臺灣高等法院八十九年度上易字第四二三三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上易字第四二三三號

上訴人

即被告

戊○○

即被告

乙○○

共同選任辯護人

黃碧芬

右上訴人因詐欺等案件，不服台灣台北地方法院八十七年度易字第二一０七號、第三

四０一號，中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法

院檢察署八十六年度偵字第二三四三二號、二六四七八號、八十七年度偵字第一０八

四三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○係育洋船務代理有限公司（以下簡稱育洋公司）之董事，受該公司之委任處理事務，因育洋公司與育暉海運承攬運送股份有限公司（以下簡稱育暉公司）業務上之往來，由育洋公司於民國八十六年三月二十日、三月二十五日、四月一日、四月十四日分別借貸新台幣（下同）一百萬元、八十萬元、七十萬元及五十萬元，共計三百萬元予育暉公司，戊○○則開立如附表一所示與前揭金額相同之支票四紙，由育洋公司之會計人員託收於台北銀行儲蓄部育洋公司帳戶內。嗣因戊○○週轉不靈，竟與育洋公司之會計人員乙○○共同基於意圖使戊○○所簽發之上開支票無庸兌現之不法利益之犯意聯絡，違背其任務，先由乙○○填具台北銀行聲請撤回委託代收票據通知單，交戊○○蓋用育洋公司之印文後，再由乙○○於八十六年九月十八日持向前揭銀行撤回上開票據之託收，並將票據交付戊○○，致育洋公司無法依期提示上開票據，而受有未能兌現票據時，依票據法規定對戊○○所得主張之權利之損害。

二、案經丁肇文告發由台北市政府警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告戊○○固坦承有叫公司會計乙○○撤回委託代收票據之事實；被告乙○○亦供承有至台北銀行撤回上開票據之託收之情事，惟被告二人均矢口否認有何右揭背信犯行。被告戊○○、乙○○均辯稱：撤回票據託收係得到股東丁○○、丙○○之同意云云。經查：

㈠被告戊○○於警訊中供稱：伊經營育洋、育暉公司，因經營不善，負債累累，已面臨倒閉邊緣，根本無力償還該筆借款，為維護公司名譽及信用，伊遂決定先撤回台北銀行儲蓄部委託代收之支票，以免跳票，並打算日後有能力時再償還該三百萬元借款，且稱撤票是公司董事長職權可以決定之事，不需經過董事會同意（詳見偵字第二六四七八號卷第五頁）。嗣於原審改稱：撤回是經過丁○○同意，並稱：「我跟她（即乙○○）說我資金週轉有問題，要她撤回，不然會影響公司公司營運」（詳見原審卷二第一三六頁）。

㈡被告乙○○於警訊及偵查中辯稱：撤回票據託收係出於戊○○之指示，伊並不知悉為何要撤回云云（見八十六年度偵字第二六四七八號卷第七頁至第九頁、第三十八頁背面），復於原審供稱：因開的是遠期支票，要託收在銀行的帳戶，因為黃（即丁○○）、丁（即丁肇文）與賴（即被告戊○○）有經營糾紛，要賴讓出經營權，三百萬元當作補償。撤回票據託收是因為黃及梁（即丙○○）同意我們延期，我們把票拿回來要改時間，後來這件事還無結論時，他們就在報上登育洋結束營業」（見原審卷二第一三五頁）。

㈢證人即育洋公司之會計人員蔡麗琴於警訊中證稱：董事長戊○○大約於八十六年九月三日左右，叫我將育洋公司委託台北銀行代收戊○○所欠育洋公司三百萬元之代收票據憑條及聲請撤回委託代收票據通知單交給他本人，但我並沒有馬上將上述資料交予戊○○，但後來董事長戊○○一直催我將該資料交予他，我遂約於八十六年九月十日左右，將四張台北銀行代收票據憑條及沒有蓋公司官防及戊○○私章的聲請撤回委託代收票據通知書交予戊○○本人處理；我於八十六年九月二十六日至台北銀行儲蓄部查戊○○於八十六年九月二十五日起到期之一百萬元支票是否跳票，才知道乙○○已於八十六年九月十八日至台北銀行儲蓄部撤回戊○○開給育洋公司之支票一百萬、八十萬、七十萬、五十萬元共四張，總計三百萬元等語（詳見八十六年度偵字第二六四七八號卷第十三至十四頁）。

㈣告發人丁肇文於警訊中指明被告戊○○未經育洋公司股東之同意，竟利用職務之便，叫被告乙○○擅自至台北銀行撤回附表一所示之支票（詳見同上偵查卷第十一頁反面）。

㈤復有台北銀行儲蓄部八十六年九月十八日聲請撤回委託代收票據通知單、撤票紀錄簿、台北銀行八十六年三月二十四日、三月二十五日、四月二日、四月十四日代收票據憑條影本各一紙在卷（詳見同上偵查卷第十七至二十頁）。

