八十八年度上訴字第二八三四號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：90 年 06 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第二八三四號上　訴　人　　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　　巳○○ 選任辯護人　　趙元昊上　訴　人即　被　告　　午○○ 選任辯護人　　林東乾上　訴　人即　被　告　　申○○ 選任辯護人　　李振燦被　　　告　　子○○ 右二人共同選任辯護人　　趙元昊被　　　告　　乙○○ 選任辯護人　　劉宗欣右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三二九號，中華民國八十八年四月九日、五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二五０六一號、八十七年度偵字第二一０六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於巳○○及申○○部分均撤銷。巳○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑貳年。申○○無罪。其他上訴駁回。事實一、巳○○係設於臺北市○○路○段一三三號四樓「信安興業股份有限公司」（下稱信安公司）之總經理，負責財務管理。信安公司以販售不透水布及ＰＥ、ＰＰ塑膠管為業務，民國八十二年間，因營業收入成長，應繳稅捐激增，巳○○竟基於逃漏稅捐之概括犯意，明知信安公司並未向「愛心塑膠企業有限公司」（下稱愛心公司，負責人朱燆亮，業經原審判處有期徒刑十月，緩刑二年確定）、「耀德營造有限公司」（下稱耀德營造公司，公司財務業務由總經理劉京仁處理，未據起訴）、「鼎興貿易有限公司」（下稱鼎興公司，公司帳務業務由會計己○○處理，業經另案判處有期徒刑九月，緩刑三年確定）、「台翌實業有限公司」（下稱台翌公司，負責人葉秀萌，業經原審判處有期徒刑八月，緩刑五年確定）、「台亞包裝實業有限公司」（下稱台亞公司，負責人葉昌吉，業經原審判處有期徒刑一年，緩刑五年確定）、「遠東興塑膠工業有限公司」（下稱遠東興公司，負責人陳淵泉，業經原審判處有期徒刑八月，緩刑五年確定）、「三益織造廠」（負責人林瑞權，未據起訴）、「高權汽車貨運行」及「力大汽車貨運有限公司」（下稱高權行及力大公司，販賣發票之事由貨運車司機辰○○處理，業經原審判處有期徒刑五月，緩刑四年確定）等公司、行號買受或託運貨物，仍連續多次提供信安公司之統一編號及金額等不實資料予意圖幫助信安公司逃漏稅捐之朱燆亮、劉京仁、己○○、王文寬（臺灣有色企業有限公司負責人，介紹巳○○向葉秀萌、葉昌吉、陳淵泉及林瑞權等人購買發票，業經原審判處有期徒刑八月，緩刑五年確定）、葉秀萌、葉昌吉、陳淵泉、林瑞權等人，再由己○○及上開各該公司不知情之成年會計，於如附件所示時間，在各家公司內，於業務上應製作屬於會計憑證性質之統一發票，填載虛偽之貨品名稱、數量、金額及買受人為信安公司之不實資料後，交付巳○○，作為不實之進項憑證（發票日期、金額如附件所示），巳○○則按發票金額百分之六至百分之十不等之價格支付代價，再交予信安公司不知情之成年會計，在信安公司內，於每隔二月，填載其業務上應製作之營業人銷售額與稅額申報書時，將此不實事項列入得扣抵進項稅額內，持以向桃園縣稅捐稽徵處行使，而逃漏營業稅四百六十二萬零九百四十元。復於八十三年、八十四年及八十五年間，使不知情之成年會計，在信安公司內，將前開不實事項登載於其業務上應製作之營利事業所得稅結算申報書後，先後於八十三年五月三十日、八十四年五月二十六日及八十五年五月十四日，持向財政部臺灣省北區國稅局行使申報信安公司之營利事業所得稅，以此不正當方法，分別於八十二年度、八十三年度及八十四年度，各逃漏營利業事業所得稅一百九十三萬一千五百十五元、二百六十七萬七千零五十元及二百三十八萬九千四百零五元，均足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵管理之正確性。二、午○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會塑膠工廠（下稱退輔會塑膠廠）之業務員，為依據法令從事公務之人員，負責推銷該廠生產之塑膠產品，及以該廠名義參與各政府單位或公司之採購招標。八十四年間，午○○代理退輔會塑膠廠參與八十四年七月十八日（起訴書記載為八十四年七月五日）南區電信局ＰＥ管採購案、八十四年十月二十四日（起訴書記載為八十四年八月二十五日）中一可撓管採購案、八十四年十二月一日（起訴書記載為八十四年十一月二十八日）太平洋電線電纜股份有限公司聚乙烯可撓管（管中管）採購案，竟與信安公司事先合意，凡信安公司得標或參與比價出線，均提供得標價百分之二十五至三十二，平均分配予各參與陪標廠商，退輔會塑膠廠部分之金額則歸午○○取得。