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臺灣高等法院八十九年度上更(二)字第六七四號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度上更(二)字第六七四號 上　訴　人　丁○○ 即　被　告 選　　　任　顏文正 辯　護　人 右上訴人因瀆職等案件，不服臺灣基隆地方法院八十四年度訴字第四三九號，中華民 國八十五年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵 字第一一一○號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左： 主 文 原判決關於丁○○部分撤銷。 丁○○無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告丁○○為基隆市立殯儀館幹事兼總務組長，為依據法令從事 公務之人員，於民國（下同）八十年底、八十一年一月間，經辦採購基隆市立殯 儀館接屍車等相關設備工程時，竟基於圖利太子工業股份有限公司（以下簡稱「 太子公司」）業務員丙○○之意思，未依稽察條例第六條規定，召集二家以上廠 商公開比價或議價，即決定逕由丙○○承包，並指示丙○○取具其他廠商之估價 單，以符合該機關報銷規定，丙○○乃偽造亞太汽車股份有公司（以下簡稱「亞 太公司」）及匯豐汽車股份有限公司永和分公司（以下簡稱「匯豐永和分公司」 ）、鐵帝汽車防鏽有限公司（以下簡稱「鐵帝公司」）、銘展汽車防鏽處理中心 （以下簡稱「銘展處理中心」）、星光汽車電機冷氣有限公司（以下簡稱「星光 公司」）、旭峰汽車電機冷氣公司（以下簡稱「旭峰公司」）、國鐘汽車企業有 限公司（以下簡稱「國鐘公司」）之估價單交丁○○存查，而丙○○則於取得該 靈車相關工程後，除底盤由太子公司承作外，餘由其轉囑其他廠商分類承作，而 從中抽取佣金約新台幣（下同）一萬五千元。因認被告涉有刑法第一百三十一條 第一項之對於主管事務間接圖利罪、同法第二百十條之偽造文書罪嫌云云。 二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八十六號判例 。本件公訴人認定上訴人即被告丁○○涉有前述罪嫌，係以被吉於簽報基隆市政 府准予分類承估之前，即已內定由同案被告丙○○承作上開接屍車，且又與丙○ ○串謀偽造不實之估價單進行虛偽比價等情，為其主要論據。訊據被告堅決否認 右開犯行，並辯稱：本件接屍車採購案預算未達六十萬元，依基隆市政府七十九 年二月七日七九基府主一字第○五九五九號函第二項「凡營繕工程及購置定制變 賣財物金額在六十萬元以下者，授權單位取具二家以上估價單公開比價或議價辦 理」之規定，本得逕行與特定廠商議價承製，而本件任務交辦後，伊即會同管理 員暨車輛使用單位進行任務查訪，惟基隆市各廠家或因規格不符，或因忌諱，均 不願參與投標，嗣經以專電查訪大台北地區之裕隆汽車經銷商後，詢得太子公司 願同時提供「底盤車」及「車廂特殊設備打造」整體服務之後，專電促其參與投 標。八十四年十二月十四日投標時，因市府核定之底價四十八萬元偏低，及廠商 忌諱，導致流標，而流標後，經其與館長甲○會同商議，確認經調查僅有一家廠 商符合招標標準，符合改用議價規定，乃洽請唯一符合規範之太子公司業務員丙 ○○來館進行議價，丙○○返回接洽其衛星工廠後，因衛星工廠均因忌諱不願承 造，致工程仍無法順利進行，而原有接屍車已破舊不堪使用，為爭取時效，館長 召集緊急會商，決定以專案簽呈市府擬採以接屍車底盤與車廂特殊設備打造分類 召商、綜合比價之方式，以解決上述因工程議價交付同一廠商辦理而無法完成「 特殊屍務設備工程」之困難，並同時展開第二次專訪，亦僅某台中之專業工廠表 示願意參與，但開價一百二十萬元，遠逾預算範圍，故仍無疾而終。嗣得調閱舊 車檔案，會同管理員，親往汐止向打造舊車之台松公司，央其援例承造，惟經告 以前車打造已遭工人抗議，不願再承接，不得已乃回復原採議價方式辦理，即底 盤車及車廂特殊設備部分，以四十七萬九千九百五十元與太子公司達成議價，由 其承製，所有過程均依規定辦理，並均與管理員（館長）甲○會商後決定，伊請 丙○○提出其他廠商之估價單，係因誤認議價程序仍須以多家廠商之估價單比較 價格之方式處理，伊原與丙○○並不認識，絕未圖利丙○○等語。 