九十年度上易字第三一六О號｜刑事：詐欺｜裁判日期：90 年 12 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第三一六О號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院九十年度易緝字第三四號，中華民國九十年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一九四二號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：乙○○係從事建築行業，因本身債信不良無法請領支票，乃自民國（下同）八十四年間起即經其子黃國裕（另行移請台灣士林地方法院併案審理）同意，使用同無財力之黃國裕之名義向華南商業銀行汐止分行申請開設支票存款帳戶（帳號：000000000000號），而其自八十五年六月間起至同年九月間止，連續向甲○○○股份有限公司（以下簡稱酉林公司）訂購建築用之鋼筋，前後訂貨函稅價達新台幣（下同）一百二十二萬九千零九十二元，乙○○ 明知無法支付價金，惟於酉林公司送貨後催收貨款時，一再表示請再延期後一次付清，至八十五年九月底，乙○○在明知前開帳戶已根本毫無支付能力之情況下，仍開立黃國裕名義之不等面額支票（八十五年十月十日，五萬四千五百七十五元及五十七萬千元；八十五年十月十九日，十二萬一千四百元；八十五年十月二十三日，二十四萬元及八萬元）以作為支付貨款之用，惟屆期均遭退票，另乙○ ○尚交付部分客票，然屆期同遭退票，經酉林公司向發票人追索而取得現金五萬元及由發票人先行墊付而轉由乙○○交付以取回客票之二十五萬元，惟其餘款項仍未獲支付，而經催討無著，且往尋未獲，酉林公司始知受騙，因認被告有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。二、訊據被告乙○○堅決否認有何公訴人所指之詐欺罪嫌，辯稱：伊雖有於右揭時、地向酉林公司訂購建築用之鋼筋，惟伊與告訴人酉林公司早即有生意往來，總金額達三百餘萬元，過去的貨款均有付款，本件訂購之鋼筋，主要是用於汐止、新莊之工地，此次之所以未付款是因工地發生問題，伊沒有依約準時拿到全部工程款致未如期支付，伊並非有意詐騙等語。三、公訴人認被告乙○○涉有前揭詐欺犯行，無非以：告訴人代理人丙○○之指述，黃國裕之華南商業銀行汐止分行帳戶資料，華南商業銀行之函文及所附存款往來明細表，且被告空言稱係因工地出了問題才無法付錢，但對於工地究竟出何問題，有何憑證可資參酌，則完全提不出來等情為其主要論據。四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之諭知」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又「認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎」；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難認為有罪之認定基礎；茍積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據」，「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號、五十二年台上字第一三○○號分別著有判例。次按刑法上之詐欺罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付為要件，此觀該法第三百三十九條第一項之規定即明，若行為人並無施用詐術，且相對人未陷於錯誤，則尚與刑法上之詐欺罪有見，自難遽以該罪相繩。經查：㈠、被告乙○○與告訴人酉林公司自八十四年十一月間起即有生意往來，被告自八十四年十一月五日起至八十五年五月三十日，共向告訴人酉林公司訂購達一百五十一萬元七千五百元建築用之鋼筋，被告雖未按期付款，但於八十五年七月十五日均已全部付清之事實，業據告訴代理人丙○○於原審審理中陳述甚詳（見八十七年易字第一一六三號審判卷第一六四頁），並有「乙○○往來明細」一紙附卷可稽（見同上卷第一五三頁），依該明細表可見雙方於上開時間有十四次之交易，而告訴人代理人並自承雖然被告以前付款紀錄已不正常，但因為伊公司有查過，認為被告有接單做生意，有收入，認為他可以支付貨款，所以與他繼續做生意，被告表示有工地要施工，伊去查證後，認為他有支能支付，除此之外，就是因為他支票未兌現，讓伊覺得是詐騙云云（見同上卷第一五一頁），足徵被告乙○○與告訴人早即有生意往來，交易金額與此次交易金額相仿，均達一百餘萬元，而告訴以前雖付款不甚正常，然告訴人於本次交易前有去查詢被告之支付能力，確認其有接單施工，經判斷被告有支付能力後，始繼續與被告做生意，且依告訴人代理人所述，被告除支票未兌現外，並未施用詐術，益徵告訴人本次出售鋼筋予被告，係基於與被告先前之交易經驗且經調查判斷而來，尚非被告施用詐術致其陷於錯誤而交付甚明。