八十九年度上更(二)字第六七四號｜刑事：瀆職等｜裁判日期：90 年 03 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度上更(二)字第六七四號上　訴　人　丁○○ 即　被　告選　　　任　顏文正辯　護　人右上訴人因瀆職等案件，不服臺灣基隆地方法院八十四年度訴字第四三九號，中華民國八十五年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第一一一○號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於丁○○部分撤銷。丁○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告丁○○為基隆市立殯儀館幹事兼總務組長，為依據法令從事公務之人員，於民國（下同）八十年底、八十一年一月間，經辦採購基隆市立殯儀館接屍車等相關設備工程時，竟基於圖利太子工業股份有限公司（以下簡稱「太子公司」）業務員丙○○之意思，未依稽察條例第六條規定，召集二家以上廠商公開比價或議價，即決定逕由丙○○承包，並指示丙○○取具其他廠商之估價單，以符合該機關報銷規定，丙○○乃偽造亞太汽車股份有公司（以下簡稱「亞太公司」）及匯豐汽車股份有限公司永和分公司（以下簡稱「匯豐永和分公司」）、鐵帝汽車防鏽有限公司（以下簡稱「鐵帝公司」）、銘展汽車防鏽處理中心（以下簡稱「銘展處理中心」）、星光汽車電機冷氣有限公司（以下簡稱「星光公司」）、旭峰汽車電機冷氣公司（以下簡稱「旭峰公司」）、國鐘汽車企業有限公司（以下簡稱「國鐘公司」）之估價單交丁○○存查，而丙○○則於取得該靈車相關工程後，除底盤由太子公司承作外，餘由其轉囑其他廠商分類承作，而從中抽取佣金約新台幣（下同）一萬五千元。因認被告涉有刑法第一百三十一條第一項之對於主管事務間接圖利罪、同法第二百十條之偽造文書罪嫌云云。二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八十六號判例。本件公訴人認定上訴人即被告丁○○涉有前述罪嫌，係以被吉於簽報基隆市政府准予分類承估之前，即已內定由同案被告丙○○承作上開接屍車，且又與丙○ ○串謀偽造不實之估價單進行虛偽比價等情，為其主要論據。訊據被告堅決否認右開犯行，並辯稱：本件接屍車採購案預算未達六十萬元，依基隆市政府七十九年二月七日七九基府主一字第○五九五九號函第二項「凡營繕工程及購置定制變賣財物金額在六十萬元以下者，授權單位取具二家以上估價單公開比價或議價辦理」之規定，本得逕行與特定廠商議價承製，而本件任務交辦後，伊即會同管理員暨車輛使用單位進行任務查訪，惟基隆市各廠家或因規格不符，或因忌諱，均不願參與投標，嗣經以專電查訪大台北地區之裕隆汽車經銷商後，詢得太子公司願同時提供「底盤車」及「車廂特殊設備打造」整體服務之後，專電促其參與投標。八十四年十二月十四日投標時，因市府核定之底價四十八萬元偏低，及廠商忌諱，導致流標，而流標後，經其與館長甲○會同商議，確認經調查僅有一家廠商符合招標標準，符合改用議價規定，乃洽請唯一符合規範之太子公司業務員丙 ○○來館進行議價，丙○○返回接洽其衛星工廠後，因衛星工廠均因忌諱不願承造，致工程仍無法順利進行，而原有接屍車已破舊不堪使用，為爭取時效，館長召集緊急會商，決定以專案簽呈市府擬採以接屍車底盤與車廂特殊設備打造分類召商、綜合比價之方式，以解決上述因工程議價交付同一廠商辦理而無法完成「特殊屍務設備工程」之困難，並同時展開第二次專訪，亦僅某台中之專業工廠表示願意參與，但開價一百二十萬元，遠逾預算範圍，故仍無疾而終。嗣得調閱舊車檔案，會同管理員，親往汐止向打造舊車之台松公司，央其援例承造，惟經告以前車打造已遭工人抗議，不願再承接，不得已乃回復原採議價方式辦理，即底盤車及車廂特殊設備部分，以四十七萬九千九百五十元與太子公司達成議價，由其承製，所有過程均依規定辦理，並均與管理員（館長）甲○會商後決定，伊請丙○○提出其他廠商之估價單，係因誤認議價程序仍須以多家廠商之估價單比較價格之方式處理，伊原與丙○○並不認識，絕未圖利丙○○等語。