八十八年度上訴字第二七五五號｜刑事：侵占等｜裁判日期：89 年 02 月 29 日

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第二七五五號上　訴　人即自訴人　丁○○ 代　理　人　甲○○ 被　　　告　丙○○ 乙○○ 戊○○ 右上訴人，因被告侵占等案件，不服台灣板橋地方法院，八十七年度自字第二九號，中華民國八十八年三月二十二日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、本件自訴意旨略以：被告丙○○、乙○○兄妹共同設立晹欣實業有限公司（以下簡稱為「晹欣公司」），以乙○○為董事長，由丙○○負責。民國八十六年八月間某日丙○○、乙○○經己○○介紹認識自訴人，竟意圖為自己不法之所有，提示晹欣公司與台塑集團麥寮工業區專用港管理股份有限公司（以下簡稱為「台塑公司」）所簽立之溪級配與碎石級配之買賣合約書（以下簡稱為「級配合約書」），向自訴人佯稱晹欣公司與台塑公司所簽之級配契約每立方米約可淨賺新台幣（下同）五十元，均於十日內付款，因其資金不足，願以利潤中百分六十五歸自訴人取得，並在台塑公司指定匯入帳款之晹欣公司設在大眾商業銀行儲蓄部（以下簡稱為「大眾商銀」）第000000000000號活期儲蓄存款帳戶之留存印鑑增加自訴人一式為保障，誘使自訴人與之訂立合夥契約，並親自暘欣公司設在雲林麥寮之辦事處參與工作。依合夥契約之約定，運費及訂購級配之貨款由自訴人支付，八十六年八月二十六日被告丙○○在麥寮之辦事處以向林旗村訂購台中「廣三大時代」工地所採出之碎石級配為由向自訴人取去三十萬元，同年九月十一日被告丙○○又帶自訴人至被告戊○○處，向自訴人詐稱戊○○在南投縣民德橋下有砂石級配可供應，使自訴人陷於錯誤先在同縣斗六市與被告戊○○簽訂買賣契約，先行交付十五萬元訂金，及至民德橋下，被告丙○○與戊○○均指該橋下之砂石場為戊○○所有，又向自訴人騙取二十八萬元。嗣自訴人發現民德橋下之砂石非戊○○所有，被告人丙○○與戊○○於收受四十三萬元後，僅交付數台砂石敷衍，林旗村亦未交貨，被告丙○○並於八十六年九月九日及同年十月十五日先後向林旗村取回二十五萬元及四萬八千元之支票，將前者存入其自身之帳戶，後者則由交予黃展文兌現，皆侵占入己。其間自訴人除交付前揭款項外，並應被告丙○○要求陸續支付予呂辰豐運費及貨款，另依約借予被告丙○○四十九萬元，共支出二百四十三萬六百九十六元，卻未如被告丙○○保證每十天收回一次貨款，經自訴人查究，丙○○竟表示每立方米砂石利潤僅三十元，扣除十元公關費、九元稅金及四名員工薪水後已虧本，自訴人始發現被告丙○○及乙○○ 於邀自訴人入夥之初即存心共同詐欺，乃於同年十月一日向其表示退夥，請其返還前述款項；詎被告被告丙○○、乙○○卻反指自訴人無故退夥，並於同年十月六日擅自向大眾商銀謊稱自訴人之印鑑遺失，申請撤銷自訴人在該行之存留印鑑而偽造文書，並於同年十一月初將台塑公司匯入前開合夥帳戶之貨款提領，共同侵占入已云云，因認被告三人就交付戊○○四十三萬元貨款部分，涉嫌共同詐欺，被告丙○○與乙○○邀伊入夥交付其餘運費、貨款及借款部分，另涉共同詐欺，其未將林旗村退還之貨款入帳，並提領台塑公司匯入之貨款，涉嫌共同背信及業務上之侵占罪，其謊報遺失，擅自向大眾商銀申請變更印鑑，並違背合夥委任管理該帳戶存款之義務，與其提領存款均涉共同背信及偽造文書罪嫌，為此提起自訴。