㈡、況告訴人代理人自承先前一百餘萬元之交易被告付款已不太正常，直到八十五年七月十五日才全部付清，可知被告乙○○於訂購此批鋼筋時，前批貨款尚未完全清償，然告訴人仍陸續與被告交易往來，而被告若欲詐騙錢財，應以詐得之貨物愈多愈好，當無於八十五年七月十五日前再陸續清償達百餘萬元貨款之理！㈢、被告乙○○先前與告訴人公司交易，即曾交付黃國裕為發票人之支票（帳號： 000000000000號），且有兌現，分別是發票日為八十五年三月十二日、票面金額為十九萬一千五百元及發票日八十五年七月十五日、票面金四十二萬六千元之支票等情，為告訴代理人自承在卷（見同上卷第一六三頁背面），參以上開「乙○○往來明細表」中，由告訴人代理人註記「開８５、３、１２（支票），１９１５００」、「開８５、７、１５支票，４２６０００」，與卷附黃國裕上開支票帳戶「華南商業銀行存款往來明細表」（見八十七年偵字第一九四二號偵查卷第四十頁），記載於八十五年三月十五日支出票據十九萬一千五百元，於八十五年七月十五日支出票據四十二萬六千元等情大致相符，足見被告乙○○先前與告訴人間之交易，確已使用黃國裕上開支票帳戶，且有兌現，其並非此次交易才使用甚明。而支票帳戶因為無存款利息，除非有支票要提示兌領才會存入相當金額外（即俗稱軋票），平日並不一定會存入大量金錢，以免損失利息，此應為一般人使用支票之習慣，故尚難以該帳戶存款金額甚少，即推斷其有詐騙之故意，況告訴人代理人亦自承確有向銀行照會過上開帳戶，沒問題等語（見偵查卷第二十七頁背面），益見告訴人公司並未陷於錯誤。㈣、又關於被告交付告訴人客票二十五萬元亦經退票乙節，公訴人雖認「另乙○○ 尚交付部分客票，然屆期同遭退票，經酉林公司向發票人追索而取得現金五萬元及由發票人先行墊付而轉由乙○○交付以取回客票之二十五萬元」云云，惟告訴人代理人於偵查中係稱：「．．．後來有還我三十萬元，五萬元現金，二十五萬元是客票，有退票，我找乙○○才拿回」等語（見偵查卷第六十八頁背面），於原審初次調查中係稱：「被告開他兒子五張支票，退票後我向他拿，他拿給我五萬元現金，二十五萬元客票，是忠誠企業社的票子，後來也退票，我向法院聲請支付命令，被告才帶我去忠誠企業社，他老闆才拿錢給我。」（見八十七年易字第一一六三號審判卷第十八頁），後於原審八十八年八月三日調查中經訊以：「客票是如何拿到錢的？」，答稱：「是乙○○拿到公司給我的，並非我們向發票人催討的。」、「你在地檢署（應是原審之誤）為何說是去找忠誠企業社，是忠誠企業社給你的？」，答稱：「是因為當時我找不到乙 ○○。」（見卷八十七年易字第一一六三號第一五一頁背面），足見被告乙○ ○確有償還告訴人三十萬元貨款至明，並非如公訴意旨稱是告訴人向發票人追索後始取得。況被告係於交付黃國裕上開支票退票後，始交付該客票，自不能因該客票嗣後無法兌現，即推論被告於訂購上開鋼筋之初即具有詐欺之犯意。㈤、末查，告訴人代理人自承該批鋼筋，確係依送被告之指示送至汐止、新莊等工地，汐止工地是被告與地主合建，新莊工地是蓋廠房，聽說有糾紛等語（見八十七年易字第一一六三號審判卷第七十三頁背面），足見被告訂購該批鋼筋，確係用於其施工之工地上。而被告承包之新店之工地（新店市○○路七十八號至八十六號等），曾於八十七年一月五日提出申請使用執照，然因為申請書件不齊全及承辦廠商稅卡逾期與消防安全設備不符合規定等項，經台北縣政府通知退件等情，此有台北縣政府八十七年十月二十九日八七北府工使字第三四二二四三號函文一紙附卷可稽（見八十七年易字第一一六三號審判卷第四十四頁）。是該工地既確實有施工，則被告辯稱將取得之工程款用於支付工地其他材料費及工資尚非無據，此徵以被告雖積欠告訴人貨款，然仍陸續清償中自明。㈥、綜合上述可知，並無積極證據足以證明被告向告訴人購買上開鋼筋時，確有施用何詐術，致告訴人陷於錯誤而交貨，自難僅因其嗣後無力支付部分貨款，遽認被告犯有詐欺之犯行，被告所為，尚與詐欺罪之構成要件有間，本件應係債務不履行之民事糾紛，應循民事途逕解決。