三、經查：㈠共同被告丙○○供稱：「他要編預算，我告訴他的預算是五十幾萬，詳細價格我不記得，市府共招標三次，我只有第一次參與，之後流標，第二、三次就沒去了，因為金額太小，而且對接屍車，一般人不太願意承包，後來洽議價時再接觸，詳細日期我忘記了，大概是八十一年初，他那時問我價錢，希望我降價，降了二次，後來以四十九萬元成交，不包括彩繪部分，．．。」等語（見偵卷第一一六頁反面）；證人即基隆殯儀館館長甲○結證：「事先訪價有台北、台中，他們不肯做，因划不來，要買了車子重新打造。」、「到最後無法招標，開始是比價，最後變成議價，報議價有經市府批准，比價做不到，因無人參加，比、議價我都有參加。」、「（找那一家廠商議價是誰決定？）分層負責辦理，辦理比、議價是丁○○負責，他做好再拿給我批，後再呈市府，．．。」等語（以上見原審卷第六十七頁）；證人即基隆殯儀館服務組長林文茂供稱：「整部車子訪價，沒有人願意承包，．．。」等語（見原審卷第六十八頁）。由此可見本件接屍車汰舊換新工程，無人肯承作，只能交由太子公司承作，並無公訴人所指內定由太子公司承作之情事。否則，被告及管理員、服務組長等人，何必大費周章去作任務訪查工作。矧本件接屍車工程，找何家廠商議價，先經館長，再經市府之批示，被告何來權力內定丙○○承作？㈡證人即鐵帝公司負責人林全忠及其配偶曾美月，於偵查中及原審法院審理中均證稱：該公司之估價單，係曾美月交付予同案被告丙○○；林全忠於原審法院審理中更供稱丙○○確曾與曾美月談及至殯儀館競標之事。則雖該估價單上林全忠簽名係丙○○所為，但既已得同意，其簽名亦應認係有權之代簽行為，自難謂丙○ ○與被告有偽造該公司估價單之行為。證人即旭峰公司負責人林進聰，亦於偵查中證稱：旭峰公司之估價單，確係伊交付予同案被告丙○○，並將估價告知丙○ ○，由丙○○自行填入內容，則該旭峰公司之估價單，亦係丙○○獲得授權之後填載，自亦不能謂丙○○或被告所偽造，公訴人認此部分屬偽造，與事實不合。又本案之接屍車相關設備工程，所附估價單不祇亞太公司、匯豐永和分公司、鐵帝公司、銘展處理中心、星光公司、旭峰公司、國鐘公司等廠商之估價單，尚有怡聲汽車車體股份有限公司、怡清汽車車體有限公司、祥益汽車車體股份有限公司、廣轔工業股份有限公司、威霖汽車百貨有限公司．．．等十餘家公司廠商之估價單皆為真正，可見丙○○取得真正估價單，並非難事，衡情被告自無指示其取得偽造估價單之必要。㈢丙○○於調查局初訊時，即供稱：「我只是依照丁○○指示提供三份估價單給他，至於參加比價之廠商，由於得標者都是事先由我與楊員講妥，由其中一家承作，故渠等公司所交付之估價單係由我親手轉交給楊員，以確定內定承作之廠商，其價格最低。」等語（見偵卷第七十六頁反面、第七十七頁），足見被告祇有指示丙○○，提供承作廠商之估價單，並無指示其偽造估價單。又證人即匯豐永和分公司業務經理林錦池證稱：「估價單並非本公司將空白估價單蓋上公司大小章後借人使用，因為空白估價單祇要本公司業務員皆可取用，且公司收發章只要公司員工亦可隨手取得，．．。」等語（見偵卷第十七頁），證人即亞太公司新車部經理乙○○於調查局初訊時證稱：「此估價單並非本公司名義發出，應是單純不肖個人或業務員私自挪用空白估價單自行刻章移作他人使用。」，於偵訊時改稱：「這章（橢圓形章）是真的，但已經過時了，．．。」等語（見偵卷第二十一頁、第一七五頁），證人即國鐘公司負責人簡正明證稱：「本公司並未開出投標基隆市立殯儀館之估價單，雖該估價單空白格式與本公司之空白估價單相同，．．。」等語（見偵卷第四十六頁反面），銘展處理中心負責人吳進益證稱：「這份估價單並不是我公司之估價單，至於何人拿去投標，我也不清楚，．．，可能是外務員將我公司之空白估價單已蓋妥我公司之大小章拿去用。」等語（見偵卷第六十三頁反面）。由以上諸人之證詞可知，各該公司均不否認本件估價單為各該公司所有，則單從系爭估價單之外觀，被告實無法知曉估價單為偽造。