㈥綜上：被告戊○○先於警訊中供稱撤回委託代收票據是公司董事長職權可以決定之事，不需經過董事會同意，後於原審及本院改稱撤回是經過股東丁○○、丙○○同意，是被告戊○○之供詞前後反覆不一，其真實性顯屬可疑，且被告戊○○始終未能舉證證明其撤回委託代收票據有經股東之同意。再依公司法第一百零八條第一項規定，有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，戊○○為育洋公司之董事，縱撤回票據託收屬董事執行業務之權限，其可單獨為之，惟被告戊○○為育洋公司之董事，對育洋公司負有基於一定之注意而處理事務之法的任務，其明知撤回上開支票之託收，育洋公司將不能依票據法之規定對被告戊○○行使票據之權利，致有損育洋公司之利益，且依被告戊○○於警訊及原審所稱，可見其係因自己資金週轉有問題而撤回票據託收，足見其撤回票據託收係出於自己不法利益之意圖甚明。又被告戊○○就撤回票據託收事，並未直接叫育洋公司之會計人員蔡麗琴辦理，而竟叫被告乙○○為之，且依被告乙○○於原審所為上揭供述，可見被告乙○○對於為何撤回票據託收原由知之甚詳。準此，足徵被告乙○○與戊○○間，有共同犯意聯絡，已臻灼然。本件罪證明確，被告二人背信犯行堪以認定，自應依法論科。

二、核被告戊○○、乙○○所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告乙○○雖非為育洋公司處理事務之人，然其與有身分之戊○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第三十一條第一項規定以共犯論。原審據以論罪科刑，原非無見，惟刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日公布施行，依修正後第四十一條第一項規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得諭知易科罰金折算標準，原審未及審酌，是原審判決關於被告二人背信罪部分，自無可維持，應由本院對此部分暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪動機、目的、犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。查被告戊○○前因妨害名譽案件，被判處有期徒刑十月，於七十五年一月二十二日執行完畢後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可憑，被告二人經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告二人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，併分別諭知戊○○緩刑三年，乙○○緩刑二年，以啟自新。

三、公訴意旨另以：戊○○係育洋公司負責人，受育洋公司之委託綜理該公司之一切事務，及代理巴拿馬商大洋海運輸船公司（ＧＯＳＣＯ ＬＩＮＥ Ｓ．Ａ．以下簡稱大洋公司）於台灣地區之業務，並代大洋公司支付各項費用，包括港口費、貨櫃費、拖車費等，竟意圖為自己不法之利益，違背其任務，基於概括犯意，自八十四年間某日起，以若不給付回傭，則不將大洋公司所屬輪船之相關業務交後列公司承攬等語，連續要求為大洋公司所屬之輪船提供服務之聯成燊記船務代理公司（以下簡稱聯成燊記公司）、長勝貨櫃有限公司（以下簡稱長勝公司）、祥峰通運股份有限公司（以下簡稱祥峰公司）、啟昌股份有限公司（以下簡稱啟昌公司）、益利行股份有限公司（以下簡稱益利行）、海山倉儲股份有限公司（以下簡稱海山公司）等公司，於給付前揭公司相關費用時，要求該等公司給付百分之三至百分之八不等之回佣，並於育洋公司代大洋公司支付相關費用予聯成燊記公司等廠商時，要求育洋公司之會計人員將應支付之費用開具支票交給其收執後，自行兌領，再依應付廠商費用扣減回佣金額所餘之金額，以簽發其個人名義之支票給付之，嗣因其個人財務發生危機，所簽發用以支付前揭公司等之個人名義之支票發生退票不獲兌現，致使育洋公司、大洋公司積欠應付長勝公司七十四萬六千一百三十元、海山公司一百零七萬三千二百零六元之費用，致使大洋公司、育洋公司受有損害，因認被告戊○○涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。

四、經查：

㈠育洋公司與大洋公司間就佣金之收取雖未明文約定，惟由大洋公司與育洋公司簽立之代理合約第四條規定：「為顧及代理商實行合約須提供之服務與執行職務，代理商可持續向船東公司取得雙方同意之費用」（見八十六年度偵字第二三四三二號卷第十頁），可知在大洋公司之同意下，育洋公司可收取雙方同意之費用，又依一九九七年四月十八日大洋公司致長勝公司簡德勝之信函內，對於有關之基本收費，第六項載明「代理服務費：８％ＭＯＮＴＨ，詳情請於我司育洋代理聯絡」（見原審卷一第二六０頁），足見育洋公司向協力廠商收取佣金係經大洋公司同意為之，而非戊○○違背任務擅自所為。

