臺灣高等法院八十九年度上更(二)字第四八四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度上更(二)字第四八四號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

張質平

　　　　　　　　黃德賢

右上訴人即被告因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十二年度自字第三

八六號，中華民國八十四年十一月二十二日第一審判決（併案案號：台灣板橋地方法

院檢察署八十二年度偵字第一一六一五號、第一一五八七號），提起上訴，經判決後

，由最高法院第二次發回，本院更為判決如左：

主文

事實

一、丙○○原係柏健國際企業有限公司（設台北縣中和市○○路五十二巷三號，以下簡稱柏健公司，現代表人為吳素圓）之代表人，因執行業務，明知「蟑螂圖」圖形著作，係新萬仁化學製藥股份有限公司（設台中縣豐原市○○路一二０號，代表人林文政，以下簡稱新萬仁公司）取得內政部核發，台內著字第九七四四０號著作權執照，享有著作權之圖形著作，竟自民國八十年三月間起至八十二年九月間止，在不詳地點，擅自將新萬仁公司享有著作權之「蟑螂圖」圖形著作，將其中蟑螂之觸角、頭、眼、足、胸腹、翅及尾部作些許細節性變異，惟不生影響於該蟑螂圖之原創性，以此方式連續重製後使用於柏健公司生產之「快克免清蟑除蟑錠」及「立克免清蟑除蟑錠」產品上，侵害新萬仁公司之前開著作財產權。

二、案經自訴人提起自訴，並經臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦。

理由

一、按告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴期間，應自得為告訴之人知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算，此經大法官會議第一０八號解釋在案。本件自訴人新萬仁公司雖於八十年四間已向台中縣調查站舉發被告侵害其商標權、著作權，惟該公司於八十二年七月五日，會同警局持檢察官搜索票至被告處所搜索，並扣得「快克免清蟑除蟑錠」三十八箱（共計一萬六千四百十六個）、包裝空盒六百個、「快克免清蟑除蟑錠」五大箱、包裝盒二萬四千盒（見台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一一五八七號偵查卷宗第四十六頁、第四十七頁），經核該等查扣之「快克免清蟑除蟑錠」包裝空盒上仍印有被告重製之蟑螂圖，嗣新萬仁公司隨於同年八月十八日提起自訴，依前開解釋所示，自訴人之自訴應屬合法，合先敘明。

二、訊據被告丙○○固對於伊明知自訴人新萬仁公司享有「蟑螂圖」之圖形著作權，且伊經營之柏健公司確有在該公司生產之「快克免清章除蟑錠」及「立克免清蟑除蟑錠」產品包裝上印製蟑螂圖之事實坦承不諱，惟矢口否認有何侵害新萬仁公司「蟑螂圖」著作權之情事，辯稱：柏健公司之蟑螂圖係伊委託飛麟廣告設計有限公司（以下簡稱飛麟公司）設計而得，對於蟑螂因食除蟑錠而死亡之情狀所為獨立表達構思之創作，就蟑螂之觸角、頭、眼、足、胸腹、翅、尾部等均與新萬仁公司之蟑螂圖不同，且新萬仁公司之蟑螂圖係抄襲日本タニサケ株式會社所製造之蟑螂藥品包裝盒上之蟑螂圖，不具原創性，不應受著作權保護云云。