六、檢察官上訴意旨略以：㈠被告乙○○對於向甲○○○購買之建築用鋼筋到底是用在那，事實上並沒有明確交代，就算鋼筋所運送及施作之地點是新店市○○路，而這次也並非被告與告訴人甲○○○第一次買賣，但是，鋼筋的買賣運送時間是八十五年六月至八十五年九月止，依市場行規，期票就算開三個月後的票，頂多八十五年十二月就應該付款，再延三個月也是八十六年三月就應該是最後付款日，原審就算查到八十七年一月五日有申請使用執照，又如何？一年後的事，不是嗎？被告的付款能力判斷，應在八十五年六月至十二月間，頂多延至八十六年三月，在這段時間內，被告有任何償債能力嗎？拿到工程款，是有付給其他材料費及工資，有憑據嗎？就算付給其他材料費，為什麼就是沒付鋼筋費？㈡被告拿客票去支付，客票為什麼到的不能兌現？告訴人之代理人先在本署偵查中說是客票票主付的錢，審判庭中改口說是被告還的，或被告帶他去找忠誠企業設拿的，為什麼不找忠誠企業主的負責人來問清楚，當時為何會退票？又到底這筆錢最後是什麼情況付出去的？相信對被告是否早已就陷於無資力及是否根本無還款之意，均能得到進一步的釐清。原審在這一點，應該是沒有適當的資料來提供判斷被告到底有沒有在無資力的狀況下仍去購買鋼筋。就此相關事實，仍有釐清之必要云云。惟查：㈠、按「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」「被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。」最高法院九十年度台上字第六二二○號判決同一見解。次按「被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。」最高法院八十七年度台上字第三四七一號判決、八十八年度台上字第二六０七號判決、九０年度台上字第六二二０號判決、第六二二一號、第一一二三號判決均採同一見解。檢察官上訴意旨以被告乙○○對於向甲○○○購買之建築用鋼筋到底是用在那，事實上並沒有明確交代，逕認被告有詐欺之故意，自有違前揭「被告無自證己罪之義務」，自不足採。㈡、按「法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，卷內不存在之資料，即不得令法院予以蒐集、調查。」最高法院八十八年度台上字第二００四號判決、八十七年度台上字第四三四七號判決、八十七年度台上字第一九四五號判決、八十七年度台非字第一號判決均採同一見解。本件檢察官上訴意旨稱：「被告拿客票去支付，客票為什麼到的不能兌現？告訴人之代理人先在本署偵查中說是客票票主付的錢，審判庭中改口說是被告還的，或被告帶他去找忠誠企業設拿的，為什麼不找忠誠企業主的負責人來問清楚，當時為何會退票？」云云，均與前揭意旨有違，是以尚難因法院未傳喚忠誠企業的負責人來問清楚而指原審判決有何違法之處。㈢、被告於九十年九月二十五日還清所有積欠告訴人之貨款之事實，有和解書一份在卷（本院卷第四十六頁）可證，被告如果有意詐欺，於原審九十年七月十九日判決被告無罪之後，被告又何須於二月後再還清所有積欠，足徵被告並無詐欺之故意至明。七、此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人指訴詐欺取財犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明意旨，原審為被告無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。八、台灣台北地方法院檢察署九十年十月二十九日北檢茂少九十偵一六七五二字第四七一四七號函，檢送該署九十年度偵字第一六七五二號被告乙○○詐欺案件（內含有八十七年偵字第二五六０四號偵查卷）請求併案審理，併辦意旨認被告乙○ ○涉嫌詐騙告訴人林阿尾，因認被告此部分亦涉有連續詐欺罪嫌，惟因檢察官起訴部分業經原審判決無罪，並經本院駁回上訴確定，該請求併案部分與檢察官起訴部分即無裁判上一罪之關係，既未經起訴且非起訴效力所及，本院自無從合一審判，應退回由檢察官另為偵辦，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中華民國九十年十二月五日台灣高等法院刑事第二庭審判長法官蔡長溪法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳明琴中華民國九十年十二月五日

臺灣高等法院九十年度上易字第三一六О號

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