㈡證人林燊、蘇錫男、黃家長、蔡明德、賴銘傳均於原審證稱：上開佣金之損失係由該公司自行吸收，並未因給付回佣而提高對船公司之收費等語（見原審卷一第三七三至三七六頁）；而林世樑、蔡明德、賴銘傳亦證述收取佣金是商業交易習慣，經計算成本覺得尚可負荷，故同意佣金之要求（見八十六年度偵字第二三四三二號卷第二○八頁、第二一六背面、原審卷一第三五六至三五八頁），則上開廠商既未因給付佣金而使大洋公司多支出費用，大洋公司自未因此而受有損害。

㈢上開廠商與育洋公司之交易，均係由被告戊○○開立育洋公司之票據給付等情，亦據證人林燊、蘇錫男、黃家長、蔡明德到庭證述甚詳（見原審卷二第一三二至一三五頁），至積欠海山公司一百零七萬三千二百零六元之費用，係育洋公司之票據退票所致，亦經證人黃家長證述屬實（見原審卷二第一三二至一三三頁），而應付長勝公司七十四萬六千一百三十元之費用，質之證人簡德勝於調查筆錄中證稱：「‧‧‧本公司於每月底結算作業費用，並於次月十日前向育洋公司提出申請付款，育洋公司則開具四十五天內支票支付本公司‧‧‧八十六年八月、九月連作業費款七十四萬六千一百三十元均未支付‧‧‧」等語（見八十六年度偵字第二三四三二號卷第二○二頁），可知上開費用亦係開立育洋公司票據所支付，與戊○○個人無涉，是公訴意旨認戊○○違背職務，要求育洋公司之會計人員將應支付之費用開具支票交給其收執後，自行兌領，再依應付廠商費用扣減回佣金額所餘之金額，以簽發其個人名義之支票給付，並因個人開給海山公司、長勝公司之支票跳票，致使大洋公司、育洋公司受有損害云云，顯有誤會。

㈣至於聯成燊記公司、祥峰公司之所以會有戊○○個人簽發之票據一節，業據證人林燊證稱：「（與賴有無私下資金往來？）有，他跟我借四十萬，開了二張各二十萬的票給我」，證人蘇錫男證稱：「我有跟他的會，有時他會開票給我」等語，（見原審卷二第一三三頁），可知被告戊○○與上開廠商間有私人借貸關係，尚難憑聯成燊記公司、祥峰公司持有被告戊○○個人之支票，即認係被告戊○○換票所致。綜上所述，足認被告戊○○於原審辯稱未簽發個人之支票給付予上開廠商等語，應可採信，此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○有前揭背信犯行，惟公訴意旨認此部份與前揭論罪科刑之背信罪間有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告戊○○係育暉公司負責人，明知育暉公司經營不善，擬結束營業，竟與被告乙○○另行起意，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知附表二所示除ＰＨＩＬＩＰＳ電腦一部、全錄影印機一部及傳真機一部外，均非育暉公司之資產，竟於八十六年十二月一日，在台北市○○街六十三號十樓甲○○住處，對台灣億高股份有限公司（以下簡稱億高公司）之負責人甲○○佯以如附表二所示之物均為育暉公司之生財器具，做價三十八萬八千五百元出售，並由被告乙○○將附表二所示之物列出明細，致甲○○陷於錯誤，而於八十六年十二月二日將三十八萬八千五百元匯入育暉公司世華商業銀行民權分行帳戶。惟被告戊○○、乙○○取得前開款項後拒不交付育暉公司之生財器具，甲○○乃向台灣台北地方法院聲請假扣押，於八十七年五月二十一日至台北市○○路三二八號四○五室執行假扣押時，被告戊○○表示除ＰＨＩＬＩＰＳ電腦一部、全錄影印機一部及傳真機一部外，均非育暉公司之資產，甲○○始知受騙。因認被告戊○○、乙○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌。

二、訊之被告戊○○、乙○○均堅詞否認右揭詐欺犯行，被告戊○○辯稱：右揭款項是借款，不是買賣價金；被告乙○○辯稱：戊○○召集互助會，育洋、育暉公司倒了就影響到互助會也倒了，甲○○有參加互助會二會，含簡素娥二會共四會（尚是活會），甲○○就要求以互助會債權作為出資接收育暉公司的經營權，當時有六個股東在甲○○家裡談公司如何接手的問題，當時甲○○問我育暉公司的生財器具有哪些，因為有育暉、育洋二家公司，我就說有二台電腦主機，但不曉得哪壹台是育暉的，哪壹台是育洋的，我就拿壹張紙把公司所有生財器具羅列出來，當天主要談的是育暉公司商譽的價值，我們開價六百萬元，後來是以一百萬元來估計，當天生財器具沒有詳盡的清點、估計，當時談到要成立另一家新公司，我們六個人都要成為新公司的股東，我與戊○○是要以育暉公司商譽一百萬元，及日後生財器具所估得的價值作為入新公司的資本，甲○○是要以互助會款的二百五十萬元作出資額，當時育暉公司八十六年十一月份的薪水還沒有發出來，甲○○就說他以後要當新公司的董事長，所以他願意先墊公司的薪水、週轉金合計三十七萬元，就約第二天到甲○○存款銀行見面，他要求我開育暉公司的發票，我跟甲○○說公司開發票要繳百分之五的稅，所以是開三十八萬八千五百元（三十七萬元上稅百分之五）的發票給甲○○，開發票的原因是育暉公司及戊○○私人使用之支票都已經退票，甲○○墊款要有憑證所以開發票，從頭到尾沒有買賣等語。

