九十年度上易字第二四四九號｜刑事：詐欺｜裁判日期：90 年 10 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第二四四九號上　訴　人即自訴人　戊○○○ （即端木紫綺）代　理　人　甲○○ 被　　　告　丁○○ 己○○ 共　　　同選任辯護人　張泰昌被　　　告　丙○○ 選任辯護人　葉大殷陳文靜右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度自字第九二二號，中華民國九十年四月十六日第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、本件自訴意旨略稱：被告丁○○為東帝士股份有限公司（下稱東帝士公司）負責人，被告丙○○為東帝士公司總經理，被告丁○○與地主己○○共同於台北縣汐止鎮○○○段保長坑小段二四七－五、二四六等計十四筆土地上興建房屋一批，東帝士公司於民國八十二年六月間推出銷售時，於各大報紙媒體及銷售海報中刊登廣告，自訴人見該海報內容有游泳池、球場等生活設施完備，林木參天，公設齊全，遂於八十二年七月五日與之簽下買賣契約書，卻迄無興建生活設施，顯已施用詐術，致本人交付金錢，因認被告等人涉有常業詐欺罪嫌云云。二、被告丁○○部分：（一）按駁回自訴之裁定已確定者，非有第二百六十條各款情形之一者，不得對於同一案件再行自訴，又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百二十六條第四項、第三百三十四條分別定有明文。本件自訴人前曾對被告丁○○以同一事實提起自訴，經原審法院於八十八年五月三十一日以八十八年度自字第二五一號駁回自訴，自訴人提起抗告，由本院於八十八年七月二十九日以八十八年度抗字第二八一號駁回抗告確定，有自訴人提出之上開二份裁定書在卷可稽（見原審卷一第十五頁、第二十二頁）。（二）自訴人指稱對被告丁○○再提起自訴係發現有違建之新證據，並提出台北縣政府八十八年八月五日八八北工使字第四一八號函，認係屬新證據云云（見原審卷卷一第六十四頁背面、原審卷二第四頁）。查自訴人提出之函件，係台北縣政府函復乙○○先生（即自訴代理人）以其陳情之汐止市○○路○段六一七、六一五號前建造之違章建築，經派員勘查屬實，並已通知拆除隊將排定日期執行拆除（原審卷卷一第二十頁）。而據自訴人指稱上開違章建築，係系爭買賣房屋所座落大樓前之游泳池及人工瀑布，合先敘明。（三）按駁回自訴之裁定確定後，以刑事訴訟法第二百六十條第一款所稱發現新證據而再行自訴者，必須該證據足以認定被告有犯罪嫌疑，始足當之。查本件自訴人於前自訴被告丁○○詐欺案件，已據原審法院及本院於裁定理由敘明「縱被告未依約興建游泳池，或所興建之游泳池人工瀑布等係違建，亦不足認被告丁 ○○有詐欺之犯行」，而駁回其自訴，此並據本院調閱上開案卷審認無訛，是自訴人提出之上開台北縣政府函，固足證明其所指之游泳池及人工瀑布係屬違章建築，將執行拆除，然查其所指係違章建築之事實，已經原確定裁定審酌，認不足據以認被告有詐欺之犯罪嫌疑，已如前述，從而亦無從憑上開函件，而認被告有詐欺之罪嫌，自難認係屬刑事訴訟法第二百六十條第一款所稱之新證據。（四）又自訴人主張系爭建物依海報及買賣契約書附件「住戶服務管理公約」，係採封閉空間，東帝士公司竟改為開放空間一節，認係新事實云云。惟查，上開所稱之海報及住戶服務管理公約，均於原裁定確定前經自訴人提出為證，而本院前開裁定就此一事實，亦已予審酌，並認此是否屬實，亦與詐欺取財之構成要件無關，於理由中敘明，從而此亦難謂係合於刑事訴訟法第二百六十條第一款所稱之新事實新證據。（五）綜右所述，原審以本件自訴被告丁○○詐欺部分，不得再行自訴，而諭知不受理之判決，核無不合。三、被告丙○○、己○○部分：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪，又不能證明被告無罪者，應為無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。（二）本件自訴人購買之房屋及基地，係由被告己○○提供土地，而與東帝士公司訂立合建契約，由東帝士公司負責出資規劃、設計、整地及興建鋼筋混凝土大樓後出售，有合建契約影本在卷可稽（見原審卷一第一五九至一六三頁），另由東帝士公司於八十二年一月七日委由甲桂林房屋仲介股份有限公司廣告業務銷售企劃，期間為八十二年三月二十九日起二百十天，有合約書一紙在卷可稽（見原審卷一第二○五頁至二○九頁），被告己○○雖與自訴人訂立土地買賣契約書，惟被告己○○於原審調查中亦陳稱：「我土地給東帝士，其他的我都沒有管」（見原審卷卷一第一九三頁），被告丙○○亦稱：「己○○沒有接觸工程設計，一般業務就是這樣的情況」（見原審卷一第一九五頁），而自訴人亦陳稱其購屋時僅係與負責銷售之饒姓小姐接洽（見原審卷二第四頁），再參以依自訴人所提之銷售廣告以觀，並無任何有關地主己○○之記載或描述等情，堪認被告己○○僅係依合建契約單純提供土地供東帝士公司興建、銷售房屋，並配合合建契約之約定而與購屋客戶訂立土地買賣契約，實際並未參與銷售作業，自難認其有何詐欺犯行。