八十九年度上易字第一一八三號｜刑事：詐欺｜裁判日期：91 年 10 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上易字第一一八三號上訴人　即自　訴　人　戊○○○興業有限公司代　表　人　庚○○ 自訴代理人　己○○ 被　　　告　丙○○ 乙○○ 甲○○ 辛○○ 右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣臺北地方法院八十六度年度自字第七一一號，中華民國八十九年二月九日第一審判決（併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第六號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，緩刑伍年。其他上訴駁回。事實一、乙○○係執智企業有限公司（址設臺北縣永和市○○路七四六號十樓之六，下稱執智公司）之實際負責人，於民國八十五年六月間，明知已無支付能力，適不知情之其父丙○○，與戊○○○興業有限公司（當時之營業處所位於桃園縣楊梅鎮 ○○路一之二號二樓，現已遷至桃園縣平鎮市東勢里五鄰四十六號，下稱晉德公司）負責人庚○○之岳父相識，乃透過其父丙○○及庚○○之岳父安排，至晉德公司當時之營業處所與庚○○見面，乙○○乃佯稱渠所經營之執智公司欲訂購總價新臺幣（下同）五百四十三萬七千七百元、計一千零五十七台之彩色電腦螢幕轉售與客戶云云，且佯稱因執智公司之支票一時之間尚未辦出來，願提供其與吳周金貴所合資購置，登記在吳周金貴名下、位於臺北縣中和市○○路二十八巷六弄十號房地，設定抵押權予晉德公司，作為買賣價金之擔保云云，並請吳周金貴將房、地所有權狀交與庚○○，使晉德公司之代表人庚○○陷於錯誤，於八十五年七月十九日起至同年八月十六日止陸續交貨予乙○○（詳見後附之出貨明細表）。嗣因乙○○未依約提供該不動產之印鑑證明等相關資料以為抵押權之設定，庚○○乃於八十五年八月中旬要求乙○○結帳，乙○○始應其請，初先交付丁○ ○（原審判決無罪，自訴人上訴後復撤回上訴而確定）為發票人、付款人為華僑商業銀行士林分行、票載發票日為八十五年九月五日、票號0000000、面額二百八十萬元之支票（下稱Ａ１支票）一紙予庚○○。八十五年八月十六日，晉德公司最後一次出貨予乙○○時，並要求乙○○先開一張小額支票供週轉，乙 ○○乃另交付由不知情之甲○○所簽發、付款人美國運通銀行臺北分行、票載發票日八十五年八月二十四日、票號0000000、面額七十萬元之支票（以下稱Ａ２支票）一紙予晉德公司。詎晉德公司屆期提示上開Ａ１及Ａ２支票，竟分因印鑑不符及拒絕往來而遭退票，庚○○質之乙○○，乙○○乃以執智公司之支票已經下來，可以換回不能兌現之支票，並要求晉德公司將價金折減為五百四十二萬元，而為搪塞；同年九月十三日，並由丙○○、乙○○及執智公司之名義負責人即不知情辛○○共同出具保證書，承諾執智公司、丙○○、乙○○等人願共負清償全部價金之責，再交付執智公司為發票人、付款人為臺北區中小企業銀行永和分行、票載發票日為八十五年九月三十日及八十五年九月十五日、票號各為 0000000及0000000、面額分為三百二十萬元及一百五十萬元之支票二紙（以下簡稱Ａ３支票及Ａ４支票）予晉德公司，惟尚餘七十萬元之價金未解決，復又稱銀行之貸款無法如期核貸下來，故Ａ４之支票屆期將無法支付，乃又交付執智公司為發票人、付款人為華南商業銀行雙和分行、票載發票日分別為八十五年九月二十五日及八十五年十一月三十日、票號各為0000000及0 000000、面額為一百五十萬元及七十萬元之支票二紙（以下簡稱Ａ５及Ａ６支票），以該Ａ５支票換回Ａ４支票，Ａ６支票作為處理七十萬元之價金，然晉德公司屆期提示Ａ３、Ａ５及Ａ６支票，竟均遭退票，且迄未清償。二、案經晉德公司提起自訴及臺灣桃園地方法院檢察署併案審理。理由甲、程序部分被告甲○○、辛○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決，合先敘明。