九十年度上易字第二八九八號｜刑事：竊盜｜裁判日期：90 年 10 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第二八九八號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 右列被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院，九十年度易字第二五○號，中華民國九十年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三四三八號暨移送併案案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵緝字第六十八號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十九年十二月一日上午四時十五分許，意圖為自己不法所有，持客觀上足為凶器之螺絲起子一支、手電筒一支、六角板手六把，欲侵入臺北縣新店市○○路○段一九六之一號二樓之全國電子專賣店竊取財物，而正在平台以螺絲起子及板手撬開窗戶之際（毀損部分未據告訴），為證人林銘星發現報警查獲，因認被告涉有刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項之加重竊盜罪未遂罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年臺上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦甚明顯。三、公訴人認被告乙○○涉有竊盜罪嫌，無非以被害人甲○○之指述，證人林銘星之證詞，現場被破壞之照片六張、手電筒一支、螺絲起子一把及六角扳手六把為主要論據。訊據被告固坦承於八十九年十二月一日上午四時十五分許有攜帶手電筒一支、螺絲起子一把及六角扳手六把爬上臺北縣新店市○○路○段一九六之一號二樓平台，惟堅決否認有竊盜犯行，於原審及本院均辯稱：伊當時係因為要躲債主才跑到臺北縣新店市○○路○段一九六之一號二樓平台，係為了要撿東西，伊只是站在平台上並未行竊等語。四、經查：被告於八十九年十二月一日上午四時許，攜帶手電筒一支、螺絲起子一把及六角扳手六把爬上臺北縣新店市○○路○段一九六之一號二樓平台，經證人林銘星發現並報警查獲之事實，固據被告自承屬實，並經證人林銘星於警訊中證述明確（詳見偵卷第八頁）。而證人即到場逮捕被告之員警莊豐銘於原審訊問中亦證稱：當時伊係新店市○○路○段一九六之一號二樓平台抓到被告，伊爬到二樓平台去看時，被告拿著工具，已經卸下二、三個鎖鐵窗之螺絲，被告說有債主追他但當時平台上只有被告一人等語（原審卷第十二頁）。惟按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始克成立，刑法第二十五條第一項規定甚明；同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而尚未為接近財物並進而物色財物之行為，仍不能以本條之竊盜未遂論（參照最高法院廿七年度滬上字第五四號判例、八十七年度臺上字第三九○二號判決及八十二年度第二次刑事庭會議（二）之研究報告）。本件被告既僅攜帶客觀上足為凶器之螺絲起子一支、手電筒一支、六角板手六把爬上台北縣安康路一九六之一號二樓平台，於卸下二、三個鎖鐵窗螺絲之際，即遭證人林銘星發現報警當場查獲，其尚未侵入被害人之屋內，且並未為接近財物或搜尋財物之行為，揆諸右開說明，被告之行為不足認定已著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，是不得遽認被告有公訴人所指之犯行。五、此外，復查無其他積極證據，足認被告涉有竊盜犯行，原審以不能證明被告乙○ ○犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨以被告從未供承係欲侵入該被害人之店內行竊，則被告如係意在竊盜該鐵窗，而卸下鐵窗之螺絲，早已係竊盜行為之著手實施。即使被告意在行竊店內之物品，竊盜之著手時點，一般認為於行為人以竊盜之意思接近財物，即足當之，被告卸鐵窗之行為，於客觀上已足認該行為係與侵犯他人財物之行為有關，顯然已接近財物，並已達物色搜尋之程度，因此被告以竊盜之意思持凶器著手實施竊盜，而未取得財物即被逮捕，自應成立攜帶凶器竊盜未遂犯等語指摘原判決不當。惟查㈠被告意圖獲取物之本體及其經濟利益，而排斥所有人或持有人之經濟地位，使自己具有類似所有人之地位，並將該物充當自己所有之財產，而利用該物之經濟價值，則可認其有「取得意圖」，反之，則不認其有「取得意圖」。被告係欲侵入臺北縣新店市○○ 路○段一九六之一號二樓之全國電子專賣店竊取財物，而在平台以螺絲起子及板手卸下鐵窗之螺絲，其對於鐵窗應無「取得之意圖」，亦無其他積極證據證明被告對該鐵窗有不法所有之意圖，則被告對於卸鐵窗之行為，仍與竊盜罪之構成要件有間，自不得以該罪名相繩。㈡又按刑法上所謂之著手，係指犯人對於構成要件之事實開始實施而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。其開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之虞地，最高法院二十五年非字一六四號、三十年六八四號判例著有明文，被告既僅攜帶客觀上足為凶器之螺絲起子一支、手電筒一支、六角板手六把爬上臺北縣安康路一九六之一號二樓平台，於卸下二、三個鎖鐵窗螺絲之際，即遭證人林銘星發現報警當場查獲，其尚未侵入被害人之屋內，且並未為接近財物或搜尋財物之行為，揆諸右開說明，被告之行為不足認定已著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，自不得以攜帶凶器竊盜未遂犯之罪名相繩。綜上所述，檢察官上訴意旨所陳各節，為無理由，應予駁回。六、併辦意旨略以：被告於九十年二月九日凌晨二時許，侵入臺北市○○區○○路三段一八號信林汽車商行內，竊取放置店內黃金井所有支票一本、私章、公司章、營利事業登記證、公司執照、不動產權狀、汽車鑰匙、行車執照、健保卡、影印機等財物，得手後據為己有。復於同年二月二十三日二十時許，在臺北市○○○ ○○路三十五號前，趁汽車鑰匙未取下之際，竊取吳秀芳所有車號ＣＶ－六八九二號自用小客車，得手後留供己用。再於同年三月一日持盜蓋印章並偽造黃金井所使用之臺灣中小企業銀行士林分行金額各為新臺幣二萬四千八百元、一萬一千四百元之支票共二張，向長銀國際有限公司負責人魏鴻啟購買電腦顯示器七台，已先詐取四部電腦顯示器，嗣於同年三月三日凌晨一時三十分許，被告駕駛前開贓車，在頭份鎮○○路一一八巷口，為警查獲，並在前開贓車上扣得影印機以外其他贓物，因認被告另涉犯刑法第二百零一條第二項行使偽造有價證券、第三百二十條第一項竊盜、第三百三十九條第一項詐欺罪嫌等語，惟公訴人起訴部分既經本院判決無罪在案，併案部分與本案即無裁判上一罪之關係，應退回原承辦檢察官另行偵辦，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國九十年十月三日臺灣高等法院刑事第二十五庭審判長法官許國宏法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳玉嬋中華民國九十年十月四日

臺灣高等法院九十年度上易字第二八九八號

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