三、經查：

（一）被告經營柏健公司生產之「快克免清蟑除蟑錠」，其包裝上印有蟑螂圖、日本原料進口、育成企業社股份有限公司、柏健國際企業有限公司、檢驗字號00000000000，另種包裝上印蟑螂圖、日本原料進口、高德實業有限公司、柏健國際企業有限公司、檢驗字號00000000000，「立克免清蟑除蟑錠」則包裝上印蟑螂圖、日本原料進口、群林貿易股份有限公司，有各該產品包裝盒在卷可憑（分見台灣板橋地方法院八十二年度聲字第一一四七號偵查卷宗第二十頁、原審卷宗第五十八頁、第三六六頁、第三六七頁），而前開「快克免清蟑除蟑錠」、「立克免清蟑除蟑錠」二種產品確係被告公司所生產，自八十年三月間取得「快克免清蟑」之商標權後即開始製造、銷售等情，業據被告坦承在卷（見台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一一五八七號偵查卷宗第四頁反面、第五頁），且包裝上印有高德實業有限公司之「快克免清蟑除蟑錠」，及包裝上印有群林貿易股份有限公司之「立克免清蟑除蟑錠」均係柏健公司向先豐商行推銷，由先豐商行送貨予屈臣氏，從中獲得百分之十之利潤，自八十二年四、五月份開始進貨，同年六月間賣予屈臣氏，至屈臣氏八十二年九月二十三日通知該商行為仿品為止等情，業經證人即先豐商行職員許金守於原審證述綦詳，並提出發票一紙為證（參見原審卷第三九九頁背面、第四０二頁），另證人即頭山企業社負責人乙○○亦於本院調查時到庭證述：伊確實有為被告代工製造「快克免清蟑除蟑錠」之情無訛（見本院卷九十一年十月二十二日訊問筆錄），足認被告確自八十年三月間起至八十二年九月間止，確有生產及銷售「快克免清蟑除蟑錠」及「立克免清蟑除蟑錠」二種產品無訛。

（二）按著作權所保護者係獨立之創意，故著作物之內容雖係取材自一般自然界既存共通之事、物（如蟲魚、山水、鳥獸、人物），若係出自獨立創意，應可取得著作權，並非所有以自然界共通事物為創作內容之著作，均無法取得著作權。被告固辯稱，其產品上之蟑螂圖係伊對於蟑螂因食除蟑錠而死亡之情狀所為獨立表達構思創作而得，就蟑螂之觸角、頭、眼、足、胸腹、翅、尾部等均與新萬仁公司之蟑螂圖不同，且新萬仁公司之蟑螂圖係抄襲日本タニサケ株式會社所製造之蟑螂藥品包裝盒上之蟑螂圖，不具原創性，不應受著作權保護云云。惟被告前開「快克免清蟑除蟑錠」、「立克免清蟑除蟑錠」產品上之蟑螂圖，與新萬仁公司取得著作權之蟑螂圖相似，有被告前開產品、新萬仁公司之「免警蟑殺蟑堡」包裝盒上之蟑螂圖，附卷可稽，而新萬仁公司之前開包裝盒上之蟑螂圖，係新萬仁公司自行委託他人設計，非抄襲日本公司之包裝，並已取得內政部核發，台內著字第九七四四０號著作權執照，為享有著作權之圖形著作，另有新萬仁公司之出資聘人證明書、製作人李茂坤之在職證明書各一紙、日商酒谷株式會社於西元一九九五年四月二十日出具之證明書暨中譯本及該著作權執照在卷可資佐證（見原審卷第七頁至第八頁、第九十一頁至第九十二頁、第四六二頁至第四六三頁），佐以被告又未能提出其指訴自訴人所抄襲日本公司之蟑螂圖以供比對等情以觀，是被告辯稱：新萬仁公司之蟑螂圖係屬抄襲、不具原創性云云，當無可採。況市面上其他殺蟑藥之包裝上所表示蟑螂因食殺蟑藥而死亡之情狀，均各不相同，有「雷達殺蟑片」、「蟑愛呷」、「拜貢蟑螂堡」、「歐Ｋ除蟑寶」、「ＫＰＣ可怕蟑」等殺蟑藥之產品照片附卷可資參佐（參見原審卷第一二０至一二二頁），新萬仁公司取得著作權之蟑螂圖，雖係取材於自然界之蟲類，仍係出自獨立創意，應可取得著作權。