乙、實體部分壹、撤銷改判即被告乙○○部分一、認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：㈠被告乙○○為執智公司之實際負責人，公司決策均由其為之，同案被告辛○○ 乃名義上之負責人一節，業為被告乙○○自承在卷（見偵字第六號卷第一○四頁、本院卷第一八六、一八七頁），且據同案被告辛○○敘述在卷（見本院卷第一八八頁），而上訴人即自訴人晉德公司之代表人庚○○亦指稱被告乙○○ 係以執智公司負責人名義與我洽談訂貨之事（見偵字第六號卷第二十頁背面），證人即加值資訊有限公司（下稱加值公司）負責人李貴臨亦到庭證稱被告乙 ○○自稱為執智公司負責人（見偵字第六號卷第一一五頁）。是被告乙○○為執智公司之實際負責人即可認定。㈡被告乙○○於八十五年七月十六日以執智公司名義向自訴人購進電腦顯示器前，已知其與執智公司均無貲力可付貨款，說明如下： ⒈被告乙○○自承執智公司於八十五年三、四月間已經有開始營業，公司資本額登記五百萬元，實際上只有七、八十萬元資金（見本院卷第四十一頁）。被告乙○○復自陳其與自訴人交易時，執智公司資本不多，因之前一家佛特利公司跳票，請不到支票，始另成立執智公司，以請領支票（見本院卷第一八六頁），而被告乙○○為設立執智公司，乃邀集汪靜香、葉青峰、王執信、趙淑勇及盧金榮為不出資之名義上股東，並自任公司負責人，而於八十五年七月間成立執智公司，復以辛○○受讓汪靜香之出資額一百四十萬元為申請變更登記，而於同年八月七日完成登記，因而經檢察官以其觸犯刑法第二百十四條及違反公司法第九條第三項而起訴，並經本院以八十六年度上訴字第三七七○號判決被告乙○○科罰金新台幣三萬元確定（見本院卷第一一三至一一七頁），並有執智公司之變更事項登記卡一份附卷可稽（見偵字第六號卷第一○七至一○九頁）。凡此俱見執智公司之公司資本額雖登記為五百萬元，實際上可用資金至多亦僅如被告乙○○所辯之七、八十萬元。 ⒉又被告乙○○於本案發生前之八十五年五月間，曾至台北縣中和市○○街四十二巷四十二之三號寶強資訊股份有限公司（下稱寶強公司）訂購電腦顯示器及硬碟，總價額為七十一萬元，寶強公司乃於同年五月二十一日出貨予被告，延至同年七月底始交付四十二萬元面額之支票，寶強公司屆期提示不獲付款，業經被告乙○○自承在卷（見本院卷第一八七頁、九十一年十月七日審判筆錄第八、九頁），且有臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二九四一號不起訴處分書一份附卷可參（見本院卷第一二六至一二七頁）。被告乙○○於八十五年七月底交付寶強公司之支票既已無法兌現，遑論可支付晉德公司五百四十三萬七千七百元（詳後述）之貨款。⒊綜上以論，被告乙○○及執智公司於八十五年七月十九日向自訴人進貨時，並無支付貨款之能力，灼然可見。㈢被告乙○○確曾以提供其與吳周金貴所合資購置，登記在吳周金貴名下之房屋一幢與自訴人設定抵押權，作為買賣價金之擔保為詞，並由吳周金貴將該房、地所有權狀交與自訴代表人庚○○一節，說明如下： ⒈此節業據自訴代表人庚○○指訴甚詳（見原審卷第六十九頁背面、第七十頁、第一四○頁背面、第一四一頁背面）。 ⒉又登記為吳周金貴所有之臺北縣中和市○○路二十八巷六弄十號房地，其所有權狀均在自訴代表人庚○○處，業經被告乙○○及證人吳周金貴所陳明在卷（見原審卷第一八○頁），並有自訴人提出之上開房地權狀影本各一件附卷可認（見原審卷第七十五、七十六頁）。 ⒊自訴人且曾於八十五年八月十日申請上開房屋所在地之地籍圖謄本及地價證明書，此按卷附前揭地籍圖謄本及地價證明書正本其上之記載即明（見原審卷第六十、六十一頁）。 ⒋一般房地買賣之出賣人與買受人尚未談論買賣細節、訂定契約，即將房、地之所有權狀交付買受人，實屬事所罕有；至為擔保已發生之債務或即將發生之債務，而將房、地所有權狀交付債權人做抵押，則合於常情。故被告乙○ ○於原審八十六年八月十一日及同年十月八日訊問時自承係為設定抵押，且係吳周金貴自願幫忙，交權狀等資料時，被告乙○○亦在場，由吳周金貴親交自訴人一節（見原審卷第三十四頁背面、第一四一頁）即屬可採。至其後被告乙○○雖翻稱係介紹自訴代表人庚○○買受上開房地，但因價金未談妥而不成，證人吳周金貴亦附和其詞（見原審卷第一八○頁），果如所辯，吳周金貴為供購買房地之參考，僅交付權狀影本予自訴代表人庚○○即可，又何須在買賣契約成立之前，即交付房、地權狀正本？