八十八年度上更（二）字第三二一號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：90 年 07 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　八十八年度上更（二）字第三二一號上　訴　人即　被　告　　己○○ 右二人共同選任辯護人　　蔡茂西右上訴人即被告因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第六五三號，中華民國八十四年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二六一號，移送併辦案號：八十三年度偵字第二五一０二號、第二六一九０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於己○○、丙○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑及定執行刑部分，均撤銷。己○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年陸月；扣案之安非他命壹小包（毛重零點柒捌公克、淨重零點貳柒公克、驗餘淨重零點貳伍公克）、安非他命壹包（淨重零點柒肆陸公克）、安非他命伍包（合計毛重陸點玖柒捌公克、淨重伍點陸肆捌公克），均沒收。丙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年肆月；扣案之安非他命分裝袋柒大包沒收。事實一、己○○明知安非他命為經政府公告管制之化學合成麻醉藥品，不得非法持有、販賣，竟與乙○○（綽號「小金」，非法販賣化學合成麻醉藥品及非法吸用化學合成麻醉藥品部分，業經原審同案分別判處有期徒刑五年八月、四月，應執行有期徒刑五年十月，未上訴確定）、庚○○（另案經判處有期徒刑九年確定）、辛○ ○（即廖福三，未據起訴）等人，共同基於營利之概括犯意聯絡，自民國（下同）八十三年九月（起訴書記載為十一月）間起至八十四年一月中旬止，由庚○○ （前開期間之一部庚○○因案入監執行）、己○○夫婦僱請乙○○販賣，而分由己○○、乙○○、辛○○，在臺北市○○○路○段五五五號前、臺北縣新店市○ ○路與建國路口之「全家福便利商店」前、同仁醫院、新店車站、臺北縣新店市 ○街二十之九號戊○○（同案被告，業經原審判處應執行有期徒刑五年八月）住處、五峰國中、臺北市○○路○段一０六號五樓、臺北市○○○路○段「花苑飯店」、臺北市○○路二八三之五號四樓及該宅樓下、臺北縣新店市○○路八六號五樓丙○○住處、臺北縣新店市○○路八六號三樓己○○住處及該宅附近、臺北縣新店市○○路公有停車場附近、博仁醫院門口及不詳地點等地，連續多次非法販賣新臺幣（下同）一千元至五萬五千元（起訴書記載為五千元）不等之安非他命予甲○○（即杰、王杰、憨傑）、國輝、鄭美華（即美華）、小鄭、戊○○（即明德）、壬○○（即小三、小山）、黑人、王禮益、小宋、王吉、薇薇、簡耀忠、丙○○（即ＹＹ）、阿成、毛毛、祺宏、小李、進益、美萍、丁○○（即偵查卷所載五四０、伍士林、吳士林）、ＢＧ、小吳、小林、阿祥、吳代、劉世明、韓建國（即阿國）、宋小姐、阿富、阿銅、小羅、小簡、李小姐、楊文倩、蔣少宗、阿西及唐明英等人。嗣經警先於八十三年十一月二十三日凌晨二時許，在臺北市○○○路○段五五五號前，於壬○○身上扣得向乙○○、辛○○購買之安非他命一包（淨重０．七四六公克），及在乙○○所乘坐與辛○○共同前往非法販賣安非他命予壬○○之辛○○車上扣得安非他命五包（合計毛重六．九七八公克、淨重五．六四八公克）。復於八十四年一月十八日下午二時三十分許，經警在上開臺北縣新店市○○路八六號三樓住處，扣得己○○所非法持有之安非他命一小包（毛重０．七八公克、淨重０．二七公克、驗餘淨重０．二五公克）。二、丙○○（綽號「ＹＹ」）亦明知安非他命係經政府公告管制之化學合成麻醉藥品，不得非法持有、販賣，仍基於概括之犯意，自八十三年十一月一日起至八十四年一月間止，連續在臺北縣中和市○○街四六七巷二十弄十六之一號癸○○住處之巷口、臺北縣新店市○○路八六號五樓住處等地，非法販賣安非他命予己○○ 、丁○○、癸○○及楊小姐等人，價格自三千元至一萬元（起訴書記載為一萬五千元）不等。