午○○負責代理退輔會塑膠廠參與前開採購案，雖仍依退輔會塑膠廠所規定之報價參與比價或競標，惟均由信安公司得標。而信安公司於得標前後，先後數次交付如附表所示之支票五紙，面額合計二十二萬八千三百五十五元（起訴書記載為二十九萬九千零十八元）予午○○。午○○明知該款係賄賂，仍基於概括之犯意，在臺北或高雄等地予以收受。三、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告巳○○買受發票部分：一、右揭事實一、部分，迭據被告巳○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與同案被告朱燆亮及另案經判決確定之己○○等人供述、證述之情節，悉相符合，並有信安公司之總帳、總分類帳、轉帳傳票、請款單、統一發票、支付購買發票費用之支票影本等在卷可稽。被告巳○○之上開犯行，洵堪認定。二、按施用詐術或以不正當方法致公司逃漏稅捐者，其犯罪故意及行為應存在於公司負責人本身，故稅捐稽徵法第四十七條第一款，乃係就公司負責人本身之犯罪行為予以規定，並非將公司之刑責「轉嫁」予負責人，而由負責人「代罰」（最高法院六十九年度臺上字第三九二八號判決意旨參照）。查被告巳○○為信安公司之總經理，負責財務管理，於其執行職務範圍內，依公司法第八條第二項規定，亦為公司負責人。核被告巳○○所為，係犯商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條、刑法第二百十六條、第二百十五條之罪。被告巳○○與經已判決確定之朱燆亮、王文寬、葉秀萌、葉昌吉、陳淵泉、辰 ○○、己○○，及未據起訴之劉京仁、林瑞權等人，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第三十一條第一項規定，應論以共同正犯，且係間接正犯。其登載後復持以行使，登載之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告巳○○ 多次填製不實會計憑證、以詐術逃漏稅捐及行使業務登載不實文書犯行，時間緊接，手法相同，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆而為，均應依連續犯之規定各論以一罪，並分別依法加重其刑。被告巳○○所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以填製不實會計憑證罪。三、原審基此認定，對被告巳○○予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決認定被告巳○○與被告申○○就向耀德營造公司購買發票部分（詳如後述），有犯意之聯絡及行為之分擔，尚有未合，被告巳○○提起上訴雖未指摘及此，僅泛指原判決之認事、用法俱有違誤，為無理由，然原判決就此部分，既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告巳○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告巳○○以其與配偶均身罹重疾，請求予以宣告緩刑，本院以本件被告巳 ○○犯罪所生之危害甚鉅，不宜宣告緩刑，併予敘明。貳、被告午○○部分：一、訊據被告午○○，供承收取信安公司所交付面額合計二十二萬八千三百五十五元之支票五紙不諱，惟矢口否認有何收受賄賂之犯行，辯稱：（一）伊雖於退輔會塑膠廠擔任作業員，然僅投保勞工保險，為勞工，並不具公務員身分，且所承辦業務，為對外招攬業務及參與塑膠材料之投標業務，均係純粹之私法商業交易行為，並非為公權力之執行，自非貪污治罪條例之適用對象；（二）信安公司交付財物予伊，並非基於行賄之意思，伊亦無收賄之犯意云云。二、經查：（一）被告子○○於調查及偵查分別中供稱：「勞務費之性質第一種係給同業間的搓圓仔湯費用，係案子要招標時，別的廠商會打電話來問本公司是否要承作，承辦人（壬○○、蔡如玉）接到電話後，會向我請示，我們通常會考慮該案之利潤及公司生產線是否能夠生產來決定是否要答應對方，若要承作且由本公司得，我們則會提撥利潤的百分之二十五到百分之三十二給參加投標的廠商吃紅，此部分是易董授權給我，由我決定即可，給他們吃紅，因係相關規定必須要三家廠商才能投標，使案子能順利完成。」（八十五年三月七日調查筆錄）、「電信局有公告，廠商都有去投標，大家配合，我們給他們得標款的一至二成。」