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、五十六年度台上字第八０七號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形無瑕疵可擊，且就其他方面調查與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院五十二年臺上字第一三００號判例及八十一年度台上字第三五三九號判決意旨參照）。三、被告丙○○、乙○○經合法傳喚未到庭辯解，其等於原審法院訊問時，及被告戊 ○○於原審及本院審理時均堅決否認有何犯行，被告丙○○辯稱：伊於訂立合夥契約時，未向自訴人詐稱砂石買賣每立方米可淨賺五十元及台塑集團就所交付之級配均於十日內付款，而向林棋村訂購廣三大時代工地採出之砂石，因自訴人自八十六年八月二十六日起即未依合夥約定預付運費，屢經催促無效，伊乃於同年九月八日支付八千七百元運費由林棋村交付二車之砂石運往麥寮交貨，嗣因台中「廣三大時代」工地之基地已挖掘相當深度，需以卡車或機具深入載運，成本過高，林棋村同意解除契約，先退還二十五萬元支票，伊乃依合夥契約第六條約定並經自訴人同意，充做自訴人遲未履行貸予一百萬元週轉金之一部分，同年九月十二日及三十日再向其購取級配，因係零星或自淺層採出，此後該工地因基地開挖完成，掘出之天然級配數量不足，考量其成本即不再向其續購，同年十月十五日另索回扣除供料後之餘額四萬八千元訂金，其後因無法覓得自訴人而暫行保管該款，非向其施詐；又戊○○部分，係自訴人親自向其訂購，訂約時戊○○僅向自訴人表示伊可向人購得砂石供應，戊○○與伊均未向自訴人表示該橋下之砂石全係戊○○所有，訂約後戊○○先交付三車砂石，嗣派車載運六車砂石至麥寮工地時，因未事先洽妥，適暘欣公司麥寮辦事處例休，無六輕工地之交貨單不能運入，乃全數倒在工地外後離去，此後自訴人未墊付運費，砂石級配之交運即告停頓，非如自訴人所言全未交付。再台塑六輕工地就供料之貨款均指定匯入暘欣公司設在大眾商銀帳戶內，伊為予自訴人保障始於存留印鑑中加入其印鑑一式，但未約定暘欣公司帳戶內之存款為合夥財產，自訴人於八十六年十月一日片面聲明退夥，伊為免自訴人之印鑑留存於大眾銀行帳戶內，影響他人參與投資之意願，在遍尋自訴人不著之情況下，為求繼續營運乃於同年月六日囑乙○○以暘欣公司名義向該銀行撤銷自訴人之印鑑，已於同年月八日通知自訴人，並無偽造文書之故意，且被告乙○○係以暘欣公司名義向大眾銀行變更印鑑，非以自訴人名義辦理，自不構成偽造文書或詐欺罪。另自訴人退夥後，雙方迄未結算，本無從得知盈虧，伊仍於八十六年十一月間就供應台塑公司領得之貨款匯一百萬元予己○○ 