嗣先後於八十三年十一月十六日下午三時四十分許、八十三年十二月一日晚間八時三十分許及八十四年一月十八日下午三時許，三次經警在其上開住處查獲，並扣得其非法持有之安非他命十五包及一瓶（合計毛重四四０．八公克、淨重三九五．九公克，驗餘淨重三九五．七公克，業經判決宣告沒收確定）及其所有供販賣安非他命預備之安非他命分裝袋七大包。三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由壹、被告己○○部分：一、訊據被告己○○，矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，辯稱：（一）伊與夫婿庚○○僱用乙○○，係在旭祐公司幫忙送貨，並非販賣安非他命；（二）員警在辛○○車內所扣得之安非他命，與伊無涉，至員警另在伊住處所起獲之安非他命，乃庚○○前所遺留；（三）證人戊○○、壬○○等人因遭員警以係伊報案而逮捕之誘導，而為對伊不利之指證，自非可信云云。二、經查，共同被告乙○○於警訊中自白八十三年九月間起，受被告己○○及另案經已判決確定之庚○○夫妻，僱用販賣安非他命，具體供承：（一）於八十三年十二月二十六日晚間，在「全家福便利商店」內，販賣一千元一小包之安非他命予壬○○；（二）於八十四年一月八日等日，在「全家福便利商店」、臺北市○○ 路○段一０六號五樓，販賣一千元至五千元不等之安非他命予壬○○；（三）於八十三年十二月底及八十四年一月四日，在臺北市○○○路○段「花苑飯店」房間，販賣二千元至三千元不等之安非他命予丁○○七、八次；（四）於八十三年十一月間及同年十二月二十三日，在臺北市○○路二八三之五號四樓，販賣二千元至三千元不等之安非他命予韓建國約四次；（五）於八十三年十二月二十四日及二十六日，販賣安非他命予戊○○各一次；（六）於八十三年十二月二十七日，販賣安非他命予阿富；（七）於八十三年年十二月二十八日，販賣安非他命予薇薇；（八）於八十三年年十二月三十一日，販賣安非他命予阿銅；（九）於八十四年一月四日，販賣安非他命予阿成；（十）於八十四年一月六日，販賣安非他命予楊文倩；（十一）於八十四年一月七日，販賣安非他命予蔣少宗及小羅；（十二）於八十四年一月八日，販賣安非他命予小簡，並供出戊○○、韓建國、宋小姐、壬○○、阿富、薇薇、阿銅、丁○○、阿成、楊文倩、蔣少宗、小羅等人之電話或扣機號碼（八十四年度偵字第二二六一號偵查卷第一宗，八十四年一月二十六日訊問筆錄）；及於八十三年九月下旬起至旭祐公司即臺北縣新店市○ ○路八六號上班，幫庚○○跑腿等情（同上偵查卷第二宗，八十四年一月十八日調查筆錄）；並於偵查中供稱「我幫他們賣，己○○、庚○○就會拿生活費給我」、「八十三年十月至十二月間，在臺北市○○市○街二十之九號戊○○住處，販賣一千元至一萬元不等之安非他命予戊○○」等語（同上偵查卷第一宗，八十四年一月二十六日偵訊筆錄）。核與證人唐明英於警訊中證稱向乙○○購買安非他命三次，最後一次在臺北縣新店市○○路口之香雞城，以五千元購買約一公克之安非他命（八十三年度偵字第二五四五一號偵查卷第十六頁）；及證人壬○○ 證稱「我都在臺北縣新店市○○路和建國路口的超級商店門前向他（指乙○○）買的」、「自八十三年八、九月間起至八十三年十一月二十四日止，共向己○○ 購買十幾次」、「有時是親自到己○○家購買；有時則是先打己○○家的電話與其聯絡價錢、重量及交易地點，有時（共二、三次）係己○○親自出面運輸販賣，而其餘交易均亦係己○○唆使乙○○運輸販賣給我」、「於八十三年十一月二十三日二時許，在臺北市○○○路○段五五五號前，向乙○○購買三千元安非他命一包，淨重０．七四六公克」（八十四年度偵字第二二六一號偵查卷第二宗第一三一頁、第一三八頁至第一三九頁、第二０三頁）；「至新店找庚○○及乙○ ○，係由被告己○○開門，五、六年前曾向庚○○購買安非他命，數量及金額均不一定，先以電話聯絡好，我再去新店拿，或庚○○請乙○○送來」（本院九十年六月二十九日訊問筆錄）等語，互可勾稽。且員警係於八十三年十一月二十三日凌晨二時許，在臺北市○○○路○段五五五號前，於壬○○身上扣得甫向乙○ ○、辛○○所購買之安非他命一包（淨重０．七四六公克），及在乙○○所乘坐與辛○○共同前往販賣安非他命之辛○○車上扣得安非他命五包（合計毛重六．九七八公克、淨重五．