三、經查： ㈠共同被告丙○○供稱：「他要編預算，我告訴他的預算是五十幾萬，詳細價格我 不記得，市府共招標三次，我只有第一次參與，之後流標，第二、三次就沒去了 ，因為金額太小，而且對接屍車，一般人不太願意承包，後來洽議價時再接觸， 詳細日期我忘記了，大概是八十一年初，他那時問我價錢，希望我降價，降了二 次，後來以四十九萬元成交，不包括彩繪部分，．．。」等語（見偵卷第一一六 頁反面）；證人即基隆殯儀館館長甲○結證：「事先訪價有台北、台中，他們不 肯做，因划不來，要買了車子重新打造。」、「到最後無法招標，開始是比價， 最後變成議價，報議價有經市府批准，比價做不到，因無人參加，比、議價我都 有參加。」、「（找那一家廠商議價是誰決定？）分層負責辦理，辦理比、議價 是丁○○負責，他做好再拿給我批，後再呈市府，．．。」等語（以上見原審卷 第六十七頁）；證人即基隆殯儀館服務組長林文茂供稱：「整部車子訪價，沒有 人願意承包，．．。」等語（見原審卷第六十八頁）。由此可見本件接屍車汰舊 換新工程，無人肯承作，只能交由太子公司承作，並無公訴人所指內定由太子公 司承作之情事。否則，被告及管理員、服務組長等人，何必大費周章去作任務訪 查工作。矧本件接屍車工程，找何家廠商議價，先經館長，再經市府之批示，被 告何來權力內定丙○○承作？ ㈡證人即鐵帝公司負責人林全忠及其配偶曾美月，於偵查中及原審法院審理中均證 稱：該公司之估價單，係曾美月交付予同案被告丙○○；林全忠於原審法院審理 中更供稱丙○○確曾與曾美月談及至殯儀館競標之事。則雖該估價單上林全忠簽 名係丙○○所為，但既已得同意，其簽名亦應認係有權之代簽行為，自難謂丙○ ○與被告有偽造該公司估價單之行為。證人即旭峰公司負責人林進聰，亦於偵查 中證稱：旭峰公司之估價單，確係伊交付予同案被告丙○○，並將估價告知丙○ ○，由丙○○自行填入內容，則該旭峰公司之估價單，亦係丙○○獲得授權之後 填載，自亦不能謂丙○○或被告所偽造，公訴人認此部分屬偽造，與事實不合。 又本案之接屍車相關設備工程，所附估價單不祇亞太公司、匯豐永和分公司、鐵 帝公司、銘展處理中心、星光公司、旭峰公司、國鐘公司等廠商之估價單，尚有 怡聲汽車車體股份有限公司、怡清汽車車體有限公司、祥益汽車車體股份有限公 司、廣轔工業股份有限公司、威霖汽車百貨有限公司．．．等十餘家公司廠商之 估價單皆為真正，可見丙○○取得真正估價單，並非難事，衡情被告自無指示其 取得偽造估價單之必要。 ㈢丙○○於調查局初訊時，即供稱：「我只是依照丁○○指示提供三份估價單給他 ，至於參加比價之廠商，由於得標者都是事先由我與楊員講妥，由其中一家承作 ，故渠等公司所交付之估價單係由我親手轉交給楊員，以確定內定承作之廠商， 其價格最低。」等語（見偵卷第七十六頁反面、第七十七頁），足見被告祇有指 示丙○○，提供承作廠商之估價單，並無指示其偽造估價單。又證人即匯豐永和 分公司業務經理林錦池證稱：「估價單並非本公司將空白估價單蓋上公司大小章 後借人使用，因為空白估價單祇要本公司業務員皆可取用，且公司收發章只要公 司員工亦可隨手取得，．．。」等語（見偵卷第十七頁），證人即亞太公司新車 部經理乙○○於調查局初訊時證稱：「此估價單並非本公司名義發出，應是單純 不肖個人或業務員私自挪用空白估價單自行刻章移作他人使用。」，於偵訊時改 稱：「這章（橢圓形章）是真的，但已經過時了，．．。」等語（見偵卷第二十 一頁、第一七五頁），證人即國鐘公司負責人簡正明證稱：「本公司並未開出投 標基隆市立殯儀館之估價單，雖該估價單空白格式與本公司之空白估價單相同， ．．。」等語（見偵卷第四十六頁反面），銘展處理中心負責人吳進益證稱：「 這份估價單並不是我公司之估價單，至於何人拿去投標，我也不清楚，．．，可 能是外務員將我公司之空白估價單已蓋妥我公司之大小章拿去用。」等語（見偵 卷第六十三頁反面）。由以上諸人之證詞可知，各該公司均不否認本件估價單為 各該公司所有，則單從系爭估價單之外觀，被告實無法知曉估價單為偽造。再據 丙○○於本院前審供述：「（偽造亞太公司及匯豐永和分公司估價單、鐵帝公司 、銘展處理中心估價單、星光公司、旭鋒公司及國鐘公司之估價單情形如何？） 那時是八十四年做的，在太子公司所製作，通常放在那裡，要用的時候，才填。 