臺灣高等法院八十九年度上訴字第一一六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一一六號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

丙○○

右上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一三四六號，中華民

國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年

度偵字第一七九三三號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前曾因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院於民國（下同）八十年五月十六日判處有期徒刑一年確定，於八十一年三月十七日執行完畢。又因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院於八十一年五月十五日判處有期徒刑一年六月；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院於八十一年五月二十七日判處有期徒刑七月；前二罪再經定應執行刑為有期徒刑一年十月，於八十三年一月十日執行完畢。又因犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院於八十三年八月三十一日判處有期徒刑六年確定；又因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院於八十四年三月三日判處有期徒刑二年六月；前二罪再經定應執行刑為有期徒刑二年十月，於八十六年十月十三日執行完畢。又因犯竊盜罪，經本院於八十八年二月九日判處有期徒刑八月確定，甫於八十八年六月七日執行完畢，猶不知悔改，於八十八年八月二日凌晨一時三十分許，行經臺北縣新店市○○路八十號乙○○所經營之佳津自助餐廳（該址僅係日間營業場所，並無人居住或夜間留守其內，起訴書誤載為住宅）前，見該餐廳前方鐵門已遭不詳之人開啟，竟意圖為自己不法之所有，侵入該自助餐廳內（侵入他人建築物部分未據告訴），正打開櫃台之抽屜著手搜尋財物，適有該址隔壁即八十二號之鄰居丁○○欲外出購物行經該址鐵門前，見甲○○在屋內翻動櫃檯抽屜，乃出言質問，甲○○見狀雖即欲離去，惟丁○○出言制止要求其暫勿離開俾報警處理，詎甲○○為脫免逮捕，竟以右腳猛踢丁○○腹部後，趁丁○○往後倒之際逃逸，丁○○隨即自後方追趕，迄同日凌晨二時許，始由丁○○會同警方在新店市○○路六五巷一號旁查獲甲○○。