六四八公克），而辛○○與己○○之住址同為臺北縣新店市○○路八六號三樓，復於壬○○購買安非他命時，與乙○○駕車同往，另：「庚○○分別販賣一萬四千元及一萬元之安非他命予國輝及戊○○」、「王吉向己 ○○拿八千元之安非他命及二．五公克之安非他命」、「乙○○即小金向被告己 ○○拿安非他命」、「乙○○告訴己○○戊○○要拿安非他命」、「乙○○帶人向己○○拿安非他命」、「己○○要乙○○拿五千元安非他命予ＢＧ」、「乙○ ○向己○○拿八萬元」、「乙○○告訴庚○○拿六萬五千元安非他命」、「毛毛向辛○○拿一兩安非他命」、「小吳向庚○○拿二萬元安非他命」、「辛○○向阿堂拿貨四萬至四萬五千元」、「劉世明透過乙○○即小金向己○○拿一萬元安非他命」、「阿國向乙○○買五萬五千元安非他命」、「丙○○即ＹＹ向乙○○ 買安非他命」、「八十三年十一月二十一日戊○○向己○○買五千元安非他命」等情，業經員警監聽錄音，有刑事警察大隊移送書所附監聽紀錄（同上偵查卷第二宗第三二頁至第三三頁、第四六頁至第五一頁、第七四頁至第八五頁、第一０九頁至第一一六頁）在卷可佐。足證被告己○○與經已判決確定之共同被告乙○ ○、庚○○及未據起訴之辛○○，有犯意聯絡及行為分擔，係共同非法販賣安非他命。共同被告乙○○於本院調查時到庭證稱販賣安非他命予壬○○、戊○○、丁○○及小簡等人，均係其個人之行為，與被告己○○無涉，至於先前所述，因時間久隔，已不復記憶云云；及證人壬○○證稱與庚○○交易安非他命之際，庚 ○○均囑被告己○○到房間或廚房云云，均顯係事後迴護被告己○○之詞，委無足採。至經被告己○○聲請傳喚之證人辛○○，於本院調查時到庭，經訊以：「有無與乙○○販賣毒品給壬○○？」，竟答稱：「這件事我不想談。．．．我當時戶籍在新店市○○路八六號三樓」（本院八十九年三月二日訊問筆錄）；及證人戊○○證稱與庚○○係朋友，不知庚○○及被告己○○有無販賣安非他命等語，自均無足資為對被告己○○有利之認定。三、次查，證人壬○○業已證稱曾向乙○○購買安非他命一千元至一萬元不等，計十餘次等情，雖乙○○於警訊中辯稱售價最多五千元，販賣安非他命十餘次予壬○ ○之事實（八十三年度偵字第二五四一號偵查卷第九頁、第十一頁），然其已另於八十四年一月十八日警訊時供承係以每包一千元至一萬元不等之價格販賣等語（八十四年度偵字第二二六一號偵查卷第二宗第六十頁），足徵其所為販賣安非他命售價之供述，乃避重就輕，應以證人壬○○之所陳為可採。被告己○○於警訊中雖避重就輕稱係敷衍甲○○，惟其亦直承「有說要幫甲○○調貨」（同上偵查卷第二宗五八頁），核與證人甲○○於警訊時證稱八十四年一月十八日下午一時三十分許，打電話給己○○要買二千元安非他命，經己○○應允幫忙調貨等情相符（同上偵查卷第二宗第六三頁），顯非敷衍。甲○○於本院前審調查中仍到庭證稱其於八十四年一月十八日打電話給己○○，先表示要買安非他命，己○○ 稱沒貨，再請己○○調貨，己○○答以「看看」等語，益徵己○○乃販賣安非他命之人，否則甲○○豈會無端貿然打電話向己○○購買安非他命？參以同案被告戊○○於警訊、偵查中及原審審理時，分別供稱「因要向庚○○購買安非他命，所以才認識己○○及乙○○」、「我曾於八十三年十一月十七日向己○○在新店市○○路公有停車場附近，購買五千元安非他命，此後均叫我向乙○○購買，金額約從新臺幣一千元至一萬元不等」（同上偵查卷第二宗第九一頁及反面），「八十三年間在新店車站，向乙○○購買安非他命三千元至五千元不等，乙○○是庚○○、己○○的小弟」（同上偵查卷第一宗第一四二頁），「八十三年九月至十一月間，在同仁醫院、新店車站、新店後街二十之九號家中及五峰國中，向乙 ○○買安非他命，金額一千元至三千元不等，購買大概六、七次」（原審八十四年四月二十四日審判筆錄）；及證人韓建國警訊中證稱於八十四年一月五日及一月十七日，在臺北市○○路二八三號三之四樓（按應係臺北市○○路二八三之五號四樓）樓下，先後向乙○○購買三千元之安非他命二次（同上偵查卷第二宗，八十四年一月二十日訊問筆錄）；證人丁○○於警訊中證稱「己○○是我本人親自到他家中去拿」、「八十三年十一月底，向己○○購買五千元安非他命一小包」等情（同上偵查卷第二宗，八十四年一月二十三日訊問筆錄），並經警扣得被告己○○所持有之安非他命一小包（毛重０．七八公克、淨重０．二七公克、驗餘淨重０．二五公克）可稽。凡此，均足徵被告己○○確有參與販賣安非他命，並僱用乙○○共同販賣安非他命。