八十八年度上訴字第四七三二號｜刑事：重利等｜裁判日期：89 年 02 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第四七三二號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　許桂挺右上訴人，因重利等案件，不服臺灣新竹地方法院，八十五年度訴字第六七七號，中華民國八十八年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一九四五、二六九九、六五一九號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、古豐炘（原審另案審結）為新竹縣新豐鄉○○路○段一０四號大炘有限公司（以下簡稱大炘公司）實際負責人（掛名負責人為李小珍），甲○○受僱於古豐炘，為大炘公司之員工，徐春穀為東禾通信有限公司（以下簡稱東禾公司）負責人，朱百濤（原審另定期審結）為嘉駿電話行負責人，羅士發為廣虹科技有限公司（以下簡稱廣虹公司）負責人，古豐炘、徐春穀、朱百濤、羅士發均為從事物品銷售業務之人，古豐炘、甲○○、徐春穀、羅士發、朱百濤基於常業重利之犯意聯絡，由古豐炘、甲○○自民國（以下同）八十五年一月間起，在中國時報、聯合報上刊登「信用卡借款、息低、付現迅速、（０三五）五二０四四八」之廣告，向不特定人從事信用卡放款業務，自八十五年一月十三日起，至八十五年二月五日止，乘如附表一所示之借款人因故急迫需要現金之際，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之利息，其方式係古豐炘負責出資，急需借款之人以電話和甲○○連繫後，約定在新竹縣市境內不詳門牌之地點見面，確定借款人信用卡真偽、消費額度，即由甲○○持借款人信用卡在車上以自備之刷卡機刷卡，扣除如附表一所示利息，甲○○再將餘款交予借款人，取得與原本顯不相當之重利，除使用大炘公司之簽帳單外，並由徐春穀提供東禾通信有限公司之空白簽帳單、朱百濤提嘉駿有限公司之空白簽帳單、羅士發提供廣虹科技有限公司之空白簽帳單，給古豐炘、甲○○使用，馮勝輝借款後，復將不實之刷卡記錄分別交給古豐炘、徐春穀、朱百濤、羅士發，古豐炘、徐春穀、朱百濤、羅士發並基於概括之犯意，各登載如附表一所示其所負責之公司行號之業務上所掌之文書請款單，將借款人未在其所經營之公司購物，實際為借款之簽帳單列為請款單之一部分，向各該發卡銀行及財團法人聯合信用卡處理中心請款，行使該業務上登載不實之文書，使發卡銀行及財團法人聯合信用卡處理中心誤認該借款人確有在該商店消費而付款，徐春穀、朱百濤、羅士發取得該款項後，扣除百分之二所分得之利潤後即將其餘款項交給古豐炘，甲○○、古豐炘，自借款至取得款項約須七至十天之時間，其行為時間、借款人、刷卡金額、交付金額、利息如附表一所載，古豐炘、甲○○、朱百濤、徐春穀、羅士發並以借款人因故急迫需要現金之際，貸以金錢，取得與原本顯不相當之重利為常業。於八十五年二月七日上午十一時許，在新竹縣竹北市飛利浦工廠旁，為警查獲，並扣押甲○○所有，如附表二所示之供前揭常業重利所使用之物及預備供常業重利所使用之物。二、案經法務部調查局新竹縣調查站報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○對於前揭時地，以刷信用卡借款之方式，以附表一所示之利息，借款給如附表示借款人，並利用大炘公司、東禾公司、廣虹公司及嘉駿電話行之名義，並由被告古豐炘、徐春穀、羅士發、朱百濤製作不實之請款單向財團法人聯合信用卡處理中心及發卡銀行請求付款，以取得本金之事實，均坦承不諱，且同案被告徐春穀、羅士發亦坦承確有分別借用空白簽帳單給古豐炘使用，並申請發卡銀行及財團法人聯合信用卡處理中心請求付款，復有被告甲○○所有如附表二所載，供前揭借款行為所使用之物及預備供前揭借款行為所使用之物扣案可資佐證，被告甲○○如附表一所示之借款行為，於借款後約七至十天即可取得該款項，為被告憑輝勝所自承，而其借款給如附表一所載之借款人時，其利息如附表一所載，每筆利息雖不相同，但每筆利息數額均超過本金百分之十，顯然其借款之月息超過百分之三十以上，該利息顯非與原本相當，以該高額之利息，如附表一所示之借款人如非需款孔急，自無可能向被告甲○○借款，且被告甲○○於如附表一所載之八十五年一月十三日至八十五年二月五日間，即有借款給如附表一所載之借款人達數十次，其顯係以該重利為常業，被告甲○○以前揭內容不實之請款單，向發卡銀行及財團法人聯合信用卡處理中心請款，使其誤認借款人確有在該公司或商號消費而付款，足以生損害於發卡銀行及財團法人聯合信用卡處理中心，事證明確，被告甲○○前揭常業重利、行使業務登載不實文書之犯行堪以認定。至被告另聲請傳訊證人黃倩慈乙節，因本院認並不足生影響於判決之結果，核無必要，附此敍明。二、核被告甲○○所為係分別犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪、第三百四十五條常業重利罪。