其實這不是偽造，只是為了配合作業方便，填完後直接報給丁○○，．．。」等 語（見更㈠卷第二十四頁），則該等估價單顯係丙○○為了個人方便而製作，其 既不認為係偽造，被告焉知其為偽造？ ㈣接屍車底盤承購工程合約書，丙○○係持怡清公司負責人陳吉良之大小章，盜蓋 於該保證書之保證人欄，起訴書誤為怡晟汽車修理廠負責人陳吉田，尚有誤會。 丙○○供稱：「（保證廠商之印，你如何去用印？）工程合約書是工程進行一半 時，丁○○才寄給我，因我不清楚公家生意，以為是請款之前要辦妥，保證廠商 都在台北縣市，路途遙遠，他們請款單都放在我這裡，所以我認為他們是衛星廠 ，就幫他們用印。」、「丁○○把對保書寄給我，我填一填拿回去給他。」等語 （見本院上訴卷第三十九頁、第三十八頁反面），核與證人陳月美證稱：「開標 後，廠商自己覓妥保證人，業務單位自行與廠商訂約，我只審核草約及付款方法 ，合理的話，就蓋章。」等語（見更㈠卷第三十七頁）之供證情節相合，可見保 證人係丙○○覓妥，並簽寫書立與被告無涉。再據證人林文茂證稱：「因為車子 是服務組在使用，所以我才於工程合約之對保人欄蓋職章，．．。」等語（見更 ㈠卷第二十四頁反面），則對保亦非被告，被告應不知偽造合約保證人之情事， 併予敍明。 ㈤按公務員圖利罪，係以公務員出於為自己或他人謀得不法利益之意圖，而表現於 其行為為必要，倘他人與公務機關之交易價格，並未逾越一般市價，該他人因此 所取得者僅屬其商業行為所生之利潤，尚難認係所謂之「不法利益」（最高法院 八十三年台上字第二九六九號、八十一年台上字第七十六號判決採同一看法）。 否則，如認公務員於承辦公務過程中有觸法之行為，並知交易對方因此將獲得未 逾一般行情之利益，均應科以圖利罪名，而公務員與得利之人復有犯意聯絡時， 則公務員為共同圖利之私人圖得之利益（未逾一般交易通常所得獲取之數額）， 即為其犯罪所得之財物，於適用貪污治罪條例第九條第一項追繳沒收之結果，將 使國庫因此獲取未有任何犯罪發生時，亦應支出，而因有犯罪發生追繳後，反而 不必支出之不當利得，當非合理。查本件同案被告丙○○就底盤車所估價格二十 八萬一千一百五十元，與太子公司於八十一年間內含營業稅之市場銷售價格，並 無任何差異，有太子公司普通車事業部八十五年三月十四日太普八五字第○○○ 一號簡便行文表在卷可按。證人即承製該接屍車冷氣設備之松達公司負責人詹益 欣及承製該車防鏽工程之威霖汽車百貨行負責人陳添財，亦均證稱：伊等係依一 般行情支付佣金予丙○○，因省去奔走競標之勞費，其估價與伊等自行前往競標 所估價格，並無差異等語（見偵卷第四十九頁反面、第六十六頁反面）；而丙○ ○更供稱：伊與其他就接屍車其他設備之承製廠商間給付佣金之情形，與丁○○ 無關，丁○○亦不知情等語（見原審卷第一一六頁），則共同被告丙○○承製總 價與市價，並無法證明有任何明顯差距，依前所述，自難謂丙○○因此將獲得之 佣金，即係被告為其圖得之不法利益。尤其，被告對丙○○自其他廠商獲取佣金 之情形，毫不知悉，更難謂被告有何圖利之意圖。 四、此外，本院查無其他積極證據，足以證明被告確有如公訴意旨所指之犯行，其犯 罪自屬不能證明，原審未為詳究，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴否認犯罪 ，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪，庶免冤抑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零 一條第一項，判決如主文。 本案經檢察官謝英民到庭執行職務。 中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日 臺灣高等法院刑事第五庭 審判長法 官 曾 德 水 法 官 林 立 華 法 官 楊 貴 雄 右正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並 得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 淑 貞 中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日