（八十五年度偵字第二五０六一號偵查卷第三六頁）等語；參以證人即信安公司營業部經理癸○○（原名壬○○）證稱：「就信安公司來說，每筆工程或每筆交易都會支出勞務費，其理由為給予同業參與陪標之搓圓仔湯錢，或給予業主所委託之工程設計顧問公司，採用本公司產品之佣金費用。」、「本公司找來同業商標議價，若本公司得標，則以得標價之四分之一（約二成五）作為搓圓仔湯錢，或陪標佣金，再平分予陪標廠商。一般同業、同行若願意配合信安公司，參與陪標報價，渠收到標單後會主動與本公司聯絡，或本公司會主動洽詢有無陪標意願，此部分均由我經手聯絡，與陪標公司談定投標價格，本人均把本公司欲定投標之報價明告他們，盼他們投標之金額高於本公司投標價，若開標後由本公司得標，本公司則按得標金額之二成五（即四分之一）予陪標廠商平分。」（八十五年二月二十八日調查筆錄）。足徵信安公司於投標前，即與陪標廠商退輔會塑膠廠承辦人即被告午○○有所合意，且交付財物係基於行賄之意。（二）被告午○○為退輔會塑膠廠之承辦人，負責參與投標、採購作業等情，業據證人即退輔會塑膠廠業務助理吳芝鳳及副廠長曹孝書證述屬實；另被告午○○於代理退輔會塑膠廠參與各採購案時，所提報之價格乃退輔會塑膠廠認為合理之價格，均未違反退輔會塑膠廠之規定一節，亦據證人曹孝書證述在卷，堪認被告午○○並未違背其職務。（三）被告午○○辯稱係代退輔會塑膠廠收取並支出同業間之搓圓仔湯費用，惟該費用之數額既係依得標金額之一定比例計算，則倘得標之金額甚高，被告恐將自行補貼，顯與常情不符。證人寅○○、戊○○、辛○○、丑○○、丙○○等人於本院調查時到庭證稱曾收取被告午○○所交付之款項，尚未足資為對被告午 ○○有利之論據。（四）被告午○○確曾收受如附表所示之五紙支票，其中編號一、二之支票係由被告午○○之帳戶提示，編號三之支票由被告午○○交予胞弟薛誠猷提示，並將其中編號四、五之支票轉與證人吳芝鳳。被告午○○於原審雖辯稱該五紙支票乃被告子○○償還其個人欠款及至信安公司擔任顧問之車馬費，然查，如附表編號一、二之支票係由被告丁○○所簽發，另三紙則由信安公司所簽發，顯非屬支付被告子○○個人債務所用；況被告午○○於偵、審程序始終未能提出其與被告子○○間有債權債務關係存在之相關證明，尤徵其所辯不實。至被告午○ ○辯稱因對信安公司提供技術而支領車馬費乙節，查被告午○○於退輔會塑膠廠係擔任作業員，負責推銷該廠之ＰＥ管、可撓管或處理投標業務，並非技術人員，信安公司何須委請其提供技術指導？參以被告午○○於調查中亦直承其並非信安公司公司聘用之顧問，亦未明訂技術指導之年費方式或每月應出席次數，純係個人與子○○間之意見溝通，益徵被告午○○所辯提供技術指導云云，純係臨訟飾卸之詞。（五）查行政院國軍退除役官兵輔導委員會塑膠工廠係依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例」第十六條之規定所設置，報由行政院核定組織規程，並依考試院訂頒公務人員職務等級表，且全體職員均經銓敘部審定，故該廠職員具有公務員身分，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會八十七年十一月九日八十七輔人字第二０八五五號函敘在卷可稽。堪認退輔會塑膠廠為公營事業機構，且係以ＰＥ、ＦＲＰ製品之生產、銷售及鋼結構加工為主要業務。被告午○ ○於退輔會塑膠廠擔任作業員，負責處理投標業務，自屬依據法令從事公務之人員，不因其非編制內職員，或係投保勞工保險而有差異。（六）被告午○○上開所辯各節，均無非避就、卸責之詞，無足採信，其犯行洵堪認定。三、核被告午○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為收受賄賂罪。被告犯罪後，貪污治罪條例已於八十五年十月三日修正，修正前該條例第五條之法定刑為七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金，修正後之法定刑提高為七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金。依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之修正前貪污治罪條例論處。又公務員圖利罪係關於公務員圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他特別規定，始有適用之餘地，如其圖利行為已合於其他規定者，即應依各該規定處斷（最高法院七十年度臺上字第九五六號、七十八年度臺上字第一四二九號、七十八年度臺上字第三四二七號判決意旨參照）。被告午○○收受如附表所示五紙支票之賄賂，已如前述，則其所為應屬職務上行為收受賄賂罪，公訴人認係犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告午○○期約賄賂為收受賄賂之先行行為，當為收受賄賂所吸收，不另論罪。