就被告甲○○行使前揭業務登載不實之文書請款單部分，公訴人認係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，惟前揭大炘公司、東禾公司、廣虹公司、嘉駿電話行名義之請款單，製作者係前揭公司或行號之負責人即被告徐春穀、羅士發、徐百濤，或係實際負責人被告古豐炘，是以被告徐春穀、羅士發、徐百濤、古豐炘製作該內容不實之請款單，並加以行使，自屬有權製作，僅係內容不實，自難認係行使偽造私文書，是以就被告甲○○此部分之行為，公訴人認係犯行使偽造私文書罪，顯有誤會，惟其社會事實同一，是以起訴法條應予變更。被告甲○○、徐春穀、羅士發與古豐炘、朱百濤就前揭犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告甲○○前揭在業務上所掌文書，登載不實事項之低度行為，為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告甲○○前揭多次行使業務登載不實文書行為，時間緊接、所犯復係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，以一行使業務登載不實文書罪論，依法加重其刑。被告甲○○所犯前揭常業重利罪、行使業務上登載不實文書罪，有方法結果之牽連關係，從一重之常業重利罪處斷。原審以上訴人罪證明確，適用刑法第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第五十五條、第二百一十六條、二百一十五條、第三百四十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告甲○○犯罪後坦承犯行、犯罪所得之利益、所使用之方法、所成之危害及其他一切情狀，量處有期徒刑拾月。至附表二所載之物品，均係被告甲○○所有，業經被告馮輝供明在卷，係分屬供前揭犯罪及預備供前揭犯罪所使用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收。另敍明公訴意旨另認被告甲○○、徐春穀、羅士發共同意圖自己不法之所有，並基於概括之犯意，施用以持卡人刷卡簽帳方式以達借款目的之詐術，使發卡銀行及財團法人聯合信用卡處理中心陷於錯誤，扣除手續費後，按消費帳單之數額支付款項，且被告徐春穀、羅士發、徐百濤為配合前揭假刷卡真借款，復配合偽造出貨單及發票，因認被告甲○○此部分之犯行涉有詐欺、行使偽造私文書罪嫌等語。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又按成立詐欺罪所需之主觀意圖要件為加害者有不法所有而取得財物之意思，而實施詐欺行為，被害者因此行為，至表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受有損害。然查並無證據證明附表一所示之借款人，於使用信用卡後，並未繳款，且被告甲 ○○放款時僅係以放款意思為上揭行為，行為時應認持卡人會按期繳納簽帳金額，是被告被告甲○○欠缺為自己不法所有之意圖；其次，持卡人於簽帳次月即依約分期給付簽帳款，持卡人雖取得現金周轉之利息，而被告甲○○雖取得利息之利益，惟發卡銀行亦取得手續費之利益，銀行並未受損，故被告甲○○前揭行為，與詐欺罪之要件尚有不符。另被告甲○○則否認有偽造出貨單、發票之事實，且除被告古豐炘在警訊中之供詞外，亦查無證據足資證明被告甲○○有偽造出貨單、發票之犯罪，自難以被告古豐炘在警訊中前揭供詞，即認被告甲○○有偽造出貨單、發票之犯行，此部分之犯行應屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之行使業務登載不實文書罪間有方法結果之牽連關係與連續犯關係，均屬於裁判上一罪，就被告甲○○此部分犯行不另為無罪之諭知，認事用法均無不合，量刑亦屬適當，上訴論旨，徒求減輕，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。中華民國八十九年二月二十九日臺灣高等法院刑事第十一庭審判長法官楊照男法官葉麗霞法官楊炳禎右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官廖素花中華民國八十九年三月六日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第二百十五條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百四十五條：以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

臺灣高等法院八十八年度上訴字第四七三二號

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