是被告乙○○事後翻供及證人吳周金貴附和之證詞均非可採。 ⒌自訴人既於八十五年八月十日申請上開房屋所在地之地籍圖謄本及地價證明書，足見其與被告乙○○談論以上開房地抵押之事早於八月十日，且參諸自訴代表人庚○○供稱是我在八十五年七月十九日出貨給他，到八月中我催他結帳，他就拿丁○○的支票（即Ａ１支票）給我，他是星期六拿給我，我星期一照會銀行，銀行都說正常，並將票放在銀行，公司每星期都有照會銀行，到八月底銀行才說這張票有問題，八月十六日我們最後一次出貨，在當天我有要求他們先開一張小額支票讓我們周轉，所以乙○○才開甲○○七十萬元的支票（即Ａ２支票）給我（見本院卷第九十五頁），據此則知被告乙○ ○於自訴人出貨前，未曾支付貨款，若被告乙○○未能提出擔保，以自訴人與執智公司係初次來往，價金又達五百餘萬元，自訴人豈能放心出貨，由此益見自訴人取得上開房、地權狀應係在出貨之初。被告乙○○、證人吳周金貴稱係八十五年九月間交付自訴人云云（見原審卷第一八○頁），亦不可採。 ⒍又其後被告乙○○並未完成將上開房地設定抵押權予自訴人之手續，除據自訴代表人敘明在卷外，並為被告乙○○所是承（第三十四頁背面），且有上開房地之土地登記謄本、建築改良物登記謄本各一份附卷可稽（見原審卷第一○三至一二二頁）。 ⒎綜上所述，被告乙○○確曾以提供吳周金貴名下之房屋一幢與自訴人設定抵押權，作為買賣價金之擔保為詞，並由吳周金貴將該房、地所有權狀交與自訴代表人庚○○，即堪認定。㈣又自訴人自八十五年七月十九日至同年八月十六日先後出貨如後附出貨明細表所載之一千零五十七台電腦顯示器、價金合計五百四十三萬七千七百元，除據被告自承在卷（見本院卷九十一年十月七日審判筆錄第五頁）外，並有自訴人所提出之出貨單十二紙、統一發票四紙附卷可按（見本院卷第一六一至一七五頁），堪可認定。㈤又自訴人指訴被告乙○○先後以Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４之支票交付自訴人做為貨款，俟又以Ａ５支票換回Ａ４支票，並以Ａ６支票支付剩餘之七十萬元價金一節，業據被告乙○○自白不諱（見本院卷九十一年十月七日審理筆錄第六至八頁），並有Ａ１至Ａ６支票影本及Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ５、Ａ６等支票之退票理由書各一份附卷足參（見原審卷第六、七、九、十、十之一、十之二頁）。㈥被告乙○○向自訴人購進之一千零五十七台電腦顯示器，售出金額及未售出產品均去向不明，說明如下： ⒈被告乙○○自陳向自訴人購入之貨品賣給振暘等七家，並交付發票，但賣予加值、佳捷二家公司的貨被退，都是向晉德公司進的（見偵字第六號卷第七十六頁），經傳訊證人加值公司負責人李貴臨到庭證以其向被告乙○○購進約三百台之電腦顯示器，貨款均付現且已付清，有瑕疵之貨品有二十二台已退回被告乙○○，被告乙○○答應補貨卻未履行（見偵字第六號卷第一一五頁背面、第一一六頁），是被告稱賣予加值公司之貨被退云云，實際上僅有二十二台而已。而被告乙○○復供承已向李貴臨收取一百二十五萬元（見本院卷九十一年十月七日審理筆錄第九頁），所收貨款不在少數，竟絲毫未用以給付自訴人之貨款，已非合理。至其所稱佳捷公司亦有退貨云云，惟未據其提出佳捷公司向執智公司購貨之資料，此節辯解即無從查證。 ⒉又被告乙○○且稱出貨予綠山、振揚等公司之發票，係盈升公司要求執智公司開的，Ａ１之票亦係盈升公司所交付（見原審卷第三十四頁、本院卷第四十二、九十三頁），另其於偵查中則稱Ａ１支票係上典公司的葉清峰於八月間在台北市○○街所交之貨款（偵字第二十一頁、第七十四頁背面、第一○ 三頁背面），就Ａ１支票為何公司交付之貨款，已有參差；姑不論Ａ１支票係盈峰公司或上典公司所交付之貨款，被告乙○○既係自客戶處收取該客戶另行收取之客票，衡以一般交易常情，應要求該客戶於Ａ１支票上背書，然觀諸卷附Ａ１支票背後，除被告乙○○背書於上，並無他人之背書，則被告乙○○辯稱Ａ１支票係盈升公司或上典公司所交付用以給付貨款云云，亦難置信。 ⒊況Ａ１支票退票理由為印鑑不符，此參前引卷附退票理由單所載即明。