被告午○○先後多次收受賄賂，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。四、原審基此認定，援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條（原判決之理由欄已論及，論結欄漏引）、修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款等規定，經審酌被告午○○犯罪之動機、目的、所收賄款數額及犯罪後之態度等一切情狀，以被告素無前科，且犯罪情節尚屬輕微，僅因一時貪念致罹重典，情堪憫恕，依法宣告法定刑最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，量處有期徒刑三年八月，並依修正前貪污治罪條例第十六條規定，宣告褫奪公權二年。並敘明被告計收受賄賂二十二萬八千三百五十五元，依修正前貪污治罪條例第九條規定，應予追繳，並發還之，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之（最高法院七十三年度臺上字第六二八四號判決意旨參照）。經核其認事、用法及量刑，均無違誤，應予維持。被告午○○提起上訴所指各節，為無理由，應予駁回。五、公訴意旨另以：被告午○○以退輔會塑膠廠名義參與各採購案之招標乃其主管之事務，與信安公司之子○○及丁○○、日進企業有限公司之負責人陳錫嘉、耿泰企業有限公司之負責人陳永盛、誠昌企業行之負責人陳昌宗、禾倡企業有限公司之負責人丙○○、康鈦興業股份有限公司之負責人甘宏森、惠笙實業有限公司之負責人戊○○、惠弘實業有限公司之負責人黃壬癸、峰育工業股份有限公司之實際負責人丑○○、東福塑膠工業有限公司之負責人鄭福本、崇禾實業有限公司之負責人廖舜輝、揮王企業有限公司之負責人劉震嘉等人（以上十三人就被訴違反公平交易法部分，均經原審判決無罪確定），於八十二年六月五日在新營電信局ＰＥ管採購案、八十四年二月十日在太平洋公司可撓管採購案、於八十四年四月二十七日在雙和電信局ＰＥ管採購案、於八十四年七月五日在南區電信局ＰＥ管採購案、於八十四年十月二十四日在中一可撓管採購案、於八十四年十一月二十八日在太平洋公司及華新麗華公司可撓管採購案、於八十四年十二月十五日在華新麗華公司可撓管採購案、於八十五年一月十五日採購案，均明知事業不得為聯合行為，竟共同基於事業聯合之概括犯意，預先議定信安公司為得標廠商，其餘為陪標廠商，投標時陪標廠商以高於信安公司投標金額之價格投標，使信安公司於無競爭之情形下得標，以聯合圍標限制競爭之行為，達成聯合壟斷之目的，信安公司並以採購案得標總金額提撥百分之二十五至百分之三十二之金額予陪標同業以資酬謝。被告午○○則據此對於主管之事務，直接圖得不法利益，因認被告午○○涉犯公平交易法第十四條、第三十五條及貪污治罪條例第六條第四款等罪嫌云云。惟經訊據被告午○○，則堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊與其他廠商事先並無合意為聯合行為，且彼等公司所占市場比例並不足以影響交易功能等語。六、經查：（一）茲就各筆採購案分述之：１、八十二年六月五日新營電信局ＰＥ管採購案：查中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司新營電信營運處（原新營電信局）Ｓ八二五五一一案採購ＰＥ螺旋保護套管案之投標日期為八十二年五月二十八日前，開標日期為八十二年六月三日上午十時，投標廠商為日進公司、信安公司、退輔會塑膠廠、惠笙公司、甲元公司、耿泰公司、禾倡公司、崇禾公司、誠昌公司，嗣由信安公司以二百十六萬元得標，此有新營電信局函復在卷可佐。而被告午○○所收受上開五紙支票之時間，均係於八十四年及八十五年間，並無證據證明被告午○○於該次採購案中，有圖利信安公司之不法行為。２、八十四年二月十日及八十四年十一月二十八日之太平洋公司採購案：經查太平洋電線電纜股份有限公司八十四年二月十日可撓管採購案，經收發、詢價、比價、議價、核決及訂購等程序後，向退輔會塑膠廠購用。而該公司於八十四年十一月二十八日並無可撓管之採購。另該公司於八十四年十二月一日採購聚乙烯可撓管（管中管），則有退輔會塑膠廠、信安公司、康鈦公司及日進公司參與報價，經議價後，由信安公司以單價三十元之價格得標，此有該公司八十七年三月三十一日八七太秘字第一０五號函覆在卷。證人即太平洋電線電纜股份有限公司職員張桂林、吳俊雄二人於原審調查時證稱：「我們公司工廠依需要材料填載請款單，送到採購部門，我們看合格的供應廠商，每一家問價錢，比價後我們再層層送至上級來審核，再送貨。