二、案經臺北縣警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○矢口否認有任何犯行，辯稱：伊當時行經上開自助餐廳前適見該址鐵門開啟一半，乃因好奇停留於鐵門前觀望約一、二分鐘，並未侵入屋內，亦未著手竊取財物，嗣丁○○行經該處見狀出言辱罵，伊乃因一時氣憤而踢丁○○腹部後離去云云。指定辯護人丙○○律師亦為被告之利益辯稱：退萬步言，即令依被告之陳述可認定被告有罪，惟衡之被告當時犯行，顯係基於一時之貪念，利用本案房屋甫遭人破壞之空隙進入行竊，而證人丁○○發現時即一口咬定被告乃小偷，且態度十分強悍，甚至以三字經罵被告，被告一時情緒十分驚恐，在手足無措，極度緊張之情況下，方踢證人丁○○而求脫身；被告之行為雖絲毫不值鼓勵，但觀被告乃係臨時起意行竊，除未破壞門窗、毀損物品外，且未對證人丁○○施以殘酷兇暴之傷害，其被逮捕後之態度亦十分合作，未有頑劣之舉，請依刑法第五十七條之規定，審酌被告之動機乃因一時貪念，犯罪手段輕微，其當時所受之刺激及犯罪後之態度，酌量減輕其刑等語。惟查，證人丁○○在警訊中證稱：於八十八年八月二日一時二十分許，伊正欲外出購物發現鄰居佳津自助餐（新店市○○路八十號）內鐵門開著，並有一男子在內云云（見偵查卷第七頁）。即被告於獲案之初在警訊中亦坦承：當初渠走路經此地時發現該房子鐵門開到一半，屋內無燈光及人，渠便進入屋內欲竊取財物等語（見偵查卷第四頁背面）。證人丁○○及被告之前述供詞互核相符，自屬可信。雖被告在法院審理中改稱：渠見該址鐵門開啟一半，乃因好奇停留於鐵門前觀望約一、二分鐘，並未侵入屋內云云；然此與其在警訊中之供述並不相符，依案重初供之理論，已難信為真實。且，被告家住台北市○○區○○街一二四號四樓，與其所行經之新店市○○路八十號佳津自助餐廳相距甚遠，自無於深夜時分單純站在該開啟鐵門之餐廳前長時間駐足觀察之必要；被告在法院審理中翻異前供所辯，顯與事理有違，自不足採。復查，證人丁○○於警訊中又指稱：伊正欲外出購物發現鄰居佳津自助餐（新店市○○路八十號）內鐵門開著，並有一男子在內，欲打開櫃台之抽屜，我便問甲○○「你在幹什麼」，他回答「我在朋友家中」順手將鐵（門）關上云云（見偵查卷第七頁）；在原法院仍到庭詳確指證：我是住隔壁八十二號，當時約晚上一點左右，我要出來買東西，因我出門必須左轉，一定會經過八十號，我看到八十號鐵門全開，我看到庭上這位被告在櫃台那裡翻動抽屜，我就問他幹什麼，他回答說是屋主朋友，我覺得很可疑，我說你不要走，我要去叫警察，他就往外走，走到鐵門開關處按開關按向下，鐵捲門放下時他就右腳踢我下腹部一下，我就往後倒，他就往明德路六五巷後面逃跑等語（見原審卷第七十三頁）。被害人乙○○於原審及本院調查中亦均到庭供證：案發時伊雖未在現場，但丁○○有告訴他抽屜有被打開云云（見原審卷第五十三頁，本院八十九年二月二十九日訊問筆錄）。另參以，證人丁○○與被告本不相識，並無宿怨，自無故意設詞誣陷被告之理；何況是否已著手竊盜犯罪之實施，乃係專業審判實務之認定問題，應非證人丁○○在偶發之案件於警局訊問時即得注意及此而刻意編篡；從而證人丁○○之此部分指證應非出於虛構，而可採信；被告已著手竊盜犯行之實施，已可認定。又查，被告於證人丁○○出言制止其離去時，以左腳踢向該證人下腹部，致該證人往後倒，方乘機逃逸等情，已據證人丁○○在警訊時指證在卷；即被告於警訊中亦坦承：（問：當時你被丁○○發現後喊話制止你，你用腳踢他意圖讓他無法抓你是否正確？），正確，（問：你為何要用腳踢丁○○？），我因怕他抓我所以用腳踢打他，不讓他抓我等語。則被告有為脫免逮捕，當場對丁○○施以強暴，亦無庸置疑。被告所辯：丁○○行經該處見狀出言辱罵，伊乃因一時氣憤而踢丁○○云云，核與證人丁○○之指述及其在警訊中之供詞並不相符，顯係事後臨訟卸責之詞，要無足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、另查，被告自始即堅決否認有破壞該自助餐廳鐵門之控制昇降鐵盒之行為；質諸證人丁○○亦證稱：渠當時沒有看到被告手上有拿何工具，亦沒有看到被告破壞（控制昇降之）小鐵盒等語（見原審卷第七十三頁背面）。且被告為警查獲時並未同時扣得任何工具，復有臺北縣警察局新店分局刑事案件移送報告書在卷可稽；則本件尚乏積極證據足資證明被告有破壞上開自助餐鐵門之控制昇降鐵盒之行為。又上開自助餐廳僅係日間營業場所，休息時並無人居住或夜間留守其內乙節，業據被害人即該餐廳負責人乙○○於原審到庭結證屬實（見原審卷第五十三頁），因之本案佳津自助餐廳並非刑法第三百二十一條第一項第一款所稱之「住宅」或「有人居住之建築物」。核被告所為係犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項之準強盜未遂罪。公訴人認被告涉犯刑法第三百三十條之加重準強盜罪，尚有未洽；惟其竊盜未遂因脫免逮捕而當場施以強暴之基本社會事實仍屬同一，並不妨害公訴之基本社會事實同一性，故其起訴法條應予變更。末查，被告前曾因犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院於八十三年八月三十一日判處有期徒刑六年確定；又因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院於八十四年三月三日判處有期徒刑二年六月；前二罪再經定應執行刑為有期徒刑二年十月，於八十六年十月十三日執行完畢。又因犯竊盜罪，經本院於八十八年二月九日判處有期徒刑八月確定，甫於八十八年六月七日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又本件被告所為未遂犯行，應依刑法第二十六條前段之規定按既遂犯之刑減輕之，並應先加後減。

三、原法院基此適用刑事訴訟法第三百條，刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項、第四十七條、第二十六條前段之規定，並審酌被告於深夜無故侵入他人建築物著手行竊，遭人發現後，竟又為脫免逮捕而當場施暴，危害社會治安甚鉅，並參酌其素行狀況，犯罪動機在謀取財物，手段雖屬暴力，所生危害尚非重大，及犯罪後猶否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年拾月；其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨空言否認犯罪，及指定辯護人認應依刑法第五十七條之規定，審酌被告之動機乃因一時貪念，犯罪手段輕微，其當時所受之刺激及犯罪後之態度，酌量減請其刑等語，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百二十八條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處三年以上十年以下有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑或無期徒刑，致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

第一項及第二項之未遂遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者、以強盜論。