經傳訊同案被告丁○○到庭供稱因身分證遺失而遭人冒名至銀行開戶（見原審卷第三一○頁），且據其提出受理刑事案件報案三聯單影本一紙及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第二七七一四號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署八十六年度議字第一六五八號處分書、臺灣士林地方法院簡易庭八十六年度士簡字第九二六號宣示判決筆錄各一份可資參佐（見原審卷第三一六至三二六頁），而比對華僑銀行以八十六年四月十五日僑銀士林字第○一四號函檢附該行帳號一○○三─九號客戶丁○○開戶資料（見偵字第六號卷第三十七至三十九頁），其內之身分證影本（註明為七十五年三月一日發）上丁○○照片，顯與同案被告丁○○於八十八年八月十六日庭呈身分證影本（亦註明為七十五年三月一日發，見原審卷第三一五頁）上丁○○照片並非同一人。 ⒋綜上所述，Ａ１支票既為有問題之票據，被告乙○○收受時復未請交付者背書於後，則被告乙○○稱其與盈升公司或上典公司有交易往來云云，尚難置信，而其所謂遭盈升公司倒債共三、四百萬元云云（見原審卷第三十一頁），亦不能採認。㈦據上說明，被告乙○○為執智公司之實際負責人，明知執智公司及其個人均無貲力，竟向自訴人購進價值五百四十三萬七千七百元之貨品，雖答應以吳周金貴之上開房地為自訴人設定抵押，惟於自訴人收受該房、地權狀而出貨後，即未完成設定抵押權手續，復以不可能兌現之Ａ１支票交付自訴人充為貨款，足見被告乙○○於向自訴人購貨之初，即有為自己不法所有之意圖及詐欺故意，自訴人並因而誤信被告乙○○有支付能力而交付如附表所示之財物，是被告乙 ○○詐欺犯行事證明確，應堪認定。二、對於被告辯解的判斷：㈠被告乙○○辯稱：自訴人指稱係第一次交易即受騙，並自八十五年七月十九日陸續出貨一節，與事實不符，因我於八十五年六月間即曾向自訴人訂購型號Ｄ四五０電視螢幕三十二台，並於八十五年七月一日即出貨與盈升公司，而我亦依約於出貨後一個月左右即八十五年八月三日電匯貨款十三萬五千一百元予自訴人，足證我與自訴人並非首次交易。又自訴人要求我提出所售之電腦顯示器流向，因執智公司已結束營業，資料散失，勉力始蒐集出共計八百五十八臺電腦螢幕之出貨發票，至我曾出貨與佳捷公司、威晶公司之發票則已無法尋獲。關於被告丁○○支票部分，該支票確係由已經倒閉之盈升公司老闆葉青峰所親手執交，用以支付貨款，僅因票期未屆，我乃轉交自訴人用以支付貨款，則我先前既完全不認識丁○○，如何與之共謀詐欺？關於被告甲○○支票部分，實則係因庚○○要求提供我家人之支票為暫押票擔保，並承諾不會將支票向銀行提示，而我家人中僅弟弟即被告甲○○有使用支票，不得已乃向之借票供擔保，我深信庚○○之承諾而告知被告甲○○不會提示，被告甲○○方簽發該支票，絕非如自訴人所言係對自訴人施用詐術而簽發拒絕往來之支票。又因客戶反應自訴人所生產之電腦瑕疵百出而拒付貨款，甚至盈升等公司倒閉後貨款全無著落，我買賣電腦顯示器僅係居中賺取微薄差價，客戶既因故不付貨款，自無法清償對自訴人之債務。而吳周金貴之不動產權狀係因於八十五年九月間，我自己買不起吳周金貴之房子，才介紹庚○○買該房子，庚○○之太太有偕同我與吳周金貴談，後來價金未談妥，但庚○○卻不還其權狀。㈡經查： ⒈被告乙○○自承八十五年六月間向自訴人所進電腦顯示器，係以另經營之佛特利公司名義進貨（見本院卷九十一年十月七日審理筆錄第五頁），並非以執智公司名義進貨，且價金僅十三萬五千一百元，雖已付清（見原審卷第一一○頁之匯款單），然此一數量及價款與本案一千零五十七台電腦顯示器之數量及價款相較，差距甚鉅，被告乙○○雖有貲力支付八十五年六月間進貨之貨款，惟仍無從憾動其顯無貲力支付本案其所訂購之一○五七台電腦顯示器貨款之事實，是被告乙○○縱於本案之前與自訴人有交易之事實，亦不能解免本件詐欺罪責。又自訴人係追究被告乙○○對其詐欺本案之一○五七台電腦顯示器，並不含八十五年六月間所售貨物，應予敘明。 ⒉被告乙○○所辯吳周金貴所有上開權狀在自訴人處之原因，核無可採，此參理由欄乙、壹、一、㈢之說明即知。 ⒊至被告乙○○所辯交付Ａ１、Ａ２支票予自訴人部分並未施用詐術一節，查自訴人係因相信被告乙○○將以吳周金貴之上開房地為其設定抵押，始陸續出貨，已如前述（見理由欄乙、壹、一、㈢之說明），Ａ１支票係被告乙○ ○於八十五年八月中始交付自訴人，Ａ２支票則係自訴人出貨完畢當日始交付自訴人，是被告乙○○交付Ａ２支票尚難謂係其獲取自訴人財物之手段，至多僅能謂係其延緩自訴人追索之方法，是其此節辯解成立與否，均無礙其本件詐欺犯行之成立。至其辯稱Ａ１支票乃葉清峰做為貨款而交付云云，難認可採，已如前述（見理由欄乙、壹、一、㈥之說明）。 ⒋綜上說明，被告乙○○所辯各節均無可採。三、論罪的理由：㈠被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。㈡被告乙○○佯稱為自訴人設定抵押，使自訴人陸續交付一千零五十七台電腦顯示器，期間復交付不能兌現之Ａ１支票，則係使自訴人繼續出貨之手段，乃其詐術之延續，其前後騙取一千零五十七台電腦顯示器之行為，均應包含論以一個詐欺罪。四、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：原審未能詳察，遽為被告乙○○無罪之判決，核諸前揭說明，尚有未合，自訴人提起上訴據以指摘原判決此部分不當，即有理由，應由本院就被告乙○○無罪部分撤銷改判。㈡自為判決的科刑理由： ⒈審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後歷六年未能償還全部欠款，惟已清償部分款項、雙方業已達成和解暨被告犯罪後態度及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。 ⒉又按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六條定有明文。查被告乙○○雖因侵占犯行，經本院於八十九年一月二十五日以八十八年度上易字第三六三六號判處有期徒刑四月確定，惟該判決亦同時宣告緩刑二年，其緩刑期間依刑法第七十四條之規定自裁判確定時起算，故已於九十一年一月二十五日期滿，侵占犯罪經宣告之刑即已失其效力，此外被告乙○○亦未曾受有期徒刑以上刑之宣告，故於本件裁判時觀之，被告乙○○即未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此並參卷附本院被告全國前案紀錄表即明。本院斟酌被告乙○○已與自訴人於本院九十一年度附民字第二八 ○號一案達成和解，被告乙○○願向自訴人分期清償貨款，如使其入監執行，不但無法依和解條件償還積欠自訴人之款項，且將因而支付未清償款項壹倍之違約金，本院斟酌上情，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰並宣告緩刑五年，以勵被告乙○○能按期清償。貳、上訴駁回即被告丙○○、乙○○、辛○○部分：一、自訴及臺灣桃園地方法院八十六年度偵字第六號併辦意旨：㈠自訴及併辦事實：被告丙○○為被告乙○○之父，被告甲○○則為被告乙○○ 之弟，被告辛○○則係執智公司之登記負責人，均知執智公司已無支付能力，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於八十五年六月間，推由被告丙○○與經本院認定有罪之被告乙○○出面，至自訴人之營業處所，向自訴代表人庚○○佯稱執智公司欲訂購電腦顯示器一千零五十七台轉售與客戶云云，被告乙○○另稱：因執智公司之支票一時之間尚未辦出來，願提供其與吳周金貴所合資購置，登記在吳周金貴名下之房屋一幢與自訴人設定抵押權，作為買賣價金之擔保云云，且將吳周金貴之不動產所有權狀交與庚○○，使自訴人陷於錯誤，於八十五年七月十九日起陸續交貨與被告等。嗣因被告等未依約提供該不動產之印鑑證明等相關資料以為抵押權之設定，經自訴人不斷地催促，並表示要停止交貨，被告乙○○始於八十五年八月初先交付丁○○為發票人、付款人為華僑商業銀行士林分行、票載發票日為八十五年九月五日、票號00 00000、面額二百八十萬元之支票（以下稱Ａ１支票）一紙與自訴人，後因自訴人再催繳其餘價金，被告乙○○乃另交付被告甲○○所簽發之付款人美國運通銀行臺北分行、票載發票日八十五年八月二十四日、票號000000 0、面額七十萬元之支票（以下稱Ａ２支票）一紙與自訴人，並向庚○○陳稱：執智公司之支票即將核發使用，屆時會付清全部價金，使自訴人深信不疑，而陷於錯誤，自八十五年七月十九日起至同年八月十六日止，計分十五批，陸續交付一千零五十七台之彩色電腦顯示器與執智公司。