而其中我們會看材料是否合乎要求及交貨時間是否可配。至於合格供應廠商，我們是經過審核才用，是他們需送規格書來給我們審核，再送樣本，我們再審核，審核過了，就先少量採購，待時間久了，才會列為合格廠商：：我們會每一家問價錢，若是第一次就報最低價的，較有可能得標，但我們會一再的交叉比較價錢，不是一家就決定那一家。」（原審八十七年十月九日訊問筆錄）。而太平洋電線電纜股份有限公司於八十三至八十四年度可撓管之合格供應商為：１辰典企業有限公司、２康鈦興業股份有限公司、３日進企業有限公司、４信安興業股份有限公司、５退輔會塑膠廠。足徵太平洋電線電攬股份有限公司之採購並非單純之競標，而係由該公司視其需要，衡量材料品質、供貨時間、條件、價格等各項因素而自行決定，被告午○○自無聯合圍標之行為。３、八十四年四月二十七日雙和電信局ＰＥ管採購案：查中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司雙和營運處於八十四年四月採購ＰＥ螺旋保護套管乙案，係採按估比價方式採購，向信安公司採購，所參與報價廠商為信安公司、日進公司及康鈦公司，而退輔會塑膠廠並未參與，顯無可能與之為聯合行為，被告午○○亦無圖利之餘地。４、八十四年十一月二十八日、八十四年十二月十五日及八十五年一月十五日華新麗華公司採購案：退輔會塑膠廠於八十四年間從未參與華新麗華公司之採購案一節，已據證人即該廠副廠長曹孝書結證明確。被告午○○自無由為聯合行為或因此圖利。５、八十四年七月五日南區電信局ＰＥ管採購案、八十四年十月二十四日中一可撓管採購案：查中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司南高雄電信營運處（原臺灣南區電信管理局第一工程總隊）Ｓ八五一００六案採購Ｄ─三四高密度聚乙烯（ＨＤ─ＰＥ）可撓管乙案：１投標日期：八十四年七月十四日前；２開標日期：八十四年七月十八日下午三時；３投標廠商：惠笙公司、退輔會塑膠廠、信安公司、東福公司。由信安公司以二百二十七萬四千零六元得標。另中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司北臺中營運處（前中區電信局第一工程處）Ｃ八五一００四案採購Ｄ３６、Ｄ３４ＨＤ─ＰＥ可撓管乙案：１投標日期：八十四年八月二十三日前；２開標日期：八十四年八月二十五日下午二時三十分；３參與投標廠商：信安公司、日進公司、康鈦公司、惠笙公司、退輔會塑膠廠、東福公司、峰育公司。Ｄ３６可撓管以信安公司報價三百六十四萬七千元為最低，在底價內得標。Ｄ３４可撓管以信安公司報價四百二十五萬七千元為最低，在底價內得標。此有臺灣南區電信分公司八十七年四月三日南供字第八七Ｂ000000 0號及臺灣中區電信分公司臺中營業處八十七年三月廿四日中北供（八七）字第一０一號函附卷可參，被告午○○亦無聯合行為可言。（二）退輔會塑膠廠參與南區電信局ＰＥ管採購案及中一可撓管採購案：被告午○○ 雖否認事前對由信安公司得標乙節有所合意，然查：１、被告子○○於調查中供稱：「勞務費之性質第一種係給同業間的搓圓仔湯費用，係案子要招標時，別的廠商會打電話來問本公司是否要承作，承辦人（壬○○、蔡如玉）接到電話後，會向我請示，我們通常會考慮該案之利潤及公司生產線是否能夠生產來決定是否要答應對方，若要承作且由本公司得，我們則會提撥利潤的百分之二十五到百分之三十二給參加投標的廠商吃紅，此部分是易董授權給我，由我決定即可，給他們吃紅，因係相關規定必須要三家廠商才能投標，使案子能順利完成。」（八十五年三月七日調查筆錄）；於偵查中復稱：「電信局有公告，廠商都有去投標，大家配合，我們給他們得標款的一至二成。」（八十五年度偵字第二五０六一號偵查卷第三六頁）。２、證人即信安公司營業部經理癸○○證稱：「就信安公司來說，每筆工程或每筆交易都會支出勞務費，其理由為給予同業參與陪標之搓圓仔湯錢，或給予業主所委託之工程設計顧問公司，採用本公司產品之佣金費用。」、「本公司找來同業商標議價，若本公司得標，則以得標價之四分之一（約二成五）作為搓圓仔湯錢，或陪標佣金，再平分予陪標廠商。一般同業、同行若願意配合信安公司，參與陪標報價，渠收到標單後會主動與本公司聯絡，或本公司會主動洽詢有無陪標意願，此部分均由我經手聯絡，與陪標公司談定投標價格，本人均把本公司欲定投標之報價明告他們，盼他們投標之金額高於本公司投標價，若開標後由本公司得標，本公司則按得標金額之二成五（即四分之一）予陪標廠商平分。」（八十五年二月二十八日調查筆錄）。３、查信安公司於得標前後，確曾簽發以公司或丁○○為發票人之支票交與前開廠商負責人或承辦人（如被告午○○，已如前述），此有支票影本多紙、信安公司帳冊影本扣案可佐。