三、經查：

㈠卷附由被告乙○○所書記載附表二所示之物之育暉公司字條二張，其中有寫生財設備電腦二五０００乘十四等於三五００００、印表機三００００乘五等於一五００００；電腦軟體九０九０００、四０００００，合計0000000，此有該二張字條在卷（見八十七年度偵字第一０八四三號卷第七頁、八頁）。

㈡卷附ＬＣ00000000統一發票載出賣人育暉公司，買受人台灣億高股份有限公司（下稱億高公司），品名生財器具一批（附明細表），單價三十七萬元，營業稅一萬八千五百元，合計三十八萬八千五百元，此有該統一發票影本在卷（見同上偵查卷第六頁）。

㈢億高公司於八十六年十二月二日匯款三十八萬八千五百元給育暉公司，此有彰化商業銀行匯款回條聯影本在卷（見同上偵查卷第九頁）。

㈣證人甲○○於本院證稱：伊確有要求以四個互助會之債權作為出資以之作為取得育暉公司之經營權，八十六年十二月一日晚上與被告等談要成立新公司來接手育暉公司，育暉公司之資產估價為三十五萬元，先賣給億高公司，等新公司成立後，再由新公司向億高公司買回這些資產，伊於第二天就由億高公司之帳戶匯款三十五萬元入育暉公司之帳戶，育暉公司亦有開統一發票等語（詳見本院九十年三月三十日訊問筆錄）。

㈤證人簡素娥於偵查中證稱：八十六年十二月一日，有六人在甲○○家談育暉公司改組事宜，甲○○要加入為股東，佔公司股份百分之五十一，但不用再交錢，而被告有要求我們買設備（詳見同上偵查卷第三十五頁）。證人張梅貞於偵查中證稱：當日晚上六人在談合夥事宜，甲○○佔百分之五十二，其他人佔百分之四十八，當時被告並未要求甲○○購買公司財產（詳見同上偵查卷第三十五頁反面、三十六頁）。

㈥綜上：被告戊○○、乙○○與甲○○等人於八十六年十二月一日，談論育暉公司改組事宜時，甲○○既要求以其對被告戊○○之互助會債權作為取得育暉公司經營權之出資，且依證人簡素娥上揭證詞，證明當日談及甲○○要佔改組後之育暉公司百分之五十一之股份，但不用再出資，準此，甲○○當無再行出資購買育暉公司資產之理。再上揭由被告乙○○所書寫記載附表二所示之物之育暉公司字條二張，其中係有寫生財設備電腦二五０００乘十四等於三五００００、印表機三００００乘五等於一五００００；電腦軟體九０九０００、四０００００，合計0000000，惟該二張字條上並無三十八萬八千五百元之數據，是實難依該二張字條率予認定被告戊○○、乙○○有以附表二所示之物品作價三十八萬八千五百元出售。又上揭字條上雖有生財設備電腦二五０００乘十四等於三五００００之記載，若依此數字認定被告戊○○、乙○○二人係將育暉公司之資產設備作價三十五萬元出售，則甲○○匯款給育暉公司之款項應係三十五萬元或三十六萬七千五百元（即三十五萬元再加上百分之五之營業稅即一萬七千五百元），而非三十八萬八千五百元。按甲○○之指述既有上揭瑕疵，自不足採；而證人簡素娥上揭所謂被告有要求購買育暉公司設備之證詞，要與上揭書證所顯示之意不符，是證人簡素娥此部分之證詞亦無可採。是被告乙○○上揭辯詞，堪信為真。此外復查無其他積極證據足資證明被告二人有何詐欺犯行，是被告二人被訴詐欺之犯罪事實，要屬不能證明。

四、原審對此部分，未予詳察，遽認被告戊○○、乙○○涉有詐欺犯行，自有未合。應由本院將原判決此部分撤銷改判，諭知被告二人無罪。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，刑法第二十八條、第三百四十二條第一項、第三十一條第一項、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十二條第一項：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。