（三）再對照被告生產之前揭二種產品包裝上印製之蟑螂圖與新萬仁公司享有著作權之「蟑螂圖」以觀，二者均以單色抽象方式，側面描繪蟑螂背部朝下、腹部朝上之情狀，僅其中觸角部分，新萬仁公司之「蟑螂圖」為交叉向上伸展，被告使用之圖形則為平行向上，眼睛部分新萬仁公司之著作以大小二個不規則空白區塊表示，被告使用之圖形則為三格空白區塊，至於前、中、後足部分，所區別者亦僅是否與其他部位相連結及排列相對位置略有不同而已，可見被告使用於「快克免清蟑除蟑錠」、「立克免清蟑除蟑錠」上之蟑螂圖，與新萬仁公司享有著作權之蟑螂圖，二者差別甚微，不具獨立之原創性，自屬重製他人著作財產權之行為，堪予認定。

（四）被告雖又辯稱其使用之蟑螂圖，係委託案外人飛麟廣告公司設計云云，惟此核與其第一次辯稱：柏健公司之蟑螂圖著作，係伊對於蟑螂因食除蟑錠而死亡之情狀所為之獨立創作等情（見原審卷第一一二頁反面），互有出入，究竟是否確實委託飛麟廣告公司設計，已不無疑問，證人甲○○於本院受命法官調查時亦僅證述：伊斯時受雇於冠群公司，受被告委託處理有關撤銷新萬仁公司有關蟑螂圖形著作事宜，伊未曾替柏健公司設計蟑螂圖，但柏健公司表示是花錢請飛麟公司設計，伊不知道實際上究為何人如何創作等情（見本院卷九十年三月九日訊問筆錄），亦無從證明被告辯稱係委託飛麟公司設計一節為真，況苟被告確係委請他人設計，又焉有可能迄今無法提供確切設計者之姓名年籍或當初之委託文書以供本院查證？是被告此部分所辯，尚難採信。

（五）縱上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯著作權法第九十一條第一項之侵害他人著作權罪。其先後多次重製新萬仁公司註冊之「蟑螂圖」犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以連續侵害他人著作權罪，並加重其刑。至於被告雖連續重製新萬仁公司之蟑螂圖後，使用於柏健公司生產之「快克免清蟑除蟑錠」及「立克免清蟑除蟑錠」產品上，並銷售予先豐商行及屈臣氏等店家，惟核其所意圖銷售者，乃包裝之內容物即除蟑錠，並非銷售其重製之蟑螂圖本身，即與著作權法第九十一條第二項之構成要件有別，自不得以該罪相繩，附此敘明。

五、自訴意旨另以：

（一）被告明知「免警蟑」、「殺蟑堡」，亦為新萬仁公司於七十九年九月一日，取得經濟部中央標準局（以下簡稱中標局）核發第四九五五八七號及第四九五五八八號商標註冊證，享有商標專用權之商標（專用期間自七十九年九月一日至八十九年八月三十一日止），指定使用於商標法施行細則第二十四條第一類之中西藥品、殺蟲劑等商品，竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，而於柏健公司所生產之「免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑殺蟑堡」等同一商品上，連續使用近似於新萬仁公司註冊之「免警蟑」，及相同之新萬仁公司註冊之「殺蟑堡」圖樣，侵害新萬仁公司之「免警蟑」、「殺蟑堡」商標權，因認被告尚涉犯商標法第六十二條第一款及第六十三條之罪嫌云云。訊據被告則堅詞否認有何侵害新萬仁公司上開商標權之情事，辯以：柏健公司未曾生產「免清蟑殺蟑堡」或「快克免清蟑殺蟑堡」之產品，此由包裝紙盒上均未印製被告公司名稱，而係分別打印頭山企業社及君若公司一節可證等情。經核自訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非以其所購得之「免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑殺蟑堡」產品外盒、法務部調查局台中調查站八十年七月五日製作之電話通話紀錄及該公司於八十二年七月五日，會同台北縣警察局中和分局至台北縣中和市○○路五十二巷三號被告柏健公司搜索時所拍攝之照片一張，為其論據。惟查：