被告子○○及丁○○復供承信安公司確有簽發、交付支票予參與投標廠商，作為酬謝；被告午○○亦坦承曾收取如附表所示之支票，被告午○ ○否認事前合意由信安公司得標，洵屬卸責之詞，不足採信。（三）按聯合行為，謂事業以契約、協議或其他共同方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。且須以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。公平交易法第七條及同法施行細則第二條第一項分別定有明文。故聯合行為須在質、量上足以影響市場功能，始有以公平交易法規範之必要，換言之，參與聯合之廠商須有相當之市場占有率始足當之。查八十二年至八十四年間我國境內有力承作ＰＥ管及可撓管之廠商計十七家：良鑫興業股份有限公司、安稼企業股份有限公司、東福塑膠工業股份有限公司、峰育工業股份有限公司、明峰工業有限公司、年宏塑膠工業有限公司、慶山塑膠廠、新台塑膠工業股份有限公司、行政院國軍退除役官兵輔導委員會塑膠工廠、信安興業股份有限公司、康鈦興業股份有限公司、佳翊實業有限公司、東人塑膠股份有限公司、順明製管工業股份有限公司、瀛翔企業有限公司、大鋒塑膠股份有限公司、賜宏工業股份有限公司，此經臺灣區塑膠製品工業同業公會以八十七年五月廿二日八十七塑會字第０六一號函覆在卷。又查八十四年間惠笙公司於聚乙烯市場占有率為百分之０．０二、退輔會塑膠廠於塑膠管占有率為百分之０．四九、信安公司於聚乙烯市場占有率為百分之０．０七、東福公司於塑膠管市場占有率為百分之０．四七、日進公司於聚乙烯市場占有率為百分之０．０二、康鈦公司於塑膠管市場占有率為百分之０．０五、峰育公司於聚乙烯市場占有率為百分之０．０一，亦有行政院公平交易委員會八十七年十一月二十四日八七公貳字第八七一二三六五─００一號函可憑。依上開公司在市場之占有率總和，顯難影響市場之交易。揆諸前揭說明，尚與聯合行為之構成要件有間。退步言之，縱認上開公司之市場總占有率已達相當比例，致市場交易生有感覺，然公平交易法已於八十八年二月三日修正公布，依修正後之公平交易法第三十五條第一項規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。」，其法定刑雖較修正前第三十五條規定之法定刑（三年以下有期徒刑、拘役或科或併科一百萬元下以罰金）為重，惟因增列前置處分之規定，經將新、舊法比較結果，仍以新法較有利於被告，自應適用新法予以論處。而本件被告之行為，並未經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，自不該當修正後公平交易法第三十五條第一項之規定。（四）綜上所述，或無證據足資證明被告午○○有聯合行為，或其行為尚與公平交易法第三十五條第一項之規定不該當，惟因公訴人認其所涉違反公平交易法部分與前揭貪污之有罪部分為想像競合之裁判上一罪關係，而其所涉貪污罪嫌與前揭貪污之有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。參、被告申○○部分：一、公訴意旨略以：被告申○○係耀德營造公司之負責人，為商業會計法所規定之商業負責人，明知耀德營造公司與信安公司並無交易往來，竟基於幫助信安公司逃漏稅捐之概括犯意，於八十二年至八十四年間，指示耀德營造公司不知情之成年會計，於其業務上所製作屬於會計憑證性質之統一發票上，填載虛偽之貨品名稱、數量、金額及買受人，交予巳○○，合計發票金額二千五百九十萬八千九百五十二元，並取得發票總額百分之八之對價二百零七萬二千七百十六元，幫助信安公司逃漏營業稅及營利事業所得稅。因認被告申○○涉有商業會計法第七十一條第一款填載不實會計憑證及稅捐稽徵法第四十三條幫助逃漏稅捐等罪嫌云云。二、訊據被告申○○，堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊身兼耀德營造公司及耀德國際育樂股份有限公司（下稱耀德育樂公司）之負責人，因耀德育樂公司於苗栗頭屋及造橋地區開發皇家鄉村高爾夫球場，伊自七十九年間起即長期駐在苗栗球場，有關耀德營造公司之營運及管理，悉由彼時之總經理劉京仁全權負責，耀德營造公司是否出售發票予信安公司，伊毫無所悉等語。三、經查：（一）被告巳○○於原審調查時經已明確陳稱係向耀德營造公司之「劉董」購買發票（原審八十七年三月三日訊問筆錄），核與被告申○○所辯耀德營造公司之業務均係由劉京仁負責一節相符，自堪採據。（二）被告申○○自始均在苗栗負責高爾夫球場之興建事宜，臺北方面公司之業務，係由總經理劉京仁處理等語，分據證人即耀德育樂公司協理杜淑瑞於原審調查時（八十七年十月九日訊問筆錄）、受雇耀德集團負責處理行政業務之卯○○ 、監督球場結構施工之庚○○、耀德育樂公司會計耿郁文及耀德營造公司之前後任會計未○○、甲○等人，於本院調查時先後到庭結證屬實。