詎自訴人屆期提示上開Ａ１及Ａ２支票，竟分因拒絕往來及印鑑不符而遭退票，待與被告等理論時，被告乙○○乃稱：執智公司之支票已經下來，可以換回不能兌現之支票，並要求自訴人將價金折減為五百四十二萬元，同年九月十三日，由被告丙○○、乙 ○○、辛○○共同出具保證書，承諾彼等願共負清償全部價金之責，再交付執智公司為發票人、付款人為臺北區中小企業銀行永和分行、票載發票日為八十五年九月三十日及八十五年九月十五日、票號各為0000000及0000 000、面額分為三百二十萬元及一百五十萬元之支票二紙（以下簡稱Ａ３支票及Ａ４支票）與自訴人，惟尚餘七十萬元之價金未解決，復又稱銀行之貸款無法如期核貸下來，故Ａ４之支票屆期將無法支付，乃又交付執智公司為發票人、付款人為華南商業銀行雙和分行、票載發票日分別為八十五年九月二十五日及八十五年十一月三十日、票號各為0000000及0000000、面額為一百五十萬元及七十萬元之支票二紙（以下簡稱Ａ５及Ａ６支票），以該Ａ５支票換回Ａ４支票，Ａ６支票作為處理七十萬元之價金，然自訴人屆期提示Ａ３、Ａ５及Ａ６支票，竟同遭退票，且迄未清償。㈡自訴及併辦法條：刑法第三百三十九條第一項。㈢自訴及併辦證據： ⒈被告丙○○出示印有執智公司常務董事之名片。 ⒉證人李貴臨之證詞。 ⒊Ａ２支票之退票理由單。 ⒋執智公司變更事項登記卡。 ⒌保證書二、本院的判斷：㈠按： ⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條第一項亦著有規定。再所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得卻確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據；最高法院四十年台上字八六號、七十六年台上字四九八六號、三十年上字八一六號判例，足資參照。 ⒉刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；又「以自己共同犯罪之意，參與實施構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意，事先同謀，而由其中一部分實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，司法院大法官五十四年釋字第一０九號解釋可資參照。故如未參與構成要件之實施，則除有以他人犯行為自己共同犯罪之意思外，要無與之成立共同正犯之可能。㈡被告等人之辯解： ⒈被告丙○○辯稱：我僅介紹被告乙○○與庚○○買賣，沒有實際參與本件之交易。 ⒉被告甲○○辯稱：被告乙○○向我借票時，並未告知我原因，我曾囑咐不得提出交換，不料自訴人仍將之提示。 ⒊被告辛○○辯稱：我當初開票，是自訴人要求擔保，並未要提示，執智公司之營運情形，我並不了解，所以擔任執智公司之負責人，是因被告乙○○說可占乾股分紅。㈢被告甲○○所簽發之Ａ２支票，其帳戶於八十三年三月十一日即列為拒絕往來戶，固有美國運通銀行台北分行八十九年四月二十五日美運發營運字第九二號函附卷可憑（見本院卷第三十六頁），惟查： ⒈就被告丙○○部分： ⑴自訴人與執智公司進行本案電腦顯示器之交易，係因被告丙○○認識自訴代表人庚○○之岳父，被告乙○○乃偕丙○○及庚○○之岳父同至自訴人處洽談生意，且係被告乙○○與自訴代表人庚○○洽談等情，業據自訴代表人庚○○陳明在卷（見偵字第六號卷第二十頁背面、第一○四頁、原審卷第一四一頁背面、本院卷第九十四頁）。是就自訴人與執智公司此次交易，被告丙○○僅擔任介紹之角色，而非自訴人與之洽談之對象，已可認定。被告丙○○為被告乙○○之父親，則其本於父子親情為其子介紹生意，本為人倫之常，如無其他證據，自不能僅以其單純為被告乙○○介紹生意即推定其亦有共同詐欺犯行。 ⑵又證人李貴臨證稱被告丙○○曾代收貨款一次（見偵字第六號卷第一一五頁背面），被告丙○○雖不否認曾至證人李貴臨處，惟否認有代收貨款，並稱我是陪同我兒子去一次（見同卷第一一六頁背面及本院卷第九十四頁），核與被告乙○○所述相符（見本院卷九十一年十月七日審理筆錄第九頁），是被告丙○○並非單獨至證人李貴臨處，即非無可信；縱認被告毛鑑源所辯未代收貨款為不可採，惟被告丙○○為其子代收貨款，亦屬人情之常，除有其他證據外，尚不得遽論為詐欺。 ⑶雖被告丙○○印有執智公司常務董事之名片，然自訴人洽談之對象既為被告乙○○，而非被告丙○○，而自訴人又非因被告丙○○之貲力始與執智公司交易，自不能以此名片，即謂被告丙○○亦對自訴人施用詐術。 ⑷又被告丙○○雖於八十五年九月十三日與被告乙○○、執智公司簽具保證書（見原審卷第八頁），擔保支付Ａ１支票退票欠款，惟自訴人早於八十五年八月十六日即出貨完畢，則被告丙○○簽具保證書，與被告乙○○其前之詐欺既遂犯行並無干涉，自訴人憑此而推認被告丙○○亦參與犯行，即難謂當。 ⒉被告甲○○、辛○○部分： ⑴此次交易過程，係由被告乙○○與自訴代表人庚○○接洽，已如前述，被告甲○○、辛○○並未參與。僅出貨完畢當日，自訴人催交貨款，被告毛宗華始交付甲○○所簽發之Ａ２支票，業經自訴代表人庚○○敘明在卷（見本院卷第九十五頁）。是被告甲○○簽發Ａ２支票時，被告乙○○之詐欺行為即已既遂，不因被告甲○○有無簽發Ａ２支票而受影響，自訴人以被告甲○○簽發Ａ２支票，而謂其就被告乙○○之詐欺犯行亦應負共同正犯罪責，推論即屬過速。 ⑵又被告辛○○雖係執智公司之名義負責人，惟實際上係由被告乙○○負責業務，已如前述（見理由欄乙、壹、一、㈠之說明），自訴人以被告韓佩雲為執智公司之登記負責人，即推定其知悉被告乙○○與自訴人間之業務往來，尚有未洽。又被告辛○○雖於八十五年九月十三日以執智公司負責人名義與被告乙○○、丙○○簽具保證書（見原審卷第八頁），擔保支付Ａ１支票退票欠款，惟自訴人早於八十五年八月十六日即出貨完畢，則被告辛○○以執智公司負責人名義簽具保證書，與被告乙○○其前之詐欺既遂犯行並無干涉，自訴人憑此而推認被告辛○○亦參與犯行，要有未合。㈢綜上所述，被告丙○○、甲○○、辛○○三人對自訴人即無詐欺行為可言，而依自訴人所舉證據，亦不能認為其等三人有與被告乙○○共同謀議詐欺自訴人，並推由被告乙○○實行犯罪之情事，經依職權調查，亦未發現其等三人有何自訴人所指犯嫌，其等三人詐欺罪嫌均有未足。三、據上說明，自訴人所舉證據即不能證明被告丙○○、甲○○、辛○○等人犯罪，此外又查無其他積極證據足證被告犯罪，原審以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項諭知無罪之判決，核無不合。自訴人上訴仍認其等三人犯罪成立而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。參、併案事實的處理：一、併案意旨：㈠臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第六一九九號併案意旨略以：被告乙 ○○於八十六年二月五日向告訴人蔡育彥諉稱接獲一筆復興工專電腦設備生意，獲利頗豐，但急需現金五十萬元以供周轉，蔡育彥不疑有詐而貸之；被告乙 ○○復於同年三月七日向蔡育彥誆稱手上有陳永富之人簽發四十二萬元支票，如蔡育彥願再借支二十萬元，願以上開支票作為謝禮，蔡育彥不疑而貸之；同年五月間，被告乙○○向告訴人諉稱有客戶急需一百多萬元之電子寵物產品，請蔡育彥幫忙介紹出賣商，告訴人誤信其言，而介紹士緯貿易有限公司（下稱士緯公司）與之交易，被告乙○○乃於八十六年五月二十七日以龍華貿易有限公司（下稱龍華公司）名義向士緯公司訂入二千隻電子寵物貓，價金合計五十四萬元，被告乃以龍華公司為發票人、八十六年五月三十一日期、面額一百萬元之支票為擔保，並以支票必將兌現而請蔡育彥於該支票上背書，蔡育彥不疑而背書，但上開票據經屆期提示因存款不足而退票，被告乙○○並避不見面，蔡育彥因係支票背書人，不得不代位清償。