⒈「免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑殺蟑堡」，包裝上均印螂蟑圖、日本原裝進口製造商日本ＨＡＹＡＣＨ株式會社，進口商君若企業有限公司或頭山企業社，檢驗字號00000000000，有上開二產品之包裝盒在卷可參（見原審卷第六十頁、第六十一頁、第二八一頁、第二八二頁），觀諸上開二件包裝之廠商名稱分別為「君若企業社」或「頭山企業社」，均非自訴人所指之柏健公司；再核對該二件商品包裝上所印製之商品條碼皆為00000000000號，與柏健公司所生產之「快克免清蟑除蟑錠」、「立克免清蟑除蟑錠」打印之0000000000000號及0000000000000號，並不相符，此另有被告提出之商品基本資料表一紙在卷足參（見原審卷第四０五頁）；又其中「免清蟑殺蟑堡」經自訴人自承係購自台中太平福元商行，至於「快克免清蟑殺蟑堡」依卷附照片所示，則購自於不詳處所之群揚商行，惟均查無證據足以證明上開福元商行、群揚商行係向被告經營之柏健公司進貨。是縱「免清蟑殺蟑堡」及「快克免清蟑殺蟑堡」包裝上印製之「檢驗字號00000000000」號，係柏健公司於七十九年十二月二十日申請委託經濟部商品檢驗局試驗（見原審卷第三四六頁），及該二產品上使用之蟑螂圖與被告重製使用於「快克免清蟑除蟑錠」、「立克免清蟑除蟑錠」包裝上之蟑螂圖極為近似，惟被告辯稱此係他人仿冒印製等語，衡情亦屬可能，自不得執此即逕推斷上開「免清蟑殺蟑堡」及「快克免清蟑殺蟑堡」為柏健公司所生產。

⒉又證人即頭山企業社負責人乙○○於本院調查時到庭證述：伊係為被告代工製造「快克免清蟑除蟑錠」等情明確，已如前述，且經本院受命法官當庭分別提示「快克免清蟑殺蟑堡」及「快克免清蟑除蟑錠」之卷附照片供其指認，其復明確指稱伊僅代工「快克免清蟑除蟑錠」等情不移，足認被告辯稱柏健公司僅生產「快克免清蟑除蟑錠」及「立克免清蟑除蟑錠」二項產品等情，核與證人證述之情節相符，尚堪採信。

⒊法務部調查局台中調查站通訊員李志明固於八十年七月五日下午三時二十六分至三十一分，自稱係台中縣太平鄉福元超市採購經理，打電話至柏健公司，由柏健公司業務主任許俊生接聽，李志明表示要向柏健公司購買「免清蟑殺蟑堡」十箱，許俊生要李志明向該公司之中盤商「家發化工行」購買，該公司不便自行與零售商交易等情，有台中調查站之通話紀錄及購自台中縣太平鄉福元超市之「免清蟑殺蟑堡」產品照片（見台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一一六一五號偵查卷宗第十頁、第十七頁）在卷可稽，惟證人許俊生復於原審到庭時證述：柏健公司生產者係「快克免清蟑除蟑錠」，伊之意思係可向綽號西瓜嫂之乙○○調到「免清蟑殺蟑堡」，若一開始即稱沒有賣，即做不成該筆交易等語綦詳（見原審卷第二０七頁），且觀諸該通話紀錄內容，證人許俊生並未曾提及該公司確有製造販售「免清蟑殺蟑堡」之情事，其僅於通訊員李志明提及「我有一個朋友草屯的余永發，我賣的東西『免清蟑殺蟑堡』是向他訂的，余說東西如向你們拿，會有較便宜．．．」時，附和稱「是、是」等語，是尚難以上開通話紀錄，即認柏健公司有何製造販售「免清蟑殺蟑堡」之舉。