（三）耀德育樂公司因興建高爾夫球場而發生涉嫌違反山坡地保育利用條例及竊佔之案件中，被告申○○就耀德育樂公司在苗栗地區規劃、開發、籌建高爾夫球場之事實，均供承不諱，有本院八十五年度上訴字第一九八四號刑事判決書在卷可參，亦堪佐證被告申○○之上開所辯非虛。（四）至信安公司持以支付耀德營造公司購買發票所用之票號ＡＮ0000000號支票，雖係經由耀德營造公司提示，然被告申○○既為耀德營造公司之登記負責人，自尚未足為其不利之認定。四、按稅捐稽徵法有關以詐術或不正當方法逃漏稅捐之規定，係以行為人為處罰對象。查耀德營造公司縱有出具不實發票，幫助信安公司逃漏稅捐之情事，惟被告申 ○○既非實際之行為人，自不得僅以其係耀德營造公司之登記負責人，而科以刑責。五、原審未查，遽認被告申○○涉犯公訴意旨所指之上開二罪嫌，自有未合。被告執此提起上訴，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷，改為被告申○○無罪之諭知。六、被告申○○既經為無罪之諭知，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦（八十七年度偵字第二三０六０號）部分（自育泰有限公司等公司取得不實之發票，作為進項憑證，據以逃漏稅捐，及填載不實之發票，交予弘林營造工程股份有限公司等公司，幫助他人逃漏稅捐），與前揭起訴部分，自不生連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行偵辦，附此敘明。肆、被告子○○、丁○○被訴違反稅捐稽徵法及被告乙○○被訴違反稅捐稽徵法、商業會計法部分：一、公訴意旨另以：被告子○○係信安公司之登記負責人，實際擔任該公司副總經理，明知信安公司並無向愛心公司、耀德營造公司、鼎興公司、台翌公司、台亞公司、遠東興公司、高權行、力大公司公司進貨或託運貨物，竟基於逃漏稅捐之犯意，向基於意圖幫助他人逃漏稅捐概括犯意之鼎興公司負責人乙○○、耀德營造公司負責人申○○，及愛心公司負責人朱燆亮、台翌公司負責人葉秀萌、台亞公司負責人葉昌吉、遠東興公司負責人陳淵泉、臺灣有色企業有限公司負責人王文寬（後五人均經原審判決有罪確定）等人，以發票金額百分之六至百分之十不等之費用，購買如附件所示之不實統一發票，於八十二年至八十四年間，分別持向臺北市稅捐稽徵處申報進項稅額，以扣抵銷售稅額，藉此不正當方法，逃漏營業稅及營利事業所得稅。被告丁○○係信安公司之實際負責人，亦明知上情，仍基於意圖幫助信安公司逃漏稅捐之概括犯意，以上開方法幫助信安公司逃漏營業稅及營利事業所得稅。因認被告子○○涉犯稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條罪嫌；被告丁○○涉犯稅捐稽徵法第四十三條第一項罪嫌；被告乙○○涉犯稅捐稽徵法第四十三條第一項及商業會計法第七十一條第一款等罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。又得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告之不利認定（最高法院八十年度臺上字第五五三號判決及四十六年度臺上字第四一九號判例意旨參照）。本件公訴人認被告子○○、丁○○及乙○○等三人分別涉有上開罪嫌，無非係以：（一）信安公司之總分類帳及日記帳中詳載該公司以發票金額百分之五不等之價格購買統一發票，並以發票金額百分之五登載於「進項稅額」科目內，超過部分則以「其他費用」科目登載，且總分類帳亦無該發票金額所載之貨款支出；（二）信安公司之轉帳傳票所附之請款單，於用途說明欄亦記載「購００公司發票」；（三）被告子○○與其母郭李綉娟二人在信安公司之持股合計百分之十五，復實際擔任信安公司之副總經理，自難諉為不知情；（四）信安公司於八十二年五月五日及七月二日購買愛心公司之發票，及於八十二年五月七日購買遠東興公司之發票，三次所簽發以世華聯合商業銀行為付款人之支票，嗣均轉回被告丁○ ○之支票存款帳戶，被告丁○○就信安公司購買不實發票之犯行，當無不知之理；（五）鼎興公司之會計己○○經已證實鼎興公司確曾開立發票予信安公司，且鼎興公司於八十三年四月十九日傳真統一發票予信安公司之文件，左上角亦載有鼎興公司之英文名稱，被告乙○○係鼎興公司之董事長，對於公司之營運狀況，當知之甚詳等情，為其論據。惟經訊據被告子○○、丁○○及乙○○等三人，則均堅決否認有前開犯行，被告子○○辯稱：伊固登記為信安公司負責人，然僅負責公司對外接洽生意，就公司財務稅捐，從未經手，並非實際負責人；被告丁○ ○辯稱：信安公司係由伊與共同被告子○○、巳○○等人共同出資經營，於公司業務之運作，伊負責工務，財務由被告巳○○負責，材料買賣則由子○○負責，彼此分工負責，互不干涉。