託其返還自訴人，從未以虧本為由拒絕分配利益，所謂虧則係自訴人算出，自不得依此認伊有詐欺或侵占、背信之故意等語；被告乙○○辯稱伊僅係暘欣公司掛名之負責人，公司業務實際上均由丙○○處理，合夥契約上之印章係丙○○所蓋，簽訂合夥契約及歷次購買砂石伊均未參與，亦不知自訴人終止合夥契約，八十六年八月二十五日及同年十月六日前往大眾銀行加入及變更印鑑係丙○○囑其前往，因找不到自訴人，伊始受丙○○囑託前往大眾銀行以暘欣公司名義變更印鑑，自加入至變更自訴人印鑑間伊均未領取該帳戶之款項等語；被告戊○○則以：訂約時伊僅向自訴人表示可向他人購得砂石供應，未向自訴人表示民德橋下之砂石及廠房、機具均係伊所有，而伊依買賣契約約定僅負責供料，砂石應由買主自行派車前來載運，訂約後伊已交付三車，嗣派車載運六車砂石至麥寮工地，因暘欣公司麥寮辦事處休息，無法運入交貨，乃囑司機全數倒在工地外後離去，其後被告丙○○與自訴人即未來載運，非不交貨，且自訴人及被告丙○○就已交付含倒掉之六車砂石迄未前來結算，伊即無從退還價款予自訴人等語置辯。經查： (一)被告丙○○所經營之暘欣公司負責供應台塑六輕工地砂石，因資金不足，始經由己○○介紹認識自訴人後，提出其與台塑公司所訂之級配合約書邀自訴人合夥經營，雙方並訂立合夥契約等情，為自訴人所自承，並有該合夥契約乙份在卷可稽；而依該合夥契約已明確內載：溪級配每立方米售價二百三十五元、碎石級配每立方米二百七十五元，暘欣公司應自同年七月一日起五個月內自負運費、分批交貨，買受人應於七日內驗收完畢，經驗收合格後於十日內付款，出賣人若逾期未交貨，每逾一日由貨款中扣取所訂貨款總額千分之二為違約罰，並賠償買方所受之其他損失，其合夥契約則載砂石材料費之訂金及運費由自訴人支出，所得價款扣除材料成本及現場管理人員費用後，其百分之六十五之盈餘歸自訴人，並負擔同比例之營業稅，自訴人且應貸予暘欣公司一百萬元等情，合夥契約就賣出砂石之售價、付款期限、盈餘如何計算與分配等項均已揭明，其利潤於扣除當時之運費及一定比例之管銷費用亦可輕易算出，被告丙○○既提示邀自訴人入夥，當不可能以此向自訴人詐騙；參以證人己○○於原審證稱：斯時被告丙○○向自訴人提及台塑公司撥款第一次約十五天，其後每十天可撥一次款，估算每立方米之砂石可賺約五十元，但未特別保證等語（見原審卷八十七年十二月二日訊問筆錄），所供撥款方式與級配契約尚屬相符，自訴人就此亦不爭執，並供稱自訴狀所載合夥營運結果虧本乙節係伊自行算出，非丙○○所言（見原審卷八十八年二月二十五日訊問筆錄），被告丙○○復堅詞否認有向自訴人陳稱系爭級配契約每立方米可淨賺五十元，均於十日內付款等語，自訴人主張被告丙○○向伊佯稱系爭級配契約每立方米可淨賺五十元，均於十日內付款，於伊退夥卻稱每立方米砂石利潤僅三十元，扣除公關費、稅金及員工薪水後已虧本云云，尚嫌無據，殊難憑採。 (二)自訴人主張被告丙○○及戊○○先後向其詐稱民德橋下之砂石均為戊○○所有云云，不惟為被告戊○○及丙○○所否認，證人即本件買賣契約之見證人高瓊南於原審亦供稱：係伊介紹丙○○找戊○○買砂石，訂約時未聽到戊○○說民德橋下之砂石係渠所有或自營砂石場，當時戊○○有影印其設在中國國際商業銀行斗六分行之存摺予自訴人查看，買賣合約之條款合於業界通常之約定等語（見原審卷八十七年十二月三十一日訊問筆錄），且自訴人對上情亦未舉證以實其說，其指訴即屬無憑。又被告戊○○辯稱：伊第一次派車載三台砂石至麥寮工地交付，第二次載五車砂石去，因自訴人及被告丙○○未在場引領，無法進入工地，乃將砂石倒掉自付運費等情，已據證人周朝宗於原審八十七年十二月二日訊問時到庭證述無訛，自訴人當庭就此不爭執，僅於原審八十八年三月八日審理時表示戊○○ 未事先連繫，適其與丙○○休假，麥寮辦事處無人收領等語，堪認被告戊○○所辯屬實，則被告戊○○既經輾轉介紹始與被告丙○○及自訴人締約，訂約時亦未向自訴人虛稱自營砂石場，並先後交付部分砂石，嗣未能繼續供應，乃緣於自訴人未依合夥契約預付運費所致，誠難歸責於被告戊○○，更難指稱被告戊○○有何施用詐術情事。 (三)自訴人供稱會算單中所載四十九萬元借款係因丙○○表示公司需款週轉依合夥契約貸予，其餘之貨款均係訂購砂石時由自訴人在場親自交付予貨主，運費則於貨到時付予載運之司機，所購之砂石，呂宸豐部分已全部交付，林棋村部分載來二台，戊○○部分有交付一台（見原審卷八十七年九月七日、同年十一月四日訊問及八十八年元月二十一日審理筆錄），是依會算單所載，自訴人之出資即係依合夥契約之約定支付購貨料款、運費及貸款，各該出賣人亦非全未交貨，況林棋村部分因供料不繼於八十六年九月初已解除契約退還二十九萬八千元，更無後續之出貨問題，自訴人亦不諱言並無證據證明林棋村與被告丙○○間有何勾串向自訴人詐騙情事。至被告丙○○收受林棋村解約退款支票逕自兌領乙節，被告丙○○ 則供稱其中二十五萬元支票，係依合夥契約第六條約定並經自訴人同意，充做自訴人遲未履行貸予一百萬元週轉金之一部分，另四萬八千元因無法覓得自訴人而暫行保管等語，核與雙方所立合夥契約第六條所定，自訴人依約有貸予暘欣公司一百萬元之約定不悖，自訴人亦未能提出確有交付一百萬元貸款（除上所稱四十九萬元外）之證明，自難以被告丙○○收受上開解約退款作為貸款金即指為侵占。而自訴人以未分得營業利益為由拒絕續付運費，復於八十六年十月一日表示退夥，致合夥未能繼續供貨予台塑公司，即不可全歸責於被告丙○○，則自訴人既係依合夥契約之約定出資支付購貨料款、運費及貸款，且先後亦有向林棋村、戊 ○○等人購買砂石，各該出賣人亦非全未交貨，即難指稱被告丙○○有何施詐犯行，參以被告丙○○自自訴人於八十六年十月一日片面表示退夥後，仍就台塑公司支付之貨款於八十六年十一月五日、同年月十日及同年月十三日匯款計一百萬元予己○○託其返還自訴人，有匯款單影本三紙可考，並為自訴人所是認，果其自始意在詐欺，於誘得自訴人交款後焉會不待結算即主動匯還部分款項，益見被告丙○○並無不法所有之意圖甚明。 (四)又本件合夥之初，被告丙○○固有同意在台塑公司指定匯入帳款之晹欣公司設在大眾商銀第000000000000號活期儲蓄存款帳戶之留存印鑑增加自訴人一式為保障，嗣被告丙○○、乙○○於八十六年十月六日向大眾商銀辦理印鑑遺失手續等情，為被告丙○○、乙○○所是認，並有大眾商銀大眾儲字第二五六號函在卷可按，然被告丙○○辯稱：伊係為保障自訴人始於存留印鑑中加入其印鑑一式，但未約定暘欣公司帳戶內之存款為合夥財產，自訴人於八十六年十月一日片面聲明退夥，伊為免自訴人之印鑑留存於大眾銀行帳戶內，影響他人參與投資之意願，在遍尋自訴人不著之情況下，為求繼續營運乃於同年月六日囑乙○○ 以暘欣公司名義向該銀行撤銷自訴人之印鑑，已於同年月八日通知自訴人，並無偽造文書之故意，且被告乙○○係以暘欣公司名義向大眾銀行變更印鑑，非以自訴人名義辦理，自不構成偽造文書或詐欺罪等語。