再據丙○○於本院前審供述：「（偽造亞太公司及匯豐永和分公司估價單、鐵帝公司、銘展處理中心估價單、星光公司、旭鋒公司及國鐘公司之估價單情形如何？）那時是八十四年做的，在太子公司所製作，通常放在那裡，要用的時候，才填。其實這不是偽造，只是為了配合作業方便，填完後直接報給丁○○，．．。」等語（見更㈠卷第二十四頁），則該等估價單顯係丙○○為了個人方便而製作，其既不認為係偽造，被告焉知其為偽造？㈣接屍車底盤承購工程合約書，丙○○係持怡清公司負責人陳吉良之大小章，盜蓋於該保證書之保證人欄，起訴書誤為怡晟汽車修理廠負責人陳吉田，尚有誤會。丙○○供稱：「（保證廠商之印，你如何去用印？）工程合約書是工程進行一半時，丁○○才寄給我，因我不清楚公家生意，以為是請款之前要辦妥，保證廠商都在台北縣市，路途遙遠，他們請款單都放在我這裡，所以我認為他們是衛星廠，就幫他們用印。」、「丁○○把對保書寄給我，我填一填拿回去給他。」等語（見本院上訴卷第三十九頁、第三十八頁反面），核與證人陳月美證稱：「開標後，廠商自己覓妥保證人，業務單位自行與廠商訂約，我只審核草約及付款方法，合理的話，就蓋章。」等語（見更㈠卷第三十七頁）之供證情節相合，可見保證人係丙○○覓妥，並簽寫書立與被告無涉。再據證人林文茂證稱：「因為車子是服務組在使用，所以我才於工程合約之對保人欄蓋職章，．．。」等語（見更㈠卷第二十四頁反面），則對保亦非被告，被告應不知偽造合約保證人之情事，併予敍明。㈤按公務員圖利罪，係以公務員出於為自己或他人謀得不法利益之意圖，而表現於其行為為必要，倘他人與公務機關之交易價格，並未逾越一般市價，該他人因此所取得者僅屬其商業行為所生之利潤，尚難認係所謂之「不法利益」（最高法院八十三年台上字第二九六九號、八十一年台上字第七十六號判決採同一看法）。否則，如認公務員於承辦公務過程中有觸法之行為，並知交易對方因此將獲得未逾一般行情之利益，均應科以圖利罪名，而公務員與得利之人復有犯意聯絡時，則公務員為共同圖利之私人圖得之利益（未逾一般交易通常所得獲取之數額），即為其犯罪所得之財物，於適用貪污治罪條例第九條第一項追繳沒收之結果，將使國庫因此獲取未有任何犯罪發生時，亦應支出，而因有犯罪發生追繳後，反而不必支出之不當利得，當非合理。查本件同案被告丙○○就底盤車所估價格二十八萬一千一百五十元，與太子公司於八十一年間內含營業稅之市場銷售價格，並無任何差異，有太子公司普通車事業部八十五年三月十四日太普八五字第○○○ 一號簡便行文表在卷可按。證人即承製該接屍車冷氣設備之松達公司負責人詹益欣及承製該車防鏽工程之威霖汽車百貨行負責人陳添財，亦均證稱：伊等係依一般行情支付佣金予丙○○，因省去奔走競標之勞費，其估價與伊等自行前往競標所估價格，並無差異等語（見偵卷第四十九頁反面、第六十六頁反面）；而丙○ ○更供稱：伊與其他就接屍車其他設備之承製廠商間給付佣金之情形，與丁○○ 無關，丁○○亦不知情等語（見原審卷第一一六頁），則共同被告丙○○承製總價與市價，並無法證明有任何明顯差距，依前所述，自難謂丙○○因此將獲得之佣金，即係被告為其圖得之不法利益。尤其，被告對丙○○自其他廠商獲取佣金之情形，毫不知悉，更難謂被告有何圖利之意圖。四、此外，本院查無其他積極證據，足以證明被告確有如公訴意旨所指之犯行，其犯罪自屬不能證明，原審未為詳究，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪，庶免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。中華民國九十年三月七日臺灣高等法院刑事第五庭審判長法官曾德水法官林立華法官楊貴雄右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官林淑貞中華民國九十年三月八日

臺灣高等法院八十九年度上更(二)字第六七四號

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