本案有關購買發票之事，係屬財務部門之事項，悉由被告巳○○負責處理，伊並未參與；被告乙○○辯稱：鼎興公司乃專業之牙科器材銷售公司，在國牙科界首屈一指，市場占有率第一，自無可能以販售發票之方式賺取蠅頭小利。因公司組織龐大，董事長下設總經理室，下轄二位副總經理，分別負責批發事業處及直銷事業處，並分設有企劃部、財務部及貿易部。開立發票之事係由財務部之會計財務人員處理，伊身為董事長，自始並不知有出具不實發票予信安公司之情事等語。三、經查：（一）被告巳○○於偵、審中均已供稱信安公司雖係由被告子○○、丁○○與其共同經營，惟該公司係採分工合作之管理，被告子○○負責材料買賣、被告旦易華負責工務部門，其則負責財務管理，彼等三人各司其職，互不干涉。本件不實發票之購買，乃由其處理，被告子○○及丁○○二人並不知情，至被告丁○○ 於世華聯合商業銀行之支票帳戶，自開戶後向供信安公司使用等語，核與被告子○○、丁○○之辯詞相符；且觀諸卷附信安公司之請款單及轉帳傳票，除經辦會計蓋章外，僅被告巳○○於總經理欄及核准欄蓋章審核，而請款單內董事長欄、副總經理欄及經理欄，則均空白，並未經被告子○○及丁○○二人審閱。難僅以購買發票之支票入被告丁○○於世華聯合商業銀行之帳戶，或被告子 ○○與其母持有信安公司之股份，遽認被告丁○○、子○○知情。被告子○○ 及丁○○等二人辯稱不知被告巳○○購買不實發票之事，遑論參與等語，應堪採據。（二）證人即前鼎興公司之會計己○○於原審調查時，經已到庭證稱原在鼎興公司擔任帳務處理，係以公司之庫存發票開立予信安公司，至於向信安公司所收取出賣發票代價之支票，經由陳婉貞、陳鎮火二人之帳戶提示，乃因其與彼二人另有金錢借貸關係，而因鼎興公司之會計事務係獨立作業，無人監督，公司並無人知悉出賣發票之事，且因賣貨予牙醫師，並無庸開立發票，故可將帳目做得符合（原審八十七年四月十四日訊問筆錄）等語；且被告巳○○於偵、審中亦迭次供稱向鼎興公司購買發票係與該公司之會計己○○聯絡購買，與乙○○並不認識。另證人即鼎興公司之會計林涼雲、財務經理周百美及物流中心經理陳月里等人，於原審調查時亦均證稱鼎興公司之發票向由會計處理，公司上層負責人未曾過問（原審八十七年三月二十四日訊問筆錄）。被告乙○○辯稱不知鼎興公司有買賣發票之事一節，足堪採信。四、綜上所述，並無積極證據足資證明被告子○○、丁○○及乙○○等三人涉犯公訴人所指之上開各罪嫌，此部分自屬不能證明被告子○○、丁○○、乙○○等三人犯罪。原審爰為被告三人無罪之諭知，並無不合。檢察官提起上訴猶執前詞，指摘原審未予詳查，其認事、用法尚嫌未洽云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款、商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國九十年六月二十六日臺灣高等法院刑事第六庭審判長法官陳春秋法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官胡儀中華民國九十年六月二十七日附表： ┌──┬─────────────┬────────────┬─────┐ │編號│發票日 │面額（新臺幣） │票號│ ├──┼─────────────┼────────────┼─────┤ │一 │八十四年四月三十日 │七千四百七十五元 │ 0000000 │ ├──┼─────────────┼────────────┼─────┤ │二 │八十四年七月八日 │二萬四千六百元 │ 0000000 │ ├──┼─────────────┼────────────┼─────┤ │三 │八十四年十二月三十一日 │一萬三千五百六十四元 │ 0000000 │ ├──┼─────────────┼────────────┼─────┤ │四 │八十四年十二月十五日 │十二萬六千八百二十四元 │ 0000000 │ ├──┼─────────────┼────────────┼─────┤ │五 │八十五年一月十五日 │五萬五千八百九十二元 │ 0000000 │ └──┴─────────────┴────────────┴─────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第七十一條第一款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。稅捐稽徵法第四十一條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院八十八年度上訴字第二八三四號

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