至乙○○坦承販賣犯行之一部，辯稱：並未販賣予甲○○、國輝、鄭美華、小鄭、黑人、王禮益、小宋、王吉、薇薇、簡耀忠、丙○○、阿成、毛毛、祺宏、小李、進益、美萍、ＢＧ、小吳、阿祥、吳代、劉世明、宋小姐、阿富、阿銅、小羅、小簡、李小姐、楊文倩、阿西云云。惟因被告己○○與同案被告乙○○、未經起訴之辛○○、另案經判決確定之庚○○等人間，就非法販賣安非他命之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，已如前述，彼等就其中一人之販賣行為，均應負刑責。被告己○○所辯各節，顯係避就、卸責之詞，委無足採。四、販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告己○○既自始否認有販賣安非他命，致本院無法查得其販賣之實際利得，惟被告己○○及共犯乙○○等人，與購買安非他命之壬○○、戊○○等人，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告己○○及共犯等人販賣安非他命之行為，已營得不法之利益，灼然至明。本件事證明確，被告己○○共同非法販賣安非他命之犯行，洵堪認定。五、按安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，並於同年月十一日生效在案。查被告己○○為販賣安非他命之行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，並於同月二十二日施行，經與行為時之麻醉藥品管理條例相比較，以行為時之舊法即麻醉藥品管理條例之規定較有利於被告，自應適用舊法。核被告己○○非法販賣安非他命之所為，係犯同條例第十三條之一第二項第一款之罪。被告己○○販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○○與業經判決確定之乙○○、庚○○，及未經起訴之辛○○等人間，就販賣安非他命犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯（此部分公訴人於起訴書未論及有共同正犯之關係）。又公訴人認被告己○○係自八十三年十一月間起販賣，且販賣對象僅及於前開事實所認定販賣對象中之丁○○、戊○○、壬○○、簡耀宗、甲○○，惟因與其餘共同販賣部分有同一事實之關係，起訴效力及於全部共同販賣事實，本院自應併予審理。被告己○○先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應依刑法第五十六條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。六、原審基此認定，對被告己○○予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決未及比較新、舊法之適用，尚有未洽。被告己○○提起上訴，仍執前詞，空言否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述之可議，即屬無可維持，應由本院就被告己○○ 所犯非法販賣安非他命罪刑及定執行刑部分，予以撤銷。爰審酌被告己○○犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品對購買者及社會大眾所生危害，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。七、被告己○○扣案之安非他命一小包（毛重０．七八公克、淨重０．二七公克、驗餘淨重０．二五公克），於壬○○身上扣得向乙○○、辛○○購買之安非他命一包（淨重０．七四六公克），及在乙○○所乘坐辛○○之車上扣得之安非他命五包（合計毛重六．九七八公克、淨重五．六四八公克），係違禁物，為共犯所有供犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。至被告己○○住處所扣得之吸食玻璃管三支，既非供販賣安非他命之用，與本案被告己○○所犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪無涉，無從諭知沒收，併予敘明。