⒋再者，觀諸新萬仁公司於八十二年七月五日會同台北縣警察局中和分局至台北縣中和市○○路五十二巷三號被告柏健公司搜索時所拍攝之照片，其中一張照片確顯示有「快克免清蟑、殺蟑堡、柏健國際企業有限公司」字樣之紙箱一只，旁有被告公司出品之藝人養髮液紙箱（見前揭第一一五八七號偵查卷第五十四頁反面），證人即被告配偶李明貞於原審中亦到庭證稱：該照片確係攝於柏健公司，而該紙箱係收退貨回來的等語（見原審院卷第二０六頁），惟該只紙箱究竟係收回何種退貨？是否即為「快克免清蟑殺蟑堡」？對此則尚乏其證；況苟柏健公司確有生產銷售「快克免清蟑殺蟑堡」之行為，衡諸常情，公司內存放之該種紙箱其數量必非少數，又何以新萬仁公司會同警察搜索現場時，竟僅發現一只印有「快克免清蟑殺蟑堡」之紙箱放置角落，其餘遭扣案之物則均為「快克免清蟑除蟑錠」（見台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一一五八七號偵查卷宗第四十六頁、第四十七頁及第五十一頁反面、第五十二頁反面所示照片）？是亦不得單以上開照片及證人李明貞之證詞，即逕為不利於被告之認定。

⒌此外復查無其他積極證據足資證明被告有自訴人所指違反商標法第六十二條第一款、第六十三條之情事，惟此部分與被告侵害著作權部分，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）自訴人又認被告製造、販賣「免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑除蟑錠」、「立克免清蟑除蟑錠」之行為，亦違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，應依同法第三十五條規定論處云云。惟並無證據足認被告有製造、販賣「免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑殺蟑堡」之行為，已如前述，又按公平交易法第二十條第一項第一款所稱之「表徵」，係指某項特徵特別顯著，足以彰顯商品來源，相關大眾見諸該特徵，即可聯想到該商品係由何事業所產製。經查現有市售誘食型蟑螂藥產品容器多採黑色或白色堡壘型造型，以方便蟑螂取食，並防止產品外溢，造成環境污染及孩童、寵物誤食。是以系爭產品容器應係同類商品適用之容器，其非屬公平交易法第二十條規定所稱之表彰商品來源「表徵」，自不受該法之保護，次查市售同類產品外包裝盒多使用紅、綠、黃、黑、白等鮮明顏色，故系爭產品外包裝盒所使用之顏色，其顯著性，尚難被視為自訴人產品之表徵，另商品之說明文字係在說明使用產品所應注意事項，其非表徵至為明顯，行政院公平交易委員會亦同此見解，有該會八十三年十一月二十九日（）公參字第六五九四九號函在卷可稽（見原審卷第二三五頁至第二三六頁），是被告丙○○之行為尚無違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，惟此部分與前揭論罪科刑部分，既同有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。

五、原審就卷內資料未予斟酌，即認被告因有製造、販賣「免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑殺蟑堡」之行為，而侵害自訴人新萬仁公司註冊之「免警蟑」、「殺蟑堡」商標權，並依商標法第六十二條第一款、第六十三條之罪論處，又疏未認定被告使用於「快克免清蟑除蟑錠」、「立克免清蟑除蟑錠」上之蟑螂圖，與自訴人享有著作權之「蟑螂圖」，僅具細節上之差異而欠缺獨立之原創性，即核與著作權法第三條第一項第十款所稱之「改作」有所未合，而係應屬以重製方法侵害他人著作財產權，均容有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思創作，任意侵害他人智慧之成果，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪對社會交易秩序所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之情。至於扣案被告所有之「快克免清蟑除蟑錠」三十八箱（共計一六四一六個）、包裝空盒六百個、「快克免清蟑除蟑錠」五大箱、包裝盒二萬四千盒，並非被告供犯罪所用之物，且被告製造上開除蟑錠及包裝空盒之行為，並無違反商標法規定之處，自不得予以沒收，附此敘明。

六、被告就違反商標法部分既屬不能成立犯罪，則台灣台北地方法院檢察署檢察官函請併案審理部分（八十三年度偵字第一二二五八號），與本案即不具一部、全部之關係，即非自訴效力所及，本院自不得逕予審究，該部分自應退由各該檢察官另行依法處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

台灣高等法院刑事第十庭

附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第九十一條第一項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。