經查，自訴人於八十六年九月三十日向被告丙○○片面表示退夥，並提出其出資之概算表，計出資二百四十三萬零六百九十六元，該概算表復經被告丙○○簽名確認，此有該概算表在卷可考 (見原審卷第五五頁)，可見被告丙○○已同意自訴人之要求退夥，並會算出自訴人之出資額，自訴人亦自承被告丙○○有同意其退出合夥關係，並明確會算等語 (見附於本院卷之八十八年九月二日補具上訴理由狀第六頁)，則雙方自斯時起已終止合夥關係，自訴人與被告丙○○、乙○○間即無委任關係，嗣被告丙○○、乙○○為延續暘欣公司之業務執行，及不影響他人參與投資之意願，乃於終止合夥關係後之八十六年十月六日以暘欣公司名義向大眾銀行變更印鑑，並於同月八日通知自訴人，自屬合法權利之行使，而無違背委任事務之背信可言。 (五)被告乙○○雖為暘欣公司名義上之負責人，但公司業務實際上均由被告丙○○負責，本件合夥契約上乙○○之印章亦係由被告丙○○所蓋，被告乙○○且於訂定合夥契約及歷次訂購砂石時均未在場，已據被告乙○○供明，復為自訴人所不爭（見原審卷八十七年九月七日、八十八年二月二十五日訊問及同年三月八日審理筆錄），被告乙○○雖於八十六年八月二十五日同被告丙○○至大眾商銀加入自訴人印鑑，及於同年十月六日前往該銀行變更暘欣公司印鑑，乃因其為暘欣公司之登記負責人之故，尚難因其前往銀行辦理印鑑事，即逕認被告乙○○參與詐欺或背信之共犯。又按刑法第二百一十條之偽造文書係以無製作權人冒用他人名義製作文書為要件，被告乙○○為暘欣公司負責人，就該公司之變更印鑑申請書本有制作權，其於八十六年十月六日向大眾銀行儲蓄部申請變更該公司留存印鑑，依該銀行八十八年二月三日(八八)眾儲發字第二七號函所附之印鑑卡、喪失圖章更換新印鑑申請書及圖章掛失申請書影本及自訴人於原審八十八年元月二十一日訊問時所供，既係蓋用暘欣公司及乙○○印章，以暘欣公司名義為之，並未冒用自訴人名義，縱令其以印鑑遺失為由申請不實，且涉及自訴人之權益，惟被告係於終止合夥關係後，為延續暘欣公司之業務執行，及不影響他人參與投資之意願，而申請變更該公司留存印鑑，主觀上即無犯罪之故意，殊難以偽造私文書罪相繩。四、綜上所述，自訴人指訴被告三人犯罪，並無足認所訴關於被告丙○○、乙○○詐欺其入夥、侵占合夥財產、違背合夥委任、偽造變更印鑑申請書及與被告戊○○ 勾串騙其付款諸項與事實相符之佐證，自難憑其片面之指述遽入被告等於罪。至被告丙○○於自訴人退夥後，僅清償一百萬元，尚積欠一百四十三萬餘元，乃屬民事上之糾葛，自訴人得循民事訴訟程序以謀救濟，應與詐欺等罪責無涉。此外復查無其他足證被告被告丙○○、乙○○、戊○○有何共同詐欺、侵占、背信及偽造文書犯行之積極證據，揆諸前揭規定，其被訴前開罪名自均屬不能證明其犯罪，原審為被告等無罪之諭知，核無不合。自訴人上訴意旨猶執陳詞仍指被告等犯罪，為無理由，上訴應予駁回。五、被告丙○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。中華民國八十九年二月二十九日台灣高等法院刑事第七庭審判長法官吳啟民法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。自訴人對於被告丙○○、乙○○部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。書記官廖嫣雯中華民國八十九年三月二日

臺灣高等法院八十八年度上訴字第二七五五號

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