而被告丙○○雖於八十年七月一日任職東帝士公司總經理，惟於八十二年十一月三十日離職，而本件工地係於八十二年十二月十五日動工興建，則於動工時，被告丙○○已離職，工程開工後，有無變更計劃或為如何之處理，丙○○已無從過問，自訴人僅以其與東帝士公司簽約時，被告丙○○係東帝士公司經理，即認其有詐欺之犯行，亦屬無據。（三）按詐欺取財罪之構成要件，除須有不法所有之意圖外，尚須行為人以詐術欺罔他人，而使被害人陷於錯誤交付時，始能該以該罪相繩。查： ⒈自訴人與東帝士公司所簽訂之預售屋買賣契約書第十八條列舉六款附件為契約之內容，其中並未包含海報廣告，已難認該海報廣告係契約之內容，至該契約書第六條第四項第七款雖有提及海報內容，惟該條款係載稱：公共設施及庭園部分有關海報內容，為期更理想使用，乙方保有修改圖面及變更施工方式之權利等語，有自訴人所提出前買賣契約書影本在卷可稽，依該條款之約定，則縱使東帝士公司在系爭工地無法按該海報內容給付自訴人相關如游泳池、球場等生活設施，亦係自訴人於簽約時，已授予東帝士公司保有修改之權利，從而，若果真未依前揭海報內容給付，亦難據此遽認被告等有施以詐術欺罔手段。 ⒉次查，東帝士公司曾於八十七年間委由日森國際空間設計有限公司繪製游泳池設計圖（見原審卷二第六十一頁至七二頁），亦據張天賜於原審證述在卷（見原審卷二第一一六頁），並在系爭工地興建戲水池，亦有東帝士公司分別於八十八年四月十六日與祐品衛浴工程股份有限公司及八十八年四月二十七日與欣逸達工程有限公司簽立之工程包攬書在卷可稽（八十八年自字第二五一號卷第八十二頁至九十二頁），且據負責施工之證人駱木賢於上開八十八年度自字第二五一號案件訊問時證稱：「戲水池可游泳，最深是一．二米，水池寬、長是十一．五×十七米，包括走道二十五×二十一米，略有差距，全是戶外露天的，做在樓板地上，立體式的泳池，公司交待儘快做好，．．．」等語甚詳，且自訴人亦陳稱東帝士公司有建造游泳池及人工瀑布，惟業據自訴代理人檢舉係違建而執行拆除，已如前述，益見東帝士公司並非未依前揭海報內容給付，亦核與詐欺取財之構成要件有間。 ⒊又自訴人雖指稱本件建築依約係屬私有封閉空間，東帝士公司竟將其改為開放空間，被告有詐欺之行為云云。惟經查自訴人指稱本件係屬封閉空間（即不得有開放空間）一節，其係以廣告海報標示有「保障住戶安全之住區分治」「區分住戶與他類人口」，及依買賣契約書附件六「住戶管理服務公約」第四條規定社區大廈之公共設施屬於住戶有產權持分者及該公約第一條，為所主張封閉空間之約定云云（見九十年十月三日上訴狀）。惟查，買賣契約書附件六住戶管理服務公約第四條之內容為：「關於本社區大廈之公共設施係指公眾使用之空間、凡通道、廊道、門廳、電梯間、樓梯間、警衛室、樓頂平台、及安置公共設備之場所（如公用之電氣、供水、消防、避雷、防盜；保全及閉路監視器等設備），及住戶有產權持分者均屬之。」（見原審卷一第八十四頁），其係定義大廈公共設施之範圍，而該公約第一條係約定其宗旨「為維護本社區之公共設施，確保住戶安全、環境衛生及全體住戶之共同權益，特定本公約」，因此，該公約之內容，並非屬所有權歸屬之約定，且所有權之歸屬，亦非得依此公約所規範，而海報廣告並非契約之內容，已如前述，是均難據此而認有所謂封閉空間之約定云云。且依系爭土地買賣契約第五條亦明定：「本約土地建築採開放式空間設計，地面層空地屬開放式空間部分，依政府相關法令規定使用管理。」（見原審卷一第八十七頁背面），則東帝士公司於該建築地面層設計有開放空間，亦難謂有違契約之約定，及係對自訴人詐欺。 ⒋綜上，本件純屬民事糾紛，縱使被告未依約履行，而未達契約要求，或前揭游泳池等未向主管機關申請執照等，均僅係東帝士公司是否依買賣契約負民事責任，即自訴人得否依民事之法律關係向東帝士公司為主張之問題，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行，不能證明被告丙○○、己○○犯罪，依照首開說明，應為無罪之諭知。四、綜前所述，原判決對被告丙○○、己○○部分為無罪之諭知，對自訴人自訴被告丁○○部分諭知不受理，經核均無不合。自訴人上訴猶執陳詞稱被告等成立詐欺罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。被告丁○○部分爰不經言詞辯論為之。五、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百七十二條，判決如主文。中華民國九十年十月十七日臺灣高等法院刑事第十四庭審判長法官陳祐輔法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官錢艷鳳中華民國九十年十月十七日

臺灣高等法院九十年度上易字第二四四九號

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