八、公訴意旨另以：被告己○○販賣安非他命予乙○○部分，非但為彼二人所堅決否認，且按被告乙○○既自八十三年九月間起即受雇為被告己○○販賣安非他命，自非己○○販賣安非他命之對象，惟因公訴人認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。九、公訴意旨復以：被告己○○與其配偶庚○○，共同僱用乙○○販賣安非他命予辛 ○○、吳日軒部分，依監聽紀錄所載，辛○○亦係參與本件販賣安非他命之人，而非向被告己○○或乙○○、庚○○等人購買安非他命，且辛○○之住所與己○ ○相同，均為臺北市○○市○○路八六號三樓，復於壬○○購買安非他命之際，與乙○○駕車同往，並經警於其車上扣得五包安非他命，足證辛○○與被告己○ ○及乙○○、庚○○等人，均為販賣安非他命之共同正犯，辛○○自非乙○○、己○○、庚○○販賣安非他命之對象。至吳日軒所吸用之安非他命，均係向壬○ ○所購買一節，業據證人吳日軒於警訊中證述明確（八十三年度偵字第二五四五一號偵查卷第六頁、第六十頁），且證人吳日軒於原審審理時亦證稱並不認識被告己○○及乙○○等人（原審八十四年七月十三日審判筆錄）。此外，復查無其他積極事證足認辛○○、吳日軒有向被告己○○或共同被告乙○○、庚○○等人購買安非他命之情事，因公訴人認此部分與前開己○○販賣安非他命之有罪部分，有裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。貳、被告丙○○部分：一、訊據被告丙○○，矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，辯稱：（一）伊僅曾與友人丁○○共同吸用安非他命，並不認識楊小姐、癸○○，從未販賣安非他命；（二）員警在臺北縣新店市○○路八六號五樓伊住處所起獲之安非他命，係置於庚○○所分租之房間，乃庚○○所有，伊於發現後，曾拿取少許自行吸用，惟未思及持往報繳；（三）另查扣之塑膠袋，係伊經營髮飾生意所用之包裝袋云云。二、經查，被告丙○○右揭販賣安非他命之事實，有前開合計淨重達三百九十餘公克之鉅量安非他命及分裝袋七大包扣案可資佐證，顯非僅供被告丙○○個人吸用，而堪認有非法販賣安非他命之意圖。又被告丙○○與己○○、楊小姐等人，聯絡販賣安非他命或調貨販賣安非他命之經過，業經員警監聽錄音，有刑事警察大隊移送書所附監聽紀錄附於八十四年度偵字第二二六一號偵查卷第二宗第四九頁至五一頁、第七四頁至八五頁、第一一一頁至第一一六頁可稽。參以證人癸○○於警訊中證稱被告丙○○於八十三年十一月二十一日、三十日、同年十二月二十四日、八十四年一月五日，在臺北縣中和市○○街四六七巷二十弄十六之一號巷口，販賣一萬元、五千元、三千元不等之安非他命予伊等情（同上偵查卷第二宗第一二一頁、第一二二頁）；及證人丁○○於警訊中證稱「我比較常向綽號小金的人拿，另外還有向己○○、丙○○、志偉拿過，．．．丙○○是我找不到己○○ 時，便上五樓找他拿」（同上偵查卷第二宗第一四四頁）等語，核與乙○○於偵查中供稱丁○○稱曾在臺北縣新店市○○路八六號五樓向丙○○購買安非他命等情節相符（同上偵查卷第一宗第一六三頁），被告丙○○於偵、審中亦均供承認識丁○○（同上偵查卷第二宗第一七二頁反面，本院八十八年十一月十八日訊問筆錄），足徵被告丙○○有非法販賣安非他命之犯行。被告丙○○上開所辯，及證人庚○○於本院調查時到庭附合其說，證稱為警查扣之安非他命乃其所有，被告丙○○並不知情；證人癸○○到庭證稱並不認識被告丙○○，所吸用之安非他命係向綽號小章之人所購買，未曾向被告丙○○購買安非他命，因恐遭以重罪移送，遂於警訊時指認被告丙○○之照片云云，均無非事後卸責及迴護被告丙○○ 之詞，不足採信。三、販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告丙○○既自始否認有販賣安非他命，致本院無法查得其販賣之實際利得，惟被告丙○○與購買安非他命之癸○○等人，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告丙○○販賣安非他命之行為，已營得不法之利益，灼然至明。本件事證明確，被告丙○○非法販賣安非他命之犯行，洵堪認定。四、按安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，並於同年月十一日生效在案。