼠媽媽國際文化事業有限公司」，有公司執照影本可稽（上 更一字卷第一五一頁），距本案查獲之犯罪時間已達五月之久，而經查獲之甲 ○○、乙○○、丁○○、丙○○雖均曾向被告借款，然而彼等之借款方式均係 借款時簽發同額之支票或本票、或將信用卡等證件交付被告庚○○作為擔保， 業據甲○○、乙○○、丁○○、丙○○分別供明在卷，與本案係以刷卡簽帳方 式借得簽帳金額八五折現金之方式迥異，此外此部分復查無任何證據足以證明 有所謂「假消費真刷卡」之犯罪事實存在，故被告庚○○貸款與甲○○、乙○ ○、丁○○、丙○○部分所為即使亦構成重利刑責，與本案之犯罪事實亦顯難 認為自始即係出於一個預定犯罪計畫以內之行為，無連續犯之可言，非本案起 訴效力所及。 （二）台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一０九號移送意旨略以：被告庚 ○○涉嫌與戊○○共同開設德義法企業有限公司，以假刷卡真消費之方式詐取 財物等情。訊據被告庚○○堅決否認有該部分之犯行，辯稱戊○○原為其女友 ，故曾在德義法公司掛名為股東，實際並未出資亦未參與經營，該案與其無關 等語。經查戊○○固經臺灣臺北地方法院以八十七年度訴字第十三號刑事判決 以常業重利、違反商業會計法等罪名判處有期徒刑一年二月，緩刑三年在案， 惟戊○○在該案偵審中從未指稱被告庚○○與其有何共同之犯意聯絡與行為分 擔，且該案之被害人亦從未指稱被告庚○○與戊○○有何共同之重利犯行，而 被告庚○○除曾經登記為得意法公司之股東外，又查無任何確切事證足以證明 與戊○○間有共同之犯罪行為，業經本院調取該案卷宗核閱無訛，並有上開刑 事判決在卷可參，自不能僅憑被告庚○○曾經登記為德義法公司之股東即遽行 推定其有重利等犯罪行為，此部分顯然不證明被告庚○○犯罪，與本案經判決 有罪部分自無連續犯之裁判上一罪關係可言，亦非起訴效力所及。 （三）臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二六七三六號移送併案意旨略以： 被告辛○○與戊○○亦共同涉有重利罪嫌等情。經查該案檢察官起訴及臺灣台 北地方法院另案所認定之相關犯罪事實，係戊○○為寶鈺都企業有限公司之負 責人吉德義法企業有限公司之實際負責人，自行在寶鈺都公司招攬客戶從事信 用卡借款犯行，另「於八十二、三年間，戊○○與辛○○經營之真鈺真銀樓交 易珠寶、金飾時，明知戊○○所代售之真鈺真銀樓之珠寶、金飾，係以信用卡 交易方式，銷售予如前揭帳冊真鈺真銀樓部分所載之個人，並未予寶鈺都公司 、德義法公司等，竟依紀女之指示開立買受人為寶鈺都公司、德義法公司之內 容不實之統一發票，金額共計為二百四十四萬六千零七十元。」，有臺灣台北 地方法院檢察署八十六年度偵字第一一七八三、二六０九二號起訴書影本、及 臺灣台北地方法院八十七年度訴字第十三號刑事判決書在卷可按，則該部分被 告辛○○涉嫌之犯罪時間與犯罪態樣，均與本案經起訴並判決有罪部分之犯罪 事實均顯不相同，亦無連續犯等裁判上一罪之關係可言，自非起訴效力所及。 （四）綜上所述，上開檢察官移送併案審理部分，均非本案起訴效力所及，本院不得 一併審判，均應退由該管檢察官另行偵結。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九 十九條第一項前段、第三百條、刑法第三百四十四條、第二十八條、第四十一條第一 項前段、第二條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主 文。 本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。 中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日 臺灣高等法院刑事第二十三庭審判長法 官 黃 瑞 華 法 官 雷 雯 華 法 官 宋 祺 右正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理 由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 。 被告不得上訴。 書記官 蔡 慧 娟 中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日 附錄：本判決論罪科刑法條全文 刑法第三百四十四條 乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者 ，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。