嗣經向被告乙○○追討借款五十萬元未獲，而陳永富名義簽發之支票復因簽章不符而拒絕往來，且經查明被告乙 ○○並無足夠資金而向士緯公司購買五十四萬元之貨品，始知被告乙○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺、第二百零一條第二項行使偽造有價證券等罪嫌，其詐欺犯嫌部分並與其本案犯罪有連續犯之裁判上一罪關係。㈡臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第六一九八號併案意旨略以：被告乙 ○○於八十六年四、五月間，以龍華貿易有限公司名義，委託告訴人黎明廣告有限公司（下稱黎明公司）代刊報紙廣告，表明事後立即付款，黎明公司不疑，而代為刊登，詎黎明公司向被告乙○○請求支付九千二百零九元之廣告費用時，被告乙○○竟遲不給付，迭經催索，始交付他人簽發之支票一紙抵付，然經提示又未獲兌現，此後被告乙○○即置之不理，黎明公司始知受騙，因認被告乙○○涉有刑法詐欺罪嫌，並與其本案之犯罪有連續犯之裁判上一罪關係。㈢臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第六一九七號併案意旨略以：被告乙 ○○經恆安電腦公司（下稱恆案公司）副總經理鄭宗基（由檢察官另行偵辦）介紹，與告訴人建達國際股份有限公司（下稱建達公司）之業務員認識，鄭宗基並稱恆安公司之採購業務將由被告乙○○負責，使建達公司信以為真而接受乙○○以恆安公司名義訂貨，自八十六年九月一日起至同年九月十七日止計出貨十八次，貨款合計一百六十六萬五千四十九元，由被告乙○○交付五紙客票，詎經提示均不獲支付，因認被告乙○○與鄭宗基共犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌，並與其本案之犯罪有連續犯之裁判上一罪關係。二、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條固有規定，惟此時已起訴部分之犯罪事實與未起訴事實間，須有裁判上一罪或實質上一罪關係。經查：㈠就併案意旨㈠部分： ⒈被告乙○○於八十六年二月五日、三月七日先後向蔡育彥借款五十萬元、二十萬元，縱屬詐欺，惟其詐欺方式係以借款為手段騙取金錢，與本案係以佯稱購貨之手段且係騙得電腦顯示器不同，犯罪時間復相隔六月許，是被告乙 ○○上開借款行為與本案犯罪間，雖觸犯同一罪名，但難謂時間緊接、手法相同，尚不能認合於連續犯之要件。 ⒉至所謂詐欺士緯公司財物及騙使蔡育彥在支票上背書一節，被告乙○○所涉犯罪事實既係發生於八十六年五月二十七日之後，與其本案有罪部分係發生於八十五年七月十九日至八十五年八月十六日間，亦相距達九月許，亦不能謂時間緊接，尚不得認被告乙○○係基於概括犯意為之。 ⒊是此部分併案即不能認與被告乙○○前經認定有罪部分具連續犯之裁判上一罪關係。㈡就併案意旨㈡部分：依併案內容所載，如被告乙○○之犯嫌成立，所犯亦為刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，與其本案係成立同條第一項之詐欺取財罪構成要件不符，自非觸犯同一罪名，不能論以連續犯。㈢就併案意旨㈢部分：依併案內容所載，被告乙○○涉嫌該部分犯罪之時間，係八十六年九月一日至九月十七日，距其本案經認定有罪部分之犯罪時間，已逾一年，不能認二者之時間緊接，核亦無連續犯之關係。三、上開三件併案既與被告乙○○本案有罪部分間無連續犯之裁判上一罪關係，本院即不得審究，應退回檢察官另行卓辦。丙、適用的法律：壹、刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。貳、刑法第三百三十九條第一項、第七十四條第一款。參、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。中華民國九十一年十月十六日臺灣高等法院刑事第二十庭審判長法官葉麗霞法官李錦樑法官范清銘右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官黃麗玲中華民國九十一年十月十六日

臺灣高等法院八十九年度上易字第一一八三號

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