查被告丙○○為販賣安非他命之行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，並於同月二十二日施行，經與行為時之麻醉藥品管理條例相比較，以行為時之舊法即麻醉藥品管理條例之規定較有利於被告，自應適用舊法。核被告丙○○非法販賣安非他命之所為，係犯同條例第十三條之一第二項第一款之罪。被告販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人未認被告丙○○販賣安非他命之對象及於己○○及楊小姐，而僅就本判決事實欄所認定丙○○販賣之一部事實起訴，惟因與本判決認定其餘販賣部分有同一事實之關係，起訴效力及於全部販賣事實，本院自應併予審理。被告丙○○先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應依刑法第五十六條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。五、原審基此認定，對被告丙○○予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）未及比較新、舊法之適用；（二）事實欄就查扣之化學合成麻醉藥品安非他命及分裝袋，係記載於被告丙○○非法吸用之部分，並未於非法販賣部分認定有查扣安非他命及分裝袋之事實，卻於理由欄內記載右揭販賣安非他命之事實，已有前開合計達三百九十餘公克之鉅量安非他命及分裝袋七大包，足證非僅供其個人吸用，顯有販賣安非他命之意圖等語，該理由之記載顯失依據；（三）將查扣之安非他命，既於非法販賣化學合成麻醉藥品部分宣告沒收，復於非法吸用化學合成麻醉藥品部分，再宣告沒收（按非法吸用化學合成麻醉藥品部分之判決業已確定），致同一物於兩次罪刑之宣告予以重複沒收，均有未合。被告丙○○提起上訴，仍執陳詞，空言否認有販賣安非他命犯行，固無足取，然原判決關於其非法販賣安非他命部分既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院就被告丙○○所犯非法販賣安非他命罪刑及定執行刑部分，予以撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。六、扣案之安非他命分裝袋七大包，乃被告丙○○所有，且係供犯罪預備之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至前開扣案之安非他命，既經於其非法吸用安非他命部分判決沒收確定，自無庸再行宣告沒收，附此敘明。七、公訴意旨另以：被告丙○○非法販賣安非他命與鄧美華、黃光昇、小珍部分，惟經遍查全卷，並無鄧美華、黃光昇、小珍等人之警偵訊筆錄，復查無被告與鄧美華、黃光昇、小珍等人有販賣安非他命之通訊監聽紀錄，此外，本院復查無其他積極事證，足認被告丙○○有非法販賣安非他命予鄧美華、黃光昇、小珍等人之犯行，因公訴人認此部分與前開有罪部分，具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。八、本件事證已臻明確，被告聲請當庭播放監聽錄音帶，本院認無必要。另被告丙○ ○非法販賣毒品案件之監聽錄音帶，因機關調整，原承辦人於奉調臺灣省警政廳刑事警察大隊時，已予銷毀一節，亦據內政部警政署刑事警察局於八十九年一月二十八日以刑八九偵八（一）字第七三四二號函敘在卷。又證人丁○○，經本院多次傳、拘無著，依最高法院七十七年八月九日第十一次刑事庭會議決議事項壹、乙、關於第三審部分第十四項第二款、第五款意旨，亦認屬為無從調查之證據方法，欠缺必要性，均併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。本案經檢察官陳文禮到庭執行職務中華民國九十年七月三十一日臺灣高等法院刑事第六庭審判長法官陳春秋法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官胡儀中華民國九十年八月二日附錄：本案論罪科刑法條全文管制藥品管理條